陈范宏*著
价值的博弈可以称得上是法理学研究的永恒命题。古今中外法学家们对之青睐有加，研究成果亦可谓汗牛充栋，此非本文关注重点，兹不赘述。虽说关于价值的本质、适用的秩序、发展沿革等自然是人言言殊。但对法价值研究的重要性却少有否认者。佩雷尔曼有言：“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他的问题都是技术问题。”[1]虽说此语过于武断，但就价值作为一切制度与规则的内在合理性基础与效力的根基而论，亦不为过。法理学大师庞德有云：“价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙、最草率的或最反覆无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”而且“在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。”[2]然而，价值的构成要素为何？法学家们给出了风格迥异的答卷[3]。笔者以为尽管学者们论述各异，但对法价值的基本范畴还是可勉强称得上具有内在同质性，即自由、公平、秩序。鉴于上个世纪中期，以科斯肇基、波斯纳等发展的法律的经济分析对法学大举入侵，首先是意外的[4]，后来是刻意的[5]为法学分析提供了新视角。因此效率在法价值体系中分得日益加码的一杯羹。资源的稀缺和人性的贪婪往往是制度形成的诱因。遗嘱继承制度，这一民法意思自治原则在《继承法》领域的“桥头堡”，民法中财产移转的重要方式，亦不能免俗。既要坚守自己的民法品格（意思自治），又不能忤逆资源优化配置的社会要求（效率原则），其强烈的身分属性使其必须得兼顾法律对公平与秩序价值的不懈追求。价值的谬论在某种程度上可以称为该制度发展的源头活水，无论是司法官还是学者都在不断修订价值平衡的艺术与实践。
很显然，文义的训诂几乎无所脾益。因为很少有立法将理念之争以成文法的方式加以秩序预设以便定纷止争。比较法的视角似乎也至多差强人意，毕竟各族群的传统、历史、文化、理念等不啻天壤，纵使有个别国家或地区之立法将价值的序列作出安排，其究竟有多大借鉴意义殊值商榷[6]历史的分析，提供的经验往往也多于理性与逻辑，对制度合理性的说明论据亦力不从心。运用经济学的方法分析遗嘱继承中的价值博弈，再由此提出操作遗嘱自由条款与其他价值在实践中衝突的处理方向，或许是一条更可行的思考路径。笔者才学疏漏，对经济学的了解局促于初浅层面，以下充其量只是对遗嘱继承制度中价值博弈这一问题做一个“宏观”的背景分析。先简要的梳理一下遗嘱继承制度中四大价值的脉络，再尝试借用经济分析的方法对遗嘱自由适用过程中与其他价值背离而产生之冲突做一评析，进而以此为基础对司法实践中司法官之经济权衡做一实证研议，或期对遗嘱自由适用的实务提供可行的操作方向。本文试图以实务为基石，助益于方兴未艾的经济分析法学[7]在面对“抽象价值失语”[8]的指责汪洋中提供一个可能的立足点。
一、价值概览
对遗嘱自由的诸多非难中，使公平与正义为丈八矛蛇者居多，大都从其中提取伦理与正当的素养；对遗嘱自由另一个强有力的衝击来自于效率，即如何在有限资源的条件下，使边际成本与边际收益达到最佳的平衡点，使其归向最高价值者[9]。在遗嘱继承领域能与遗嘱自由分庭抗礼者恐怕也就只有公平、效率与秩序了。在对价值冲突进行经济分析前，有必要先对基本价值在遗嘱继承制度中所扮演之角色作一简扼阐释。
遗嘱自由的“帝王”地位
自由（liberty, freedom）是人类追逐的永恒目标，无论是在哲学家、政治学家、法学家的案几上都有它的一席之地。亚里斯多德、霍布斯、莱布尼兹、休谟、黑格尔……古圣先贤们的丰富阐释为自由这一法律追逐的第一位阶价值提供了肥沃的思想土地。意思自治乃自由价值在民法领域的代言人，而遗嘱自由又是意思自治的在继承法领域的“马前卒”。遗嘱自由的地位可想而知。笔者以为，如果说诚实信用原则乃民法的帝王条款[10]，那么遗嘱自由条款担纲继承法领域的帝王角色恰如其分。然而遗嘱自由并非如空气、水、阳光一般理所当然，美国国父们的宣称[11]充其量也仅仅是一个美好憧景。从人类为遗嘱自由的抗争的艰辛历程中可瞥见权利之来者不易。凡论民法法系现制，古罗马是一个无法逾越的栈道，几乎现制中的主要制度皆可以在罗马法中找到它的胚芽或成品，遗嘱自由亦不例外。遗嘱自由原则的雏形（单就成文法肯认之形式而论）首见于罗马十二铜表法（第5表第3条：凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力）[12]。但是，当时遗嘱的目的乃是为了死者人格的延续，身分的继承意义远甚于财产的处分，只是资产阶级革命之后才将身分的分量从遗嘱中剥离。正如历史法学派大师梅因指出：“……所有进步的社会运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动”[13]中世纪，宗教宣扬无遗嘱死亡为一种罪恶[14]，这极……
