[意] 桑德罗·斯奇巴尼* 著
翟远见** 译
一、作为立法者和法学家通力合作成果的优士丁尼诸法典
在成熟于公元二三世纪并被后来的优士丁尼诸法典承继的制度体系中，罗马法的法源包括居于首位、体现人民意志的法律，由之变种而来的平民会决议、元老院决议、皇帝谕令，以及与法律并行的习惯法。此外，法源中还有几乎处于另一端的法学家的观点与解答，它们体现了法学家的知识、能力和在法律领域先被其他法学家承认、后被人民承认的权威。[1]裁判官和其他由选举产生、有权发布告示的执法官所颁布的告示，亦自成一统。[2]
在这个体系中，诸法典构成了连续演进脉络上一种新的形式。
我们可以发现，自公元三世纪末开始，法律在新法创制上所扮演的角色越来越重要。这一历史时期的法律主要是君主谕令。到了公元五六世纪，该趋势在第二罗马君士坦丁堡与汇集、筛选、补充、协调、重编法律的活动同频共振。
后一种活动的历史更为久远。古典法时期的法学家在承认皇帝具有创制新法职权的同时，就已经开始实施如下作业：从皇帝颁布的不同文件中筛选构成新法的文件，并在自己的作品中引用它们；[3]强调皇帝的立法权来源于一部人民投票通过的法律；[4]对君主谕令作汇编。而值得注意的是，这些汇编作品，无论是在流通环节，还是被引用时，编排谕令的法学家都被认为是其作者。[5]
当狄奥多西二世（公元401~450年）于429年酝酿编纂其法典时，决定沿着法学家们的这种工作形式，继续推进汇编工作与立法者干预之间的互动。[6]然而后来，他部分调整了原计划。狄奥多西二世原打算汇编一般性的君主谕令，并整理古典法时期法学家们的著作，将后者作为前者的评注。[7]他这样做会使这些著作丧失独立价值，尽管它们的价值在法庭上还在显现。作为立法者，狄奥多西二世的批准令体现了其计划吸收法学著作的愿望。或许编纂委员会的成员感到力不从心，难以实现这一目标，或许他们认为本就没有这个必要，总之，委员会最终并未拿出皇帝想要的东西。435年，狄奥多西二世削减了原计划，仅要求委员会收集、筛选、修订和整理一般性的谕令。于是，438年和439年的《狄奥多西法典》诞生了。[8]
优士丁尼（公元482~565年），在527年被选为皇帝不久，便于528年着手沿着《狄奥多西法典》的轨迹，编纂新的法典，以更新谕令汇编。他还决定将最古老的谕令，以及虽然最初不具有一般性、但是最终保存了下来且拜法律科学之功取得了一般性的谕令，都收录其中。对于收录进法典当中的所有谕令，优士丁尼授予编纂委员会修改的权力。[9]该法典于529年4月颁布。优士丁尼冠之以自己的名字，他之所以这样做，或许是因为彼时还没有编纂其他法典的想法，或许是因为该法典仅由皇帝谕令组成。在这部法典中，很明显，法学家创制的法仍然有效，而且在不同法学家的意见存在分歧时，“关于援引的法律”的规定依然适用。[10]因此，在编纂《优士丁尼法典》之际，法律科学对法的创制作用仅仅体现在对之前的制度财富进行盘点，编纂者还没有谋划制定一部以法学为内容的法典。
不过，我们也注意到，有一种观点认为，需要重新评估当时的法学家在授课[11]和运用其专业能力将谕令编纂为法典方面所起的作用。尽管当时的法学家与之前的法学家在工作方法上略有不同，但是特里波尼安无疑是那个时代志在继承前辈法学家传统、重新找回本应扮演的社会角色的法学家群体中的主要战将和代表人物。借鉴自公元前1世纪由塞尔维的弟子开启、[12]继而被不少古典时期法学家沿用的《学说汇纂》（Digesti）编纂方法，[13]530年12月，特里波尼安被委以编辑新的《学说汇纂》的重任。[14]他可以自行选择合作者，来完成此项任务。[15]在作为立法者的皇帝的大力支持下，又一部新的法典于533年12月面世。[16]优士丁尼强调，法学家是“这一工程的奠基人”。[17]与此同时，根据530年的“Deo auctore谕令”，法学家们还编写了一部教材，此即533年公布的《法学阶梯》。之后，《优士丁尼法典》亦被重新修订，并于534年再次颁布。[18]
这三部法典为罗马法体系的形成阶段画上了句号。它们整合法的创制渊源，使法成为一个有机整体。它们自身作为活的法源，在融合建立在人民意志之上的法律，以及建立在能力、知识和相应威望之上的法学家观点与学说方面，堪称后世的典范。此外，其组成部分，无论是法律，还是法学家的观点与学说，也均堪称后世的典范。用《学说汇纂》中彭波尼的话来讲就是，只有法学家不断将法引向更良善的方向，法方能作为一个牢固的整体存在。彭波尼的这一论断，不仅对于诸法典本身，而且对于体系的未来发展而言，都具有现实意义。[19]
对三部法典长达十五个世纪的解读，使得它们和创制它们并在后来不断丰富它们的两类法源一直生机勃勃。
在新的千年，重新解读三部法典的原则与演进历史，仍然可以达到同样的功效。重新解读它们还可以在法的逻辑连贯性和法学方法与说理的可检验性框架下，观察法律制度的持续贡献。如果没有人民立法者和法学的持久批评性控制，法律制度容易仅以权力和既定事实之名，沦为与一般原则不符的交易、行政和司法习惯，并成为不平等的渊源。这是重新解读优士丁尼及其法学家的三部法典的第一个重要收获。
二、法典、法学及法的一般原则
行文至此，有必要就现在得出的结论，作些与当今罗马法体系的发展所表现出来的形式相关的说明。
在现代法典化运动伊始和发展进程中，存在一种不断抬高法律（legge）的地位、甚至使之成为一家独大的法源类型的趋势。
普鲁士国王腓特烈二世于1746年下令以王国法律取代罗马拉丁共同法，最为清楚地阐述了这一目标。[20]1794年《普鲁士国家普通邦法》生效时腓特烈二世已经去世，然而整部法典还是按照其生前意愿设计的。虽然该法典借鉴了法学家的著作，且部分内容取材于罗马法，但是它本身构成一个只承认法律的规范效力的封闭制度体系。这部法典被视为完整而没有漏洞；即使有漏洞，也只是表面上的，且可以基于法律本身的规定自我修复。如果存在疑问或者真正的漏洞，只有立法者才享有填补的权力。[21]法学家在法源问题上不再扮演任何角色。几近荒谬的是，类似方案在一个世纪后被“法律国家主义”（nazionalismo giuridico）推崇。此种主义在十九世纪的西欧取得绝对统治地位，并演变为“国家立法主义”（statual-legalismo）。它在每个国家都享有绝对主权的大旗之下，惧怕与其他国家的法对话，宣称仅仅承认民族国家的意志也就是法律（legge）具有法的效力；或者，最近，它借助民主原则，以体现人民意志的宪法之名，行只承认法律（legge）效力之实，因为宪法也是一部法律（legge）。[22]
也是在现代，法学在受到冲击后，又东山再起，其作用再次凸显。另一条法典化路径是由1756年《巴伐利亚民法典》开辟的。这部法典是第一部现代“民法”典，与之并行的还有一部刑法典和一部诉讼法典。该路径体现了如下趋势：将法典看作是以学说汇纂现代运用学派的标准，重新解读和科学重构优士丁尼诸法典及在这些法典基础之上发展成熟起来的其他制度的产物；将法典看作是居于罗马法体系内部且始终能与体系保持对话的产物；在体系内部，法典能够借助学说的外部完善作用不断生长，而学说直接以体系为依归，并不断发展着体系。[23]尽管具体贯彻存在差异，[24]但是在制定1804年《拿破仑民法典》、1811年《奥地利民法典》和以这些法典为主要蓝本的民法典，直至十九世纪中叶的1865年《意大利民法典》和1889年《西班牙民法典》，还有拉丁美洲最初的所有民法典时，这条路径都占据了上风。[25]
现代法典的第二条编纂路径始终保持与整个体系的对话，通过提炼“法的一般原则”不断完善自身。“法的一般原则”这一短语，指的是决定罗马法体系的整体风貌和具体制度内容的结构性要素，决定罗马法体系和制度形式的最初前提。法律科学对体系本身进行解读时，应当根据理性的学术批评仔细筛选提炼原则，针对历史演进中总是出现的畸变、矛盾和错误，要敢于坚守和扩展，要通过谨慎和专业的勇气不断丰富体系的内涵。[26]与此同时，第二条路径肯认了法律科学在解释法典乃至全部法律、以及对它们进行外部填补方面所具有的功用。
在今天“民族国家立法主义”（statual-legalismo nazionalistico）和“目光短浅的国家至上论”（miope statolatria）[27]面临危机之时，前文已经指出，重新解读优士丁尼及其法学家们的三部法典，可以保留和为我们指明现在及未来决定我们体系特征的两种法源所起的作用。这种解读还丰富了我们的体系。现代，“法的一般原则”具有两层含义。其一，它是对国家完全垄断立法、无视法典具有开放性的科学成分诉求，死守法典的封闭性的有力回应。其二，为在传统和经验中一直存在的批评性评价指明了道路。只有这种评价可以使法的原则充满生机、持续向好和保持稳定；同时也为法典之间的相互对话，不同法典与所有民族共同适用的法之间的对话疏通了渠道；对于所有民族共同适用的法，体系内部既存的和未来的法典，已经做出或者将要做出它们的贡献。[28]
三、“所有法均为人而设”的法的一般原则；包括“我们”的复数的“人”作为全人类法律文化的宝贵财富的基础
公元三世纪的法学家赫尔莫杰尼安在其《法之摘要》一书中写道：“因为所有法均为人而设，所以我们先谈人的身份，然后再谈其他主题……”他的这些话被《学说汇纂》照单全收。[29]
这一片段不涉及具体规则，而只是指出了我们应当依据什么原则构建法律。以法律体系的逻辑视之，这句表面上看只是对“论述顺序”的介绍，蕴含着实质性的内容。
可以马上发现，片段中使用的不是“civitas”（城邦）或者“populus”（人民）之类具有组织起来的全体市民含义的集合名词，也不是更为抽象的单数名词，而是囊括每一位具体的人的复数“人”（uomini）。片段也没有使用复数的“市民”（cittadini），而是使用了更具开放性的概念：涵盖我们所有的人的“人”。法以“我们”为出发点。“我们”居于所有分类之前，将每个人聚集到这个概念之下，并与“物”区分开来。概念“我们”试图取消区别对待，像市民、拉丁人、异邦人、解放自由人等，[30]优士丁尼及其法学家制定的几部法典实际上都取消了他们法律地位的不同。[31] “我们”这个概念还试图保护很多领域中的男女平等，尽管这与当时的习惯有冲突。[32]令人遗憾的是，自由人与奴隶的区分当时还没有取消，取消是几百年以后的事情了，但是罗马法也为这一伟大进步奠定了基础。三部法典规定罗马帝国东西两部分适用相同的法律。根据该原则，它们为罗马人和异邦人提供了“许多共同法”的财富，最终发展成为了“适用于一切人的共同罗马法”，用江平教授的话说就是，全人类法律文化的宝贵财富。[33]然而，还要指出的是，它们并没有取消不同民族、公民之间的多样性，也没有取消与多种不断丰富体系内涵的市民法对话的可能性。由于罗马法内含的科学元素具有超越法律疆界的固有特征，这些市民法借助罗马法逐渐趋于和谐或者说一体化。[34]
保护所有的人，这个原则照耀着整个法律领域。它是法律解释的基本方向。比如，在所有权方面，正是因为有必要保障最弱小之人的生活条件，罗马法提出了含义相当广泛的原则：“我们不得滥用自己的权利”和“每个人都善用自己的，此乃共和国利益之所在”，[35]以及“因为所有孳息都是自然界为人们创造的，所以把人当作孳息是荒谬的”。[36]另外一个例子是“照顾债的关系中弱势一方当事人即债务人”（favor debitoris）。[37]关于处理基本人际关系的准则，乌尔比安在其《规则集》中道出了三项“法的戒条”：“诚实生活，毋害他人，各得其所。”这句话被《学说汇纂》第一卷引用，被《优士丁尼法学阶梯》重申。[38]
我注意到中国《民法总则》第2条将人身关系置于财产关系之前。[39]对此，我表示赞赏。
“我们”囊括了所有的人。该理念有助于建立上文提到的两种法源之间的双向交流。今天就此进行反思尤为迫切。
四、一般概念的作用：从《法学阶梯》到《学说汇纂》《优士丁尼法典》和现代法典
与现在提到的原则相关的问题是，原则建立于其上的一般概念的作用：复数的“人”和借向所有的人都开放的体系来促进人与人的平等。
科学创制法的一种方法是，对于具体的情形和关系，如果它们具有法律意义的事实相同，则即使存在其他方面的不同，也等同视之。如此处理不单具有描述性的效力，而是主要具有判断性的效力，蕴含同样事情同样对待之义。生活在公元前一二世纪的法学家昆特·穆奇·夏沃拉，深谙此种方法的优势和它从人出发并运用严格逻辑得出结论的潜力。这种方法唯一的优势不是来自共和国权力的行使，而是来自科学、方法、法律理性的一贯（tenor iuris rationis）和对法律理性的信仰，尽管法是脆弱的，且永远需要进一步完善。夏沃拉沿着市民法的奠基人普布利乌斯·穆奇乌斯（Publius Mucius）、布鲁图斯（Brutus）和马尼里乌斯（Manilius）开创的道路继续前行，运用并强化了当时普遍发展了的这种方法。夏沃拉主要运用该方法，在其作品中 “借助‘属’和‘种’构建”市民法。[40]如此便确立了最高标准的方法论意义上的目标，于是法学家说理的好坏和可验证性要置于其他法学家审视的目光之下。这样有助于确立每一位法学家的权威，为他们的观点具有法源效力提供支撑。
古罗马法学家提炼“属”概念时非常谨慎，从不脱离具体的情形和关系。提炼“属”概念时要关注它们的方方面面，避免将相同的规则适用于不同的情形，要像为我们自己创制法律那样，为不同情形中法应为之而设的人们创制良法。[41]阅读古罗马法学家的论述，我们会发现这种提炼方式经常若隐若现，有时通过阐释范畴相对更窄的概念来体现。我们在《学说汇纂》和《优士丁尼法典》中还可以看到该方法的运用。[42]
公元2世纪至3世纪初期，随着更多人被授予罗马市民籍，来源不同却都适用罗马法的人越来越多，产生了以新的形式将他们组织起来的必要。上文所说的彼时已经广泛运用的种属方法，开始特别回应这一新的社会需求。
盖尤斯是一位很能体谅帝国这部分人口感受的法学家。在其编写的教科书《法学阶梯》中，他简明扼要对相关问题作了论述。他先是提出了几个含义相当宽泛的概念，依次对它们作了解释，借此阐述了法的一般基础和逻辑。盖尤斯以不多的笔墨介绍了法的分类和渊源，紧接着重点详细讨论了三个宏观概念（macro-categorie）：人、物、诉讼。[43]这种编写体例被特里波尼安、狄奥菲尔和多罗特遵优士丁尼之命编辑的《法学阶梯》借鉴。优士丁尼向有志于研习法律的年轻人推荐了自己的《法学阶梯》。他称这些年轻人为“新的优士丁尼”。[44]虽然两部教科书有所不同，为篇幅计，本文作一体论述。
前文我已经论述了复数的生物“人”（uomini）的含义。这个概念居于一切分类之上，包括所有的人。对于宏观概念人格“人”（persone），该论述亦适用。特别是，我们从罗马法中可以看到如何用人格“人”的概念，涵盖对家庭及其成员享有父权的家父、监护人或者保佐人以及没有能力照管自己利益之人这些分类。上述不同的种类（specie），都被归到同一个概念即人格“人”（persone）之下。该概念促进了在家庭中处于支配地位的家父之间的平等。对于一位家父而言，其他人格“人”要么与他平起平坐，要么可能在他死后替代其位置。[45]
宏观概念“物”则蕴含了所有外在于人、可能会引起诉讼纠纷的客观存在的意义。该客观存在（cose-realtà）被以典型的形式规定，法学家根据社会需求不断增加其种类。物的概念既包括不能成为个人财产的物，也包括可以成为财产的物。[46]关于前一类别，人们讨论较少。它们涉及到多个法律领域。这些法律领域旨在保护非财产性的客观存在，尽管有时它们也会具有经济价值。非财产物或者与全人类的共同生活相关，[47]或者与每个民族的共同生活相关，[48]或者与每个城市的共同生活相关，[49]或者涉及与神灵的对话，[50]或者涉及对先辈的追思，[51]或者涉及保护边界的城墙和城门[52]。后一类别财产物，包括可以触摸到的有体物和不能触摸、存在于权利之中的无体物。[53]此类权利主要有三类：可以对有体物一般支配的所有权和以特定权能为内容的他物权；[54]继承权；[55]债权[56]。这些概念又包含各自的子概念。
诉讼是与上面概念并行的又一宏观概念。[57]诉讼也是类型化了的，根据审判中的主张不同而不同。在类型化了的诉讼体系中，诉讼概念汇集了法构建的通过司法程序救济他人对我们权利的侵犯的共同特征。[58]诉讼也有一些子概念。首先，诉讼可以分为对物之诉和对人诉讼。[59]对物之诉因某人所有某物，或者某人享有物的特别支配权能，或者某人可以继承某遗产等人对物的直接关系而提起。也就是说，原告在此类诉讼中主张对某物享有权利，或者否认他人对某物享有权利。因此，这类主张，本质上只需对方当事人放弃相反的主张，即可获得满足。对物之诉的一个共同原则是，被告不必辩护，只需放弃、归还某物或者不再实施干扰行为即可。[60]而在对人之诉中，相对于原告，具有独立法律地位的被告应当为积极和特定的协作行为。上述差别体现了“物”这一宏观概念下聚集的不同权利在结构上的差别，且影响了新的“种”概念的形成。[61]特别是，该差别可以使我们看到两类主张的对照关系：一类由权力支配（potestà）关系演进而来，其中包括所有权、他物权和与承继权力支配地位密切相关的继承权；一类是债权债务关系，表现为相互独立的当事人之间要积极开展内容特定的合作。此外，还存在一些与诉讼这一宏观概念密切相关、均由司法审判实践产生的概念：抗辩、反抗辩、令状，等等。
简而言之，不能不强调分类和顺序的重要性。人——物，突出了后者是为前者服务的，即财产要素要满足人的基本需求，用《优士丁尼法学阶梯》中的话来讲就是：“如果对法为之而设的人不了解，对法的了解也会非常了了。” [62]此外，也不应当忽视在财产法领域三大概念的重要性以及与之对应的三大制度体系：所有权及他物权、遗产、债。当然，也不能忽视本文不讨论的刑法、行政法等其他制度的重要性。
《学说汇纂》和《优士丁尼法典》构成了对《法学阶梯》涉及和未涉及内容的深化、丰富和补充。与前二者不同，《法学阶梯》只勾勒法的基本框架，阐述可以持续开放解释的宏观概念。后世的解读、发展和现代诸法典与这种开放解释密切联系。
科学宏观概念的阐明，使得某些具体制度在部分保留各自规范的特殊性和典型性的情况下，凸显出了它们之间的共性。有时，这种阐明还为超越分类和取消某些特殊的制度，进而构建一般性的制度开辟了道路。与一般性的制度相比，某些具体制度之间的差别要么应予以禁止，比如人的身份差别；要么应交由私人自治，比如地役权或者契约法领域中的部分内容
五、优士丁尼及其法学家制定的各部法典：重新解读和翻译它们
如前文所述，优士丁尼及其法学家制定的三部法典，都非常关注罗马法体系的发展。在罗马法体系中，法具有强制性，指向未来，与时俱进；它的创制不是在实验室里完成的，而是产生于人民与具体制度的对话，产生于专家们的反思和争议，产生于其是否真正满足人类生活需求的事实证据。法的创制以实现林林总总情形中的公正为指引，还要像乌尔比安引用的杰尔苏给法下的定义那样，使善良和公正与日俱增。后来，该定义又被优士丁尼《学说汇纂》照单全收，置于第一卷的最前面；[63]这样做做法与优士丁尼皇帝命令编纂委员会要达到的目标完全一致。该目标也应该成为我们的追求。[64]
在君士坦丁堡希腊语化的环境中，将优士丁尼及其法学家编纂的各部法典从拉丁文译为希腊文的工作迅速启动。翻译工作开创了一个伟大先河：双语规定一种法。在此之前，罗马法中使用希腊语已有数个世纪了，但还没有达到拿来作为教学和立法语言的程度。[65]这一革新与重视文化和具有权威的官僚系统的连续性有一定联系。与此种连续性并行的是，这些法律规定开始超越帝国的疆域，被不乏创新意义地译为其他语言介绍给其他民族。其中就包括斯拉夫民族，在他们的土地上，继1453年土耳其占领君士坦丁堡后，第三罗马莫斯科异军突起。自此，罗马法与另外一条发展主线再次汇合（re-incontro）。[66]
先从意大利的拉维纳到博洛尼亚，后来延展到克拉科夫和科英布拉，再到墨西哥城和利马，直至莫斯科和圣彼得堡，在不存在官僚系统连续性的情况下，形成了一批法学家，他们从文本的科学性和其中采用的方法中汲取营养，以此赢得威望，发挥自己的专长。法学家倾力“重读”文本，超越碎片化，使法恢复连贯或者使法变得更加连贯。他们发展丰富法的基础，是所研究的文本所蕴含的内容不相互矛盾的体系；是相对于中世纪的制度，在更大的地理范围内，为新的社会背景供给良法并扩大平等，作与时俱进的解读的必要；是在不同的语言中，使法能够满足多样化的需求。一种法、多种语言的局面由此形成。[67]
借助优士丁尼各部法典，在法律教学和研究中使用各民族的语言进一步加速。[68]今天，先把优士丁尼及其法学家编纂的法典翻译为本国的语言，是重读它们的关键一步。重读的大门不应只向罗马法专家，而应向所有法学家敞开。法学家应当从阅读的全部文献的内在逻辑中，汲取提炼知识，作出立足当下、面向未来的重新解读。[69]
六、从优士丁尼《学说汇纂》《法学阶梯》和对它们的重新解读，到上个世纪的现代法典特别是其中某些法典的体系
继注释法学派、评论法学派、人文主义法学派、优雅法学、学说汇纂现代运用学派、拉丁美洲巴洛克时期的法学家、卢西塔尼亚学者、自然法学派的重读之后，在现代，重读优士丁尼的各部法典已经构成现代法典的基础。
（一）关于现代法典，我会毫不犹豫首先提起波蒂埃（Pothier, 1699~1772）通过其《新编优士丁尼学说汇纂》（1748~1752在巴黎出版）对罗马法的解读。
重新解读《学说汇纂》是复杂而艰难的，但是一定会收获满满。《学说汇纂》代表了古罗马法体系的最高峰。我们可以在不同层面对它进行解读。
《学说汇纂》是一部文选。它由特里波尼安领衔的法学家组成的委员会编纂，其中充满了继承法学智慧遗产和推崇改革创新的伟大精神。它不是一部简单的汇编或者图书库，而是对法学文献严格筛选的结果（仅使用了全部文献的5%）。他不是为了记录过往，而是为了指向未来才创制法。
《学说汇纂》是特里波尼安领衔的委员会对古代法学家的约2000本著作认真研究和仔细摘录的结果。波蒂埃在其作品《新编优士丁尼学说汇纂》中，打破了《学说汇纂》中片段的先后顺序。他在博洛尼亚学派法学家们开启的长达几个世纪的工作而取得的成果的基础上，重新排列《学说汇纂》中片段的顺序，以便于按照法律事实的构成要件和法律效果重构各项制度。虽然他只使用了原始文献，但是改变它们之间的联系本身也是一种崭新的解读方法。[70]
此外，波蒂埃还借助《学说汇纂》第50卷第17章“古法中的不同规则”，增加了269个片段，将从全部50卷中摘取的2025个规则汇集到该章之下。他将规则从通常所举例子中抽取出来，按照规则作用的领域不同，结合其他例子，并根据《法学阶梯》的论述顺序重新作了调整。在新的论述顺序中，波蒂埃增加了一些制度，比如有一部分是专门对公法的论述。他还重新整合了一些制度，对它们或增添或删减，比如对于无体物和诉讼部分作了较大改动。如盖尤斯在其《法学阶梯》和效仿它写成的著作部分所做的那样，[71]论述顺序用来根据规则形态的不同确定各自的效力领域，即将规则从例子中抽取出来，按照概念的一般性层级确定适用范围。在解读的过程中， 波蒂埃重新评估了“所有权”制度；相对于中世纪分割归属的形式，他赋予了物的主要使用人完全收益的权利，以此为18世纪的法国制度作了预先设计。这代表着深刻的制度转型。[72]另一个例子是，《优士丁尼学说汇纂》3, 13pr.已经给债下了一个定义，波蒂埃则在债的定义之后，论述了债的某些一般规则。这些一般规则发展了债的定义，构成了第一部债法总论。[73]其中，波蒂埃特别强调了契约的合意性和其他债的渊源中居于中心地位的当事人意志的重要性。[74]
总体而言，《优士丁尼法学阶梯》的编排体例，以及经包括《学说汇纂》和《优士丁尼法典》在内的其他材料对概念和规则丰富过的内容，成为了1804年《法国民法典》的雏形。虽然有所修订，但《法国民法典》的大致结构仍是：人；财产及所有权的各种限制（用益权和地役权等）；取得所有权的不同方式（包括继承、赠与和债）。有人认为《法国民法典》的体例安排体现的是所有权至上主义。不过对于这种评价，也可以质疑说，人（公民）和合意也构成了法典制度体系的另外两个关键支柱。
（二）关于构成民法典体系的宏观概念和宏观体例，1856年《智利民法典》（厄瓜多尔和哥伦比亚也曾采用）之父贝略（Bello），不仅研读了《法国民法典》和优士丁尼及其法学家们编纂的《法学阶梯》，还研读了建立于其上的芬纽斯（Vinnius）海内丘斯（Heineccius）的著作。贝略撰写了一部自己的作为教材使用的《法学阶梯》。[75]很显然，他起草的民法典没有照搬《法国民法典》，而是更加忠实地按照《优士丁尼法学阶梯》中四大部分内容的内在逻辑，将《智利民法典》分为四编：人法（包括婚姻法和监护）；物权法（包括物、所有权、占有和用益权、使用权、居住权、地役权等用益物权）；死因继承和生者之间的赠与；债的一般规定与合同法。通过这样的体例安排，贝略凸显了物权与债权的结构差异，以及它们在取得方式上的不同。[76]关于外国人的法律地位，与1804年《法国民法典》规定的外交互惠原则和1811年《奥地利民法典》规定的事实互惠原则不同，贝略肯定是受到了罗马法原始文献的启发，借鉴了优士丁尼法的做法，确立了“不论是智利人还是外国人，都可以取得和享有本法典规定的民事权利”之原则。
（三）关于最后一点，巴西人弗雷塔斯（Freitas）对罗马法原始文献的解读更为清楚。弗雷塔斯在其《民事法律汇编》这部为制定民法典做准备的著作中，深入研究了欧洲民法典的制定过程。但是，关于外国人的民事权利能力，他明确主张按照卡拉卡拉告示的精神予以规定。在告示的基础上，他超越了限制外国人民事权利能力的模式，引领拉丁美洲在民事权利能力上对本国公民和外国人一视同仁。[77]在欧洲，只有1865年《意大利民法典》第3条如此规定。但是，非常遗憾，后来法律民族主义和更糟糕的种族主义甚嚣尘上，最终1865年《意大利民法典》第3条的规定被1942年《意大利民法典》第1条取代（法西斯倒台后，带有种族主义色彩的第1条第3款于1944年废止）。
人法领域对原始文献的重读亦构成了法学家们对话的基础。比如，弗雷塔斯和阿根廷人萨尔斯菲尔德 （Vélez Sarsfield）在罗马法的基础上发展了胎儿保护的制度。[78]
（四）德国自萨维尼到温德萨伊德的潘德克吞法学派，对原始片段也作出了另外一种伟大的解读。他们在前人研究的基础上，从方法论的角度，在尊重古老文献字面含义的前提下，努力从中挖掘新理念，以此为罗马法体系的发展奠基。[79]这些理念成为了新的社会转型的调节器，它们一方面紧密连接着作为源头的古代制度，一方面密切关注着那个世纪的社会现实。
另外一个典型例子是，对于古代法学家有关不同于自然人的法律关系的归属中心（比如自治市、尚未继承的遗产、用于公益目的的遗产等）的重新解读。这种解读的目的是为了构建一种新的“人”：法人。这些法律关系的归属中心与自然人一道也被归到“人”的概念之下。它们遵循的不是家庭的逻辑，引起的再体系化使自然人本身疏离了生活于其中的家庭。[80]这种疏离伴随着对于作为中级社会单元的家庭的法律反思。家庭的财产方面的意义得到加强，特别是在继承法领域。还有一个著名例子就是，潘德克吞法学派主要通过对遗嘱、要式口约、买卖的解读，在古老术语的启发下，提炼出了法律行为的概念。法律行为中行为人的意思，这个在继承法领域研究尤为深入的要素，潘德克吞法学派借鉴教会法和自然法学派的相关理论，以最抽象的方式作了理论描述。重新解读原始文献的成果集中体现为《德国民法典》的编排顺序：总则（主要包括人，即自然人和法人；物；法律行为等）和债法、物权法、亲属法和继承法等四个分则编。这些制度来自于盖尤斯探讨的几大制度版块，但是相较于盖尤斯的理论，《德国民法典》中的人法（包括婚姻、收养、监护和保佐），缺少对人的讨论以及人相对于作为财产的物的制度地位（先后顺序也发生了变化）。
（五）20世纪，意大利一种对原始文献的解读取得了长足的发展。这种解读与之前两个世纪极端主观主义的解读相比，承认行为的客观意义。它将不同的差异归结为古典法和优士丁尼法之间的差异。撇开将差异放入体系的历史演进框架不谈，更为重要的是，这种解读注意到了原始文献特别是《学说汇纂》中的多种视角。例如，在合同法领域，注意到了作为人的正直标准的诚实信用的意义，或者不单是注意一方和/或另一方当事人的意愿，还关注具体合同中当事人实际做出的行为（quod actum est）。与这种解读相关，1942年《意大利民法典》没有采纳法律行为这一概念，对于民法典的体例也作了相应调整。这些都构成了罗马法体系的另外一种发展模式。
（六）结合重大社会冲突作出的一种解读，其表达形式就是宏观概念“劳动”以及1942年《意大利民法典》在这方面的创新。这部法典专辟一编规定劳动关系。
“劳作租赁”只在1804年《法国民法典》第1779至1781条三条和1865年《意大利民法典》第1627至1628条两条中有所体现。为了推翻农奴制和其他一切奴役形式，两部法典都规定：“任何人仅得就一定时间或者确定事务，对他人负担提供劳务的义务。”（分别是两部法典的第1780条和第1628条。）需要提请注意的是，1794年《普鲁士普通邦法》保留了不同社会阶层的区分，将农村人口划分为所有权人和农奴两大类（《普鲁士普通邦法》第2章第7节第1条以下）。1900年《德国民法典》第624条规定，以终身或者5年为期订立的雇佣合同，经过5年后，雇佣劳动者得终止合同，目的是“确保雇佣劳动者的经济自由”。为了不泛泛而论，兹举一例。1903年意大利艾米莉亚的一个小镇上所有权人和雇佣劳动者之间在农忙收获季节发生了一场冲突。雇佣劳动者以罢工相威胁，要求增加报酬。市长立即组织了所有权人和雇佣劳动者双方代表参加的碰头会，促使达成了一项协议。但是，无论民法典还是在其他法律都没有任何一条规定，可以以集体合同的形式约束所涉及群体中的人员，而不用理会其中某个成员到底是赞成还是反对。有一位所有权人在农忙结束后拒绝多付酬金。后来初审法官创造性地解读了《学说汇纂》D. 3, 5, 20pr.，做出了有利于雇佣劳动者的判决。D. 3, 5, 20pr.引用了公元前1世纪的法学家塞尔维的观点，即无因管理中可以没有甚至违背被管理人的意愿。
不过，很显然，法律对童工劳动、女性劳动、社会救济等问题的回应，已经溢出了既有概念所构建的容器。人是法的首要目的，以及寻求和设计具体贯彻方案的解读方法，有必要再次重申。
在《瑞士债务法》中，我们会发现“劳动合同”这个概念。其下包含了个人劳动合同、培训实习、劳动关系持续时间问题、对解聘的保护、通知终止、[81]实习合同、集体劳动合同以及大量的强制性规范（第361条以下）。继几部法典作出相应规定后，1942年《意大利民法典》专编规定劳动关系。这部法典各编的体例安排顺序是：人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利保护。在这个简要的介绍里，我不打算涉及劳动编的具体内容，只想说该编是对社会问题的体现和回应。劳动关系是如此的重要，以致于《意大利共和国宪法》第1条明确规定，劳动是共和国及其民主的 “基础”。宏观概念“劳动”在一部法典中出现，彰显了人在物的生产环节也处于优先地位：物及它们的生产，很大一部分对人自身而言是必需的，但是在组织劳动的过程中应当优先维护人的尊严。劳动法的设计，很大程度上应当避免债异化为对“人的自由的一部分”的转让，就像格劳秀斯曾经提出的（错误）观点和其后某些现代理论学说继续羞羞答答地支持的那样。债应当是一种合作关系。在劳动领域，对于完成作为债的内容的“辛苦的”给付，应当充分尊重双方当事人的尊严。[82]
后来对《学说汇纂》的解读也越来越多地关注古罗马法学家们的不同观点，对民法的发展产生了持续性的影响。比如，在合同法领域，公元1世纪的法学家拉贝奥（Labeone）强调的债权合同的“双务性”（sinallagma）再次得到了重视。根据拉贝奥的理论，要在合同中承认相互负担的债务构成彼此的原因，也就是说，一个债务是另外一个债务的原因。与拉贝奥的观点不同，法学家图贝罗（Tuberone）更关注财产上经济付出的平衡。但是两种观点都强调交易中隐含的对等原则。对等与否由当事人衡量，也可以以一个正直的人的判断作为标准，这使得市场更加透明。[83]
对于“空气的清洁”、水源的管理、“共用物”以及“民众诉讼”和“令状”等相应的程序性措施，本文不再展开论述。
七、我的其他一些解读：侵权责任，既关注交易活动的经济性也关注保护债权关系中的弱势一方的债法总则，人身侵权行为
最后，请允许我仅就本人对优士丁尼及其法学家们编纂的各部法典再谈几点理解。
我就不再讨论前面已经阐述过的一般问题了：法律和法学两种法的渊源在法的创制和后来法典制定中的协同作用；在提炼体系的宏观概念和在法典中体现这些宏观概念上，《法学阶梯》与《学说汇纂》之间的对话；“法的一般原则”的弥合作用，特别是居于首位的一般原则，即所有法均为人而设，整个法的体系都围绕着该原则而建。
（一）通过对罗马法的解读，我个人研究了现代责任概念的形成，[84]指出在优士丁尼及其法学家的各部法典中，是如何形成一个上不太明确的概念以统领不同契约外责任类型的。[85]这些类型都造成了损害，属于被定性为“私犯”或者当作“私犯”制裁的事实（即准私犯）。制裁就是集惩罚和赔偿于一体、以支付一定数额的金钱为内容的债。
当然，将损害事实的法律效果规定为产生债权债务关系，并不排除受害人仍然可以合法地采取行动以制止侵权行为。以法的形式规定赔偿之债，开辟了减少自力救济发生的途径，是迈向防止社会成员之间暴力蔓延的重要一步。因此，通过将带来损害的行为归入债的渊源，首要的目的是减少暴力的发生，而不是合法化暴力的反击行为。[86]
此外，关于这些导致损害发生和主要被类型化为债的渊源的行为，确立了过失责任原则。同时，基于各种原因（比如，特定地点或者特定生产活动的安全），还存在多种需要承担客观责任的典型情况，针对它们适用其他不同的归责原则。[87]
前面讲的关于契约外责任的基本问题，即它作为债的渊源的社会意义和多种归责原则的精密安排，都与现代法典中将之作为债的渊源的体系设计，以及影响特别立法的整体框架形成对照。尽管具体情形会有所变化，但是上面的解读能够满足不变的需求。特别是，同时规定一般归责原则和特别归责原则的做法，可以避免责任推定和/或举证责任倒置，尽管后者也绝对以过错责任为一般原则。[88]
（二）我还就债的体系位置演进作了重新解读。从起源时起，债的法律结构就与归属关系的形式相对，旨在直接实现彼此独立的人之间的合作。[89]我回顾了债的体系化演进过程，直至最终形成债法总则。在现代民法典的债法总则部分，诚实信用原则被越来越完整地规定为所有债及其履行的基本原则，不论对于合同之债，还是对于其他原因产生的债，均是如此。当然，不仅诚实信用原则是所有债的共同规则。
对原始文献的解读和现代民法典的制定者之间的讨论，促成了民法典中债法总则的形成。债法总则，与合同法总则相似，提取了共同的规则，简化了对单个合同或者从中产生的债的关系的规定，使得事无巨细规定它们或者交由私人在订立合同时完成这一艰巨任务变得不再必要，也明显具有减低实际交易成本的优势（涉及的更多是任意规范，亦即当事人可以排除适用的规范；而对于强制规范，立法者要做的则主要是清晰、统一地集中规定它们）。另外，债法总则部分还要规定不是产生于合意或者单方允诺的债的关系。当然，这些关系不能由当事人在做出行为之时自创规则。这些债产生于无因管理、不当得利、非债清偿，也可能在遗产继承、家庭财产关系和监护以及其他类似形式的类家庭关系中产生；在物权法领域与特定的给付相关，也会产生债的关系（propter rem），等等。债法总则使得一些特殊之债，如可分之债与不可分之债、选择之债、连带之债、种类之债、金钱之债等，更具有确定性。[90]
债法总则促使人们重新思考“照顾债权关系弱势一方当事人”和“要有利于自由”的原则。后一原则也很有可能被运用到共同法和国际贸易中。[91]
重新研读原始文献，成为了致力于完善和简化债法的体系学说的汇合点。没有哪部法典回避债法问题，相反，都越来越聚焦于共同的原则。我了解到中国民法典不打算规定债法总则，对此我不予评论。但是，我要指出，如果民法典不规定债法总则，则学说应当通过尽可能提炼统一的规则以方便公民活动和减少纠纷的发生，承担起弥补漏洞的重任。在国际层面，比如说，围绕债法，拉丁美洲法律和谐化小组正在牵头学界同仁起草一部法律一体化（和谐化）草案。[92]
（三）通过对《学说汇纂》中“侵辱”（iniuriae）的解读，[93]我认为，对于“侵辱”这种私犯和更为一般的“冒犯尊严的私犯”，[94]应当重新认识对侵犯人身权的不法行为一般性追究责任的重要性。对于此类行为，仅仅让行为人承担填补财产价值减少的赔偿责任是不够的，应当为了“修复创伤”规定一定数额的惩罚性赔偿。这样更有利于维护人的价值平等和人之所以为人的尊严。对于这一类法律事实，无论是从它的范围还是它的法律效果的角度来看，《意大利民法典》规定的“非财产损害”，[95]或者“惩罚性赔偿”，都是更为妥当的制度安排。对“损害”概念进行反思时，一定不要忘记“人的身体是不能够成为经济-财产性衡量的对象的”。[96]此外，对于此类法律事实，即使不类型化规定个人人格尊严的各个方面，法学和立法者充分互动，非强制性地指出人格尊严可能遭受侵犯的某些方面，肯定不无裨益。[97]
我了解到中国全国人大常委会决定在中国民法典中专编规定人格权。我认为这一尝试对于中国立法者和法学界，甚至罗马法体系的所有法学家而言，都非常值得关注。它将丰富组成民法典的宏观概念。我认为这一编的合理位置是总则编后、婚姻家庭法编前。
《学说汇纂》的文本——优士丁尼及其法学家们编纂的其他法典的文本也是如此——与其“读者”一起成长，与其“阅读”一起成长，且至今仍在继续成长，甚至超出了自身原有的范围。它的原则，它的渊源，决定它全部内容方向的“原因”，都建立在牢固的根基之上。正如我试图指出的，它是开放的，一直期待着有新的发展。
本文来源于费安玲、桑德罗·斯奇巴尼（意）主编，罗冠男执行主编，《罗马法、中国法与民法法典化（文选）——二十一世纪民法典的科学体系》，中国政法大学出版社2019年版。
本期编辑：覃榆翔
本期校对：刘畅
* Sandro Schipani，意大利罗马第一大学教授。
** 翟远见，中国政法大学副教授，意大利罗马第二大学法学博士。
[1] 需要强调的是，法学家解答作为法源是建立在法学家的才能基础之上的。该才能来自于对法的持续研习和对其他专家的认真倾听，来自于相互切磋过程中日渐被其他专家认可的专业水准。通过这种非正式的认可，法学家的权威首先在耕耘和执行法律之人那里确立，继而又逐渐被人民所承认。因此，在古罗马，法学家“在人民看来享有最高威望”（D. 1, 2, 2, 35）。法学家因其才能而具有权威。对于他们的观点，君主只是予以解读和支持。决不能荒谬地认为法学家的权威是君主赐予的（D. 1, 2, 2, 48-49；关于法学家的权威，参见下文注释6和第四部分前几段的论述）。
[2] 《盖尤斯法学阶梯》1, 1-7；D. 1, 2, 2, pr. - 12中彭波尼的论述；D. 1, 1, 7中帕比尼安的论述。
[3] 比如，D. 29, 1, 1pr. 提及的关于军人遗嘱的特别法的制定过程，D. 29, 1, 24谈到的图拉真皇帝作出的一项相关批复。在《盖尤斯法学阶梯》2, 109中，皇帝们的这些干预措施均被归到“君主谕令”的范畴之下；在Coll. 12, 7, 5-6中，我们还可以看到为了支持杰尔苏的观点，如何引用塞普蒂米乌斯·塞维鲁皇帝（Septimius Severus，公元193~211年在位）的一项批复。
[4] 《盖尤斯法学阶梯》1,5；D. 1, 4, 1pr. 中乌尔比安的论述。
[5] 比如，公元2世纪末的法学家帕皮里乌斯·尤斯图斯（Papirius Iustus），其二十卷本《论谕令》在《学说汇纂》中即被作为他的著作而引用（例如D. 8, 2, 14）；在近古时代，人们在引用《格雷哥里安法典》和《赫尔莫杰尼安法典》时，也是把它们作为“法学家们的”著作（参见西哥特人对《狄奥多西法典》1, 4, 3的“解释”）。可以看到，优士丁尼本人也指出了在承认皇帝谕令具有法源效力问题上，“法的古老创建者”发挥了重要作用（C. 1, 14, 12, 1）。本研究不再列举法学家先为执法官、后为君主提供的建议，因为这些建议为执法官或者君主作出的文件所吸收，并不自动独立成为面向不特定第三人的作品，除非法学家将提供的建议同时写入了自己的著述，而成为其作品的一部分。
[6] 在此之前，君主与法学家们之间的互动便已存在。兹举几例。公元1世纪君主凭自己的威严授予某些法学家解答的职权和权威（D. 1, 2, 2, 48-49）。关于法学家根据他们讨论和交流的方法而提出的意见，《盖尤斯法学阶梯》1, 7告诉我们，公元2世纪的哈德良皇帝在一项批复中规定，审判员（iudex）在裁判相关案件时遇到法学家意见一致时，应当遵循该意见；遇到意见不一时，可以选择他认为最佳的方案，但不得作出与所有意见均不相同的判决。在《狄奥多西法典》1,4,3中，我们看到，瓦伦丁尼安三世和狄奥多西二世通过426年颁布的“关于援引的法律”规定，帕比尼安、保罗、乌尔比安、莫德斯汀和盖尤斯（即四位塞维鲁时期的法学家，再加上盖尤斯）的著作具有法源的效力；其他法学家，例如夏沃拉、萨宾、尤里安、马尔切罗等，其意见被上述五人的作品提及或者引用的，只要与原著核对无误，也具有法源的效力；如果这些法学家的意见不一致，则多数人的观点有效；如果持正反两种观点的人数相等，则应当按照帕比尼安的观点裁判；如果帕比尼安对相关问题未发表看法，则审判员可以从中选择自己赞同的观点。该谕令还重申，不得适用保罗和乌尔比安对帕比尼安论著所作的注释。
[7] 《狄奥多西法典》1, 1, 5
[8] 《狄奥多西法典》1, 1, 5
[9] 529年《优士丁尼法典》1,14,12 。
[10] 从埃及奥克西林库斯出土的著名纸莎草文献（P. Oxy. 1814）可以得知，关于法庭上引用法学家们的著述，《优士丁尼法典》保留了所谓的“关于援引的法律”。凭借这一证据以及优士丁尼只字未提要汇编法学家们的著作，人们一般推测，当时优士丁尼还没有打算编辑新的《学说汇纂》。
[11] 狄奥多西二世还创建了君士坦丁堡大学，且为该校延聘了两位法学教员。无论是编纂法典，还是组建大学，该皇帝之举对于提高法治人才培养质量和首都法学研究水平，都起到了推动作用。
[12] 参见D. 1,2,2,44。例如，阿尔芬就编了40卷的《学说汇纂》。
[13] 著有名为“学说汇纂”作品的法学家，除了首屈一指、写了90卷的尤里安外，还有写了39卷的尤文第·杰尔苏，写了31卷的马尔切罗，写了40卷的杰尔维迪·夏沃拉。
[14] 《优士丁尼法典》1,17,1。
[15] 特里波尼安选择的法学家其素质之高，在“Tanta谕令”中已有说明（《优士丁尼法典》1,17,2,9）。该谕令列举的名单，似乎有意与D. 1,2,2,35-53中彭波尼列举的他之前的古典法时期的法学家名单保持某种对应性。所列举的古典法时期的法学家与优士丁尼时期的法学家之间存在本质的相似性：后者亦不受前文提到的“关于援引的法律”中生硬规则，或者不同法学家权威大小评价的限制，而是如同前者，以就相关学术争议谁“能提出更公正的解决方案”论英雄（Const. Deo Auct. C. 1,17,1,6）。
[16]《优士丁尼法典》1, 17, 2
[17]《优士丁尼法典》1, 17, 2, 17
[18] 三部作品均被定性为“法典”（Deo auct. 11三部均有提及；Deo auct. 6; 8; 12; 13; 14和Tanta 15提及了《优士丁尼法典》与《学说汇纂》；Tanta 23提到了《学说汇纂》与《法学阶梯》）。
[19] D. 1, 2, 2, 13. 很显然，片段中“更良善（migliore）”意味着持续改进。“更良善（migliore）”是片段D. 1,1,1pr.中杰尔苏给法下定义时使用的“良善（buono）”一词的比较级。对于D. 1, 1, 1pr.，下文还将涉及。关于持续改进与禁止评注之间的关系，有必要说明的是：翻译、解述和制作索引等并不在禁止之列；因为有些事项要么已经隐含其中，要么须作新的理解，所以，为了整体协调和澄清文义，作些简短的解释亦不在禁止之列（Cost. Tanta 15. 19. 21. 22）。禁止评注主要想达到保证手抄文本的可靠性、所援引文件的统一性的目的。参见S. Schipani, I giuristi iuris conditores / fondatori del diritto, in Roma e America. Diritto Romano Comune, 13/2002, 275 ss. [中译见桑德罗·斯奇巴尼：“法学家：法的创立者”，薛军译，载《比较法研究》2004年第3期] Id., Huius operis conditores, in Le sfide del Diritto. Scritti in onore card. A. Vallini, a cura di G. Dalla Torre-C. Mirabelli, Roma, 2009, 395 ss. 此外，不应忘记的是，很显然，诸法典并未直接尽收而只是间接规定了习惯法（D. 1, 3, 32-36；D. 1, 3, 37-38 ；D. 1, 3, 39 ；C. 8. 52）。
[20] 1746年5月9日国王令。
[21] 1794年《普鲁士国家普通邦法》第47、49条。
[22] N. Irti, Stato di diritto come stato della legge, in Nomos-Lex. XV Colloquio internazionale ILIESI（论文集在版中），指出了这种方案面临的困境，清晰论证了它与建立在一部法律之上的德国纳粹主义的兴起之间的关联。F. Gallo, Celso e Kelsen, Torino, 2010, 强调了法评价本身如何成为法的一部分。G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, 16 s.; 18 s.，向读者展示了启蒙运动时期该方案如何使法学家不再对法的质量负有责任。
[23] 1756年《巴伐利亚民法典》第1编第2章第9条；1756年1月2日的颁布令。
[24] 关于这一时期的争论和不同观点，笔者认为有必要提一下意大利法学家德希摩尼（De Simoni）在19世纪最初几年、《法国民法典》颁布之前发表的观点。德西莫尼起草了一部民法典草案。他积极反思和试图重新界定法典本身的功能，阐述了一种广为流传、让人饶有兴味的观点。作为法学家的他起草的草案，建立在对罗马法体系重读的基础之上，且不乏与后来爆发的法国大革命的氛围相吻合的创新。德希摩尼认为，立法者应当通过法典表达人民的意志，但不应以包罗万象的法典和立法为追求目标。他勾勒出了一种三角联系：他承认法官有必要享有一定的自由裁量空间（暗含其他执法者亦同之义），而法，除了法律外，还要由法学指引方向，接受法学建立在罗马法体系基础之上的评头论足。参见桑德罗·斯奇巴尼：“法典、法官和学说——以意大利民法典草案起草者阿尔博特·德希摩尼为视角”，李超译，载费安玲、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化（文选）——从罗马法到中国法：权利与救济》，中国政法大学出版社2016年版，第521~534页。
[25] 关于拉丁美洲的民法典，参见S. Schipani, voce Codici civili nel sistema latinoamericano, in Digesto delle Discipline Privatistiche. Sezione Civile. Aggiornamento, Torino, 2010.
[26] “法的一般原则”是在最初几部近代民法典制定过程中，汇集和解读不同观点而成熟起来的概念。尽管它也受到了古代思想的启发，但是主要是罗马法体系现代发展的结果。古罗马法学家仅仅使用了“原则”这一概念。而演说家和政治家西塞罗，对于公共生活、法律及裁判官告示的规定产生了巨大困惑，尝试使用“法的一般原则”来指称检验上述法源规定的正当性的理性、批判性的根本标准（《论法律》1, 5, 18; 1, 10, 28）。对于法典存在的漏洞，按照主张法典要具有封闭性和要排斥体系及共同法属性的观点，“原则”被表述为“本法典（或者法律）的原则”。但是，后来《皮埃蒙特民法典》和《撒丁民法典》规定的“法的一般原则”的提法被广泛接受。“法的一般原则”是一条连接各部法典与罗马法体系先前演进历史的纽带，是一座架在各自法律和共同体系之间的桥梁，是严肃理性地甄别由此生发的制度并不断丰富其自身内涵的工具。罗马法体系形成的这个概念亦被国际法所采用。它向多个制度保持高度的开放性，为诸多国际法院列为法源之一（包括现在的海牙国际法院的章程）。参见S. Schipani, Principia iuris. Potissima pars principium est. Principi generali del diritto, in S. Schipani, La codificazione del diritto romano comune, 2 ed. con Note aggiuntive, Torino, 2011, 82 ss..
[27] 顺便指出，法律（legge）垄断法的创制渊源，并不符合法治国家建设的要求。相反，可能因为在法的制定过程中排斥批判性评价和忽视法学家的责任而导致悲剧结果的发生。关于将法典视为先于和外在于法学家活动，纯属国家立法主义的产物，从而忽视法学家的责任，参见前引注22中 G. Tarello 与F.Gallo的著作。
[28] 只承认法律具有法源效力的观点当下还相当流行。但是罗马法体系的基础以及今天对它的解读，为我们指明了另外一条道路，并通过让法学家对法官、律师、公证员、行政官员和私人等不同社会成员的活动作指向、引领和批判性审视，为各个国家法律制度的发展提供了共同基础。关于三者之间的关系，参见桑德罗·斯奇巴尼：“法典、法官和学说——以意大利民法典草案起草者阿尔博特·德希摩尼为视角”，李超译，载费安玲、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化（文选）——从罗马法到中国法：权利与救济》，中国政法大学出版社2016年版，第521~534页。
[29] D. 1, 5, 2
[30] 狄奥尼修斯（Dionigi di Alicarnasso）先于赫尔莫杰尼安约三个世纪在其《罗马古事记》1, 9, 3中强调，古罗马超越古希腊城邦而变得更加强大的原因之一，就是古罗马“不轻视任何一个人”，甚至可以“授予被统治的人市民籍”。这种开放性在古罗马起源时便已扎根。
[31] 确实，我们在C. 6, 24, 1中可以发现“peregrinus”一词，它用来指那些因为被判流放刑而丧失市民身份的人。在C, 9, 18, 6中可以读到“naturae peregrini”这一表述，它用来指那些玩弄魔术迷惑他人的人。在CTh. 4, 6, 3中，可以读到短语“peregrinus a Romanis legibus”，它指那些受罗马法规制的异邦人，但是规定它的谕令并未被收录进《优士丁尼法典》。
[32] 关于在遗产继承方面的男女平等，536年的第21号新律规定，“男女之间不应当存在任何差别”。此规定符合罗马法的传统，但是与“蛮族”的地方习惯相悖。
[33] 江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[34] D. 1, 1, 1, 3 至 D. 1, 1, 7; D. 1, 1, 9，《盖尤斯法学阶梯》1, 1; 《优士丁尼法学阶梯》1, 2, 1-11。
[35] 参见《盖尤斯法学阶梯》1,53（该片段是对《十二表法》一项规定的发展）；Coll. 3, 3, 1-3中安东尼·庇护皇帝的规定；D. 1, 6, 2；《优士丁尼法学阶梯》1, 8, 2。
[36] D. 7, 1, 68和 D. 22, 1, 28, 1中盖尤斯的论述；J. 2, 1, 37. 片段D. 1, 18, 6, 5中有我在另外一篇文章中举的一个保护弱势一方当事人的例子，参见桑德罗·斯奇巴尼：“民法典制定中法学家的贡献——在第五届‘罗马法·中国法与民法法典化’国际研讨会闭幕式上的发言”，翟远见译，载费安玲主编：《罗马法与学说汇纂（第8卷）》，中国政法大学出版社2017年版，第83页以下。
[37] 例如，可参见D. 50, 17, 173pr.；D. 17, 2, 63pr.以及下文注释91。
[38] D. 1, 1, 10, 1; J. 1, 1, 3
[39] 《中华人民共和国民法总则》第2条：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”
[40] 参见D. 46, 3, 80; Cic., Top. 4, 23; Gai. 1, 188~1, 195。不消说，一个已经包含多个“种”的“属”，也可能与另一个“属”之间有共同特征。由此，相对于这个已经包含多个“种”的“属”，还可以再确立一个更上位的“属”概念。
[41] D. 2, 2
[42] 关于古罗马法学家的实事求是精神，参见F. Gallo, G. Grosso, L. Lantella在专题研讨会上发表的论文La concretezza della giurisprudenza romana, in Index, 5, 1974/75, 1ss. 和G. Grosso, Tradizione e misura umana del diritto, Milano, 1976, passim。
[43]《盖尤斯法学阶梯》1, 1~7;1, 8。
[44]《Omnem 谕令》2。
[45] 我们知道术语“potestas”（权力，支配）的最初含义是“之最”，即“最自足”，也就是说，某人有能力支持他人。从这种抚养保护的能力与责任，还演化出了具有公共性质的规定和维护秩序的权力（《盖尤斯法学阶梯》1, 55强调了罗马法在这一点上的特殊性。狄奥尼修斯在其《罗马古事记》2, 26 s.中指出了在古罗马发展史中“potestas”含义之广，它也用于公共制度领域，还可以指人民拥有的“主权”。参见[意]吉奥瓦尼·罗布拉诺：“家庭（familia）：解读笔记”，罗冠男译，载[意]桑德罗·斯奇巴尼、朱勇主编：《罗马法·中国法与民法法典化（文选）——从古代罗马法、中华法系到现代法：历史与现实的对话》，中国政法大学出版社2011年版，第392~401页）。
[46] 《优士丁尼法学阶梯》2,1pr。除了这一分类，笔者认为有必要提及之前《盖尤斯法学阶梯》2,14a ss.谈到的要式物（res mancipi）和略式物（res nec mancipi）的二分。后一分类中的“物”，都属于正文中所说的财产物，换言之，都具有财产价值。土地最初被界定为“世袭地产”（heredium），因为当时土地是维持一个家庭生计必不可少的条件，只能基于继承发生移转。质言之，最初，土地具有经济价值，但不具有财产交换价值。后来，土地可以通过要式买卖（mancipatio）在生者间转让。从此土地不再属于权力支配（potestà）的范畴，而进入了具有财产交换价值的物的类别，成为了所有权的客体。但是，所有权上仍然留下了支配（potestà）的历史烙印，即所有人可以在遵守一般原则的前提下（参见前注35、36），依自己的意志对物使用和收益。
[47] 全人类的共用物，比如有空气、河流、海洋和海岸等。参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 1
[48] 关于公有物或者供公共使用的物，参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 2~5
[49] 关于属于集体的物，参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 6
[50] 关于神息物，参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 9
[51] 关于神圣物，参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 8
[52] 关于神护物，参见《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 10
[53]《优士丁尼法学阶梯》2, 2
[54] 《优士丁尼法学阶梯》2, 1, 1, 11~2, 9 这种归属关系最初并没有专有的名称，只是针对作为客体的人或者物说：“meum est” （是我的）。它是一种对客体的直接关系，清楚地通过对物之诉来体现，最早表现为家父的权力。物作为客体的特殊性及其财产交换价值的演进，使得这种归属关系与其他支配关系逐渐区别开来，并先是被命名为“dominio”，后又命名为“proprietà”。与所有权相伴，还有同属于归属关系的限制物权（“通行权是我的”，“我有使用和收取孳息的权利”，等等）。对于物权的权利人，他人主要负有不干涉、不插手、不打扰权利人行使权利的义务。此种一般性的义务无法作为担保的对象(参见：G. Grosso, I problemi dei diritti reali nell’impostazione romana, Torino, 1944; G. Grosso, Schemi giuridici e società nella storia del diritto privato romano. Dall’epoca arcaica alla giurisprudenza classica: diritti reali e obbligazioni, Torino,1970)。《优士丁尼法学阶梯》的体例安排反映了上述业已成熟的理论，即继人和家父权之后紧接着论述物权关系。这种安排可以使人忆起它们在很多方面都起源于共同的支配关系。至此，涉及到财产的属性，要式物和略式物（前注46）以及可以成为财产的物和不能成为财产的物（《优士丁尼法学阶梯》2,1pr.）的分类，以权力支配关系来构建相关制度已经成为历史陈迹。
[55] 《优士丁尼法学阶梯》2, 7, 10~3, 12 继承人享有的权利，或者说死因权利，构成了另一个概念下的权利群。这些权利原来也通过权力支配（potestà）来体现，因为最初“家父和家子为同一个人”（pater et filius eadem persona），他们具有身份同一性。该同一性在家父去世后仍然延续，家父在世时的家庭关系和个人关系依旧具有效力，去世家父的意志、担心和可能的矛盾冲突也继续存在。笔者认为，在《学说汇纂》中没有哪个领域像继承法这样，关注一个人的意志和意思与表示之间的微妙关系；另外，也没有哪个领域像继承法这样，由于个人关系的重要性，要求裁判官和法律介入，以在保护家庭和保护个人意志之间寻求平衡。
[56] 《优士丁尼法学阶梯》3, 13~4, 5 债的概念，起源时便意味着约束不属于同一个家庭的双方当事人完成特定合作的关系。债不属于权力支配（potestà）的范畴。即使最初债的不履行会导致“因债受役者”产生，也就是说，另一个人或者债务人本人可能要被带上锁链。因债受役者在社会上的地位与奴隶相似，但是在法律上二者有所不同：被带上锁链的因债受役者只是一种“人质”，一个为了实现特定目的而被约束的人（ob-ligatus），他只是因为要以人身担保特定给付行为而被捆缚，而给付行为的特定化众所周知，他还可以自备伙食（参见《十二表法》3,3.4.5）；奴隶处于家父的支配之下，要终生遵从命令行事。公元前326年的《博埃得里亚法》（lex Poetelia）废止了以约束躯体担保债务履行的制度，规定只能以债务人的财产作为担保。参见桑德罗·斯奇巴尼：“债之概念反思及其在体系中的地位”，陈汉译，载《北方法学》2015年第3期。这种只限于财产性质的责任还要受到“能力限度照顾”原则的规制，避免债务人无以度日（D. 42,1,22,1）（参见V. Abelenda, Beneficio de competencia: fuentes romanas, derecho intermedio y latinoamericano. Ejemplos y propuestas de extensión en su proyección contemporanea, Buenos Aires, 2010）。债的关系中，合作的形式多种多样，渊源和内容纷繁复杂。
[57]《优士丁尼法学阶梯》4,6至书末。
[58]《优士丁尼法学阶梯》4,6pr。
[59]《优士丁尼法学阶梯》4,6,1。
[60] D. 50, 17, 156pr.；D. 6, 1, 80；参见G. Grosso, I problemi dei diritti reali cit., 232 ss。如果这一主张无法实现，就需要提起对人之诉以救对物之诉之穷，比如物本身受有损害（例如，可参见D. 6, 1, 33 和代表后来发展的片段 D. 6, 1, 13; D. 6, 1, 36, 1，以及 S. Schipani, Responsabilità del convenuto per danni alla cosa oggetto della lite, Torino, 1971）。
[61]参见G. Grosso, Schemi giuridici e società nella storia del diritto privato romano. Dall’epoca arcaica alla giurisprudenza classica: diritti reali e obbligazioni, Torino, 1970; Id., Problemi sistematici del diritto romano. Cose – contratti, a cura di L. Lantella, Torino, 1974。
[62] 《优士丁尼法学阶梯》1, 2, 12
[63] D. 1, 1, 1pr.
[64] 前注15中C. 1, 17, 1, 6
[65] 参见S. Schipani, Tradurre i Digesti: una riflessione sulla ‘pulizia terminologico-concettuale’. A proposito della traduzione di lex, alla ricerca del diritto , in Roma e America, 35/2014, 183 ss.
[66] 参见Cfr. S. Schipani, “Premessa”, in Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dell’Imperatore Giustiniano. Testo e traduzione, I, 1-4, a cura di Sandro Schipani con la collaborazione di Lelio Lantella, Milano, 2005, VII ss。中文翻译参见[意]桑德罗·斯奇巴尼：“扬弃优士丁尼《学说汇纂》以继承发展和解读罗马法体系”，曾建龙译，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法（第6卷）》，厦门大学出版社2008年版，第1~33页。
[67] 参见S. Schipani, Tradurre i Digesti: una riflessione sulla ‘pulizia terminologico-concettuale’. A proposito della traduzione di lex, alla ricerca del diritto , in Roma e America, 35/2014, 192 ss.
[68] 不同语言的译本，在法国有 H. Hulot-P.A. Tissot-J.F. Berthelot-A. Bérenger, Corps de droit civil romain, vol. 1-7, ed. Behmer et Lamort, Metz-Paris, 1803-1804。在德国有C.E. Otto-B. Schilling-C.F.F. Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis (Romani) in’s Deutsche übersetz, vol. 1-4, ed. C. Focke, Leipzig, 1830-1832。在意大利有F. Foramiti, Corpo del diritto civile, vol. 1-4, ed. G. Antonelli, Venezia, 1836-1844; G. Vignali, Corpo del diritto, vol. 1-10, ed. V. Pezzuti, Napoli, 1856-1862; Avv. Italiani, Corpus Iuris Civilis, Ed. E. Perino, Roma, 1885。在西班牙有 I.L. García del Corral, Cuerpo del Derecho Civil Romano, vol. 1-6, ed. Jaime Molinas, Barcelona, 1889-1898（“序言”第9页提到A. Rodriguez de Fonseca 于18世纪末翻译了一个版本，该版本于1874年重印，以及1861年和1867年在马德里曾出版有不完整翻译。可惜几个译本笔者未能一饱眼福）。
[69] 上个世纪有如下翻译面世：葡萄牙语版本由M. da Cunha Lopes 和Vasconcellos 在 1896 至1915年完成，但是现在只能在Digesto ou Pandectas do Imperador Justiniano, a cura di E. C. Silveira Marchi-B.O. Queiroz De Moraes-D. R. Martins Rodrigues-H. França Madeira, vol. 1 e 2, Libri 1-4; 5-11, São Paulo, 2017中找到，这套翻译还在陆续出版中；西班牙语版本 A. D’Ors-F. Hernandez-Tejero-P. Fuenteseca-M. García Garrido-J. Burillo, El Digesto de Justiniano, vol. 1-3, ed. Aranzadi, Pamplona, 1968-1975; 俄语选译本 E.A. Skripilev, Iustiniani Digesta: fragmenta selecta, 1 vol. (对应第1-26卷), ed. Nauka, Mosca, 1984; 英语译本 A. Watson (主编), The Digest of Justinian, vol. 1-4, ed. University of Pennsylvania, Philadelphia, 1985。在上个世纪，前面提到的18世纪的法语、德语和西班牙语翻译分别被 ed. Scientia, Aalen, 1979; ed. Scientia, Aalen, 1984; ed. Lex Nova, Valladolid, 1989再版。
21世纪，正在进行或者已经完成的翻译有：德语译本O. Behrends-R. Knütel-B. Kupisch-H.H. Seiler, Corpus Iuris Civilis. Text und Übersetzung, vol. 1-3 (Institutionese Digesta, libri 1-34 - continua), ed. C.F. Müller, Heidelberg, 1990-1999；荷兰语译本J.E. Spruit-R. Feenstra-K.E.M. Bongenaar, Corpus Iuris Civilis. Tekst en Vertalig, vol. 1-6, ed. Walburg Pers, Zutphen, 1994-2001；意大利语译本a cura di S. Schipani, con la collaborazione di L. Lantella, e, nel Gruppo di revisione, con R. Cardilli, E. Calore, A. Petrucci, A. Saccoccio, M. Vinci, Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Digesti o Pandette dell’Imperatore Giustiniano. Testo e traduzione, I, 1-4; II, 5-11, Milano, 2004; II, 12-19, Milano, 2007; IV,20.27, Milano, 2011; V/1, 28-32, Milano, 2014 (进行中), (在网址https://www.scienzegiuridiche.uniroma1.it/Digesta_ILC 或者 http://dbtvm1.ilc.cnr.it/digesto/上可以阅读和下载)；俄罗斯语译本L.L. Kofanov, Digesty Yustiniana, vol. 1-8, Mosca, Ed. Statut, 2002-2006 (进行中)；中文最初为选译本，S. Schipani主编，黄风、费安玲、丁玫、米健、范怀俊、徐国栋译，第1-6册，中国政法大学出版社1992至2001年版，现在D. 1-6; D.8-9; D. 12-13; D. 16-18; D. 21-24; D. 41; D. 48已由中国政法大学出版社出版（进行中）；日本学者也翻译了多卷《学说汇纂》，但我也无幸看到这个日语译本；新的法语译本D. Gaurier, Le cinquante livres du Digeste, vol. 1-3, Paris, Ed. La mémoire du Droit, 2017。
[70] 在我为《学说汇纂》多卷的中译本写的“序言”中，除第9卷和第12卷外，我几乎严格遵照了波蒂埃的解读顺序。第9卷和第12卷的“序言”分别是在我和萨科乔（A. Saccoccio）的研究基础上写就的，我们都提出了与波蒂埃不同的解读建议。波蒂埃和我们提出的阅读顺序，都应被理解作为了更好理解原始作者撰写、经过后世法学家特别是优士丁尼的法学家的修改的片段而给出的一种解读，而原始片段本身则是阅读者要面对的原典。阅读的过程就是不断与原始片段对话，不断反思的过程。
[71] 效仿的著名例子当然是海内丘斯的《法学阶梯市民法原理》（Elementa iuris civilis secundum ordinem Institutionum）。该书因为其译本和140多个版次而广泛传播。
[72] 也可参见R. Pothier, Traité du droit de domaine de la proprieté, Paris-Orléans, 1772。这种解读比如在Domat (1625-1696), Les Loix civiles dans leur ordre naturel, 3 vol., Parigi, 1689~1694中我们还看不到。
[73] 理论上的发展还可参见R. Pothier, Traité des Obligations, 2 vol.,Paris-Orléans, 1761~1764.
[74] 通过重排片段顺序，波蒂埃还发展了有关不同契约、占有、丧偶妻子曾经获得的嫁资等问题的理论，撰写了包括前述专著在内的多部著作。
[75] A. Bello, Instituciones de Derecho Romano, Santiago de Chile, 1843。相关讨论参见S. Schipani, Andrés Bello romanista-institucionalista, in Andrés Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Internacional. Roma 1981, Caracas, 1987, 205 ss.（意大利文版参见 S. Schipani, La codificazione del diritto romano comune, cit., 199 ss. e 279 ss.）。
[76] 贝略不赞成《法国民法典》第1138条规定的契约产生物权变动的间接效力，而是认为还需要交付行为才能使物权发生移转（《智利民法典》第670、675条）。参见《智利共和国民法典》，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版，其中第4页以后有本文作者撰写的“序言”（该“序言”亦收录于《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社2010年版，第139~149页）。
[77] 参见S. Schipani, Codici civili del Risorgimento e codici dell’Indipendenza latinoamericana: base comune e consonanze (principi generali del diritto e considerazione giuridica degli stranieri), in Il Risorgimento italiano in America Latina. Atti del Convegno internazionale. Genova, Ancona, 2006, 209 ss.
[78] 关于胎儿的法律问题，参见P. Catalano, Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), in Catalano, P., Diritto e persone, Torino, 1990, 195 ss.
[79] 萨维尼重要著作的名称很耐人寻味，Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 8 vol., Berlino, 1840-1849 e Obligationenrecht, 1851-1856, trad.it. di V. Scialoja, Sistema del Diritto romano attuale, Torino, 1886-1888; G. Pacchioni, Le obbligazioni, Torino, 1912~1915.
[80] 可以看到，法人这个概念虽然积极回应了自然人的某些真正需求，但也危及了后者一直以来的中心地位。法人本应只是服务于自然人的工具，却有悄然异化为纯粹追求物质生产、经济和金融等目的的幽灵的风险。因此，对于法人，我们应时刻抱有警惕批判之心。在这一点上，持续借原始文献作反思一定多有裨益。参见P. Catalano, Alle radici del problema delle persone giuridiche, in P. Catalano, Diritto e persone. Studi sulle origini e attualità del sistema romano, Torino, 1990, 163 ss.
[81] 参见《瑞士债务法》第336、337、346条。1889年《西班牙民法典》第1586条则规定，非因“正当理由”不得在工作完成前终止合同。
[82] 尽管“企业”的概念也与劳动相关，但是我认为以“劳动”来统领相应关系，更能清楚描绘在所有的生产活动中都存在体力脑力的付出的特征。因此，相对于2002年《巴西民法典》专编规定“企业”的做法，我更赞同1942年《意大利民法典》在这方面的结构安排。
[83] 参见D. 50, 16, 19 和D. 2, 14, 7, 2理论上最早的反思见F. Gallo, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare, in Roma e America, 7/1999, 17 ss。
[84] S. Schipani, Schede sull'origine del termine responsabilità (contributo per una riflessione su problemi dell'elaborazione del concetto sistematico generale designato da tale termine), in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di L. Mengoni, 1, Milano, 1995, 885 ss.(= in Id., Contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale, Torino, 2009, 1 ss.).
[85] 一些典型的法律事实种类经过几个世纪的发展，形成了一些共同的规则，规定在了《学说汇纂》第9卷，包括：四足动物致害，物受到毁损灭失，高层建筑上泼洒物或者抛掷物致害，处于家父权之下的他权人致害。除了这些类型以外，还有审判员误判致害（D. 50, 13, 6），船东、旅馆或者客栈的主人所属员工致害（D. 4, 3），在他人土地放牧时牲畜致害（D. 19, 5, 14, 3），囚养野兽致害（D. 21, 1, 40, 42），因贿赂他人奴隶致害（D. 11, 3），土地测量员错误报告致害（D. 11, 6），等等。
[86] 典型的是片段D. 9, 2, 39中的例子。这个片段涉及针对造成损害的行为进行私力救济的限度问题。受害人超出必要限度，要承担以损害赔偿为内容的债。
[87] 桑德罗·斯奇巴尼：“从《阿奎利亚法》到《学说汇纂》第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题”，薛军译，载江平、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编：《罗马法·中国法与民法法典化（文选）——罗马法与物权法、侵权行为法及商法之研究》，中国政法大学出版社2008年版，第252页以下。此文还载于费安玲主编：《学说汇纂》，知识产权出版社2007年版，第140~169页；以及《桑德罗·斯奇巴尼教授文集》，中国政法大学出版社2010年版，第286页以下。某些适用无过错责任原则的情形可能也会产生赔偿限制的问题，G. Rosso在解读原始文献的基础上提出了该问题，参见氏著Los límites de la responsabilidad objectiva. Analisis en elámbito de la responsabilidad extracontractual desde el derecho romano hasta el derecho civil latinoamericano moderno, México, 2016.
[88] 在这一领域，我曾经指出，“预防”原则还有必要进一步深入研究。参见桑德罗·斯奇巴尼：《侵权法当今问题之思考——罗马法原始文献的重新解读》，翟远见译，载[意]桑德罗·斯奇巴尼、朱勇主编：《罗马法·中国法与民法法典化（文选）——从古代罗马法、中华法系到现代法：历史与现实的对话》，中国政法大学出版社2011年版，第262页以下，尤其是第3部分。该原则与无法预见损害事实发生就无责任、不尽预防义务就要承担责任的古典法原则不同，要求采取积极预防措施，防止发生损害事实。因为此原则现在成为了指引公共管理领域整体规则形成的基本原则，所以我认为它已经被过错标准所吸收，换言之，实施一定行为之人要遵守相应的规则规程。但是在特定领域，例如环境、卫生、食品领域，就该原则展开新的反思，或许可以对民法典的制度起到价值引领的作用。在环境保护领域，1992年《里约宣言》第15项原则和《欧盟条约》第174条第2款都规定了“预防性措施”。
[89] S. Schipani, Obligationes e sistematica. Cenni sul ruolo ordinante della categoria, in Linguaggio e sistematica nella prospettiva di un romanista. Atti della Giornata di studi in onore del Professor Lelio Lantella (Torino, 22 marzo 2013), Napoli, 2014, 123; 桑德罗·斯奇巴尼：“债之概念反思及其在体系中的地位”，陈汉译，载《北方法学》2015年第3期；同时请参考本文第四部分和注释56的简单概括。
[90] 比如，因债务人的过错导致选择之债中的一项给付嗣后履行不能，其后另外一项给付非因债务人的原因履行不能，法律效果如何；或者对于雇员的行为，雇主应当承担何种责任。
[91] 事实上，关于发展中国家负担的国际债务，现实情况是否有违债法中的“法的一般原则”，不无疑问。关于这一点，我对于原始文献和几部现代法典的解读，参见S. Schipani, Principi generali del diritto e iniquità nei rapporti obbligatori. (Primo rapporto provvisorio su una ricerca in corso sui principi istituti e norme a tutela del contraente più debole e sulla necessità di applicazione di essi al debito internazionale dei Paesi dell'America Latina), in Apollinaris, 65, 1992, 627 ss.在“贸易战”硝烟四起的今天，我认为，对它们进行持续反思十分重要。S. Schipani, Ius Romanum commune ed uguaglianza tra i popoli nelle prospettive del BRICS, in Aspetti giuridici del BRICS- Legal Aspects of BRICS, San Pietroburgo, 2011, 48 ss. (testo completo in Roma e America, 33/2012, 283 ss.); S. Schipani, Il sistema giuridico romano: un ponte fra i diritti di Cina, Europa e Paesi dell’America Latina. Il ruolo del BRICS, relazione svolta a Macao al Congresso su: “Il Sistema Giuridico Romanistico: un Ponte tra Diritti Propri e Diritto Comune dell’Europa Continentale, della Cina e dell’America Latina”(中文翻译在版中), = in it. in Verità e metodo in giurisprudenza. Scritti dedicati al Cardinale Agostino Vallini, a cura di G. Dalla Torre e C. Mirabelli, Roma, 2014, 603 ss.
[92] 参见G. Rosso在本次研讨会上的报告，以及之前发表在Roma e America, 28/2008上的研究。AA.VV., De lasobligaciones en general. Coloquio de Iusprivatistas de Roma e América. Quarta reunión de trabajo, ed. R. Morales Hervias-G. Priori Posada, Lima, 2012.
[93] D. 47,10; J. 4,4。参见桑德罗·斯奇巴尼：“侵辱之诉的遗孤——重读《学说汇纂》，透过罗马法学家的贡献来看对人的法律保护”，翟远见、张长绵译，载费安玲主编：《学说汇纂（第4卷）》，元照出版有限公司2012年版，第204~230页。意大利文版本参见Orfani dell’actio iniuriarum, Rileggere i Digesti: contributi romanistici per una riflessione sulla tutela giuridica della persona, in Roma e America,30/2010,43 ss.
[94] 例如《意大利刑法典》第594条以下的规定。
[95] 1942年《意大利民法典》第2059条如此规定，缘于看到了1804年《法国民法典》和1865年《意大利民法典》缺少一项不受“损害”思想或者民法不能惩罚、只能填补损害的思想束缚的规定。
[96] D. 9, 1, 3; D. 9, 2, 1, 5; D. 9, 3, 7; D. 14, 2, 2, 2.
[97] 在前文注释93所引文章中，我列举了《学说汇纂》中可以归到侵辱之诉下的各种侵犯人身的行为类型，并强调指出类型还会不断增加。D. 47,10,15pr.中所举的例子与现在在意大利已经泛滥、在青少年或者年轻人中最为严重的问题有关，即有些物质如毒品的供应，会使人失去理解和判断能力，虽然有时只是暂时地失去。另外一个例子是，通过不同的具体形式，玷污妇女或者青少年的贞操（D. 47, 10, 15, 19ss.）。如前文提到的，在劳动关系领域，也可能有新的发展。
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