（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第五卷第81至第100页，元照出版有限公司2014年4月版)
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*中国政法大学民商法学硕士研究生
[1] 转引自吕世伦：《西方法律思潮源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，第232页
[2][美]罗斯科?庞德，沉宗灵译：《通过法律的社会控制》，商务印书馆2010年版，第62页
[3]新自然法学派后起之秀菲尼斯提出了自然法的人类基本幸福或基本价值主要有七种形式。即“生命、知识、游戏、美感、社交、实践理智性、宗教。”参见吴一裕：《菲尼斯新自然法理论研究：自然法上「善」的追寻》，法律出版社2009年版。美国学者指出法律制度的三个基本价值是：秩序、公平、个人自由。参见[美]彼得?斯坦、约翰?香德，王献平译：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版。也有学者认为，秩序、自由、正义是法的基本价值。参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社1999年版，第662页
[4]意外卷入者如科斯。一再宣称，其关心的对象是经济学，而且限于经济制度研究的狭义经济学。这种立场从其引用史蒂格勒的一句话最明了不过了：只有经济学家才能懂经济学家。参见简资修：〈科斯经济学的法学意义〉，《中外法学》2012年第1期，第203页
[5]刻意入侵者如波斯纳等。此类卷入被戏称为经济学帝国主义者，以经济学的方法与概念将法律假定为一个市场，对法律现象、制度进行系统的分析结构与重构。集大成莫过于波斯纳法官洋洋洒洒数十万言的恢宏巨著《法律的经济分析》
[6]就目前笔者所检索的大陆法系国家民法典而言，尚未发现有将价值做秩序适用先后的论述。英美法系判例法也仅就价值个案中的先后顺位做具体分析，根据类似问题类似处理形成先例沿用倒不乏其例
[7]法律的经济分析在诞生之后的几十年间斩获颇丰，以波斯纳为代表的传统思维将效率与正义的衝突设置成法律与市场经济的首要紧张状态，而马老一又将符号学引入经济分析法学研究中提出了「创造力」词，并且将创造力与效率之间的衝突与波斯纳等前辈的正义与效率冲突分庭抗礼，使分析法学达到了一个全新的高度视野更加广阔，而且相较于传统的研究方法具有无可比拟的包容力与发展潜力。中国大陆也经历了九○年代的经济分析法学的播种和成长期，发展迅速。未来的经济分析法学将更加注重价值的多样化与动态法律的研究。参见钱弘道：〈法律的经济分析方法评判〉，《法制与社会发展》2005年第3期
[8]虽然经济分析的方法在几代经济分析法学者的努力下取得了不菲成就，尤其是在合同、侵权、犯罪等领域已经巩固了阵地。但是当面对抽象的模糊的价值分析时，却往往避而不谈或轻描淡写。颇有点“非不为也，实不能也”的无奈风味。波斯纳在《法律的经济分析中》用经济分析方法全面的分析了法律现象，但是集中于合同、侵权、犯罪等领域，萨维尔在《法律经济分析的理论基础》亦然。关涉到家庭等伦理性与价值碰撞明显之宏观领域著墨不多
[9]R. H., Coase, The Problem of Social Cost, 3 Journal of Law and Economics 1 (1960), in the Firm, the Market and the Law 95-156 (1988).
[10]有关诚实信用原则帝王条款之地位的论述请参见王泽鑑：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2011年版，第149-154页
[11]杰弗逊在美国《独立宣言》中写道：“我们认为这些真理是不言而喻的……其中包括生命、自由和追求幸福的权利。”参见《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1980年版，第440-441页
[12]参见费安玲：《罗马继承法研究》，中国政法大学出版社2000年版，第102页
[13]需要特别说明的是梅因在得出这个流传深远的经典结论时，用语殊为审慎：首先，假定把“身分”这个名词用来仅仅表示一些人格状态；其次，他限定“到此处为止”，至于随著社会发展此过程是否可逆仍付诸实践评判。参见[英]梅因，沉景一译：《古代法》，商务印书馆2011年版，第112页。
14中世纪，之所以教会不遗余力的介入和推动遗嘱制度的发展，原始动因就是希望教众将财产捐给教会以赎罪且被认为是信众的一种忏悔。甚至未经遗嘱表明即“强制性”推理遗嘱中有捐赠教会之意思。有关宗教在遗嘱制度的演进上的详细论述详情参见[美]亚瑟?库恩，陈朝壁译注：《英美法原理》，法律出版社2002年版，第222-238页
