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论德国法中的第三人缔约过失责任
丁勇
南京大学
【摘要】德国法中长期由判例发展出的由第三人承担缔约过失责任的做法已借助新债法的修订正式纳入民法典中，这一对传统意义上理解的缔约过失责任的突破昭示了该责任信赖保护的宗旨，可以对正确认识缔约过失责任提供启示。
【关键词】缔约过失；第三人；信赖保护；判例发展
on the Third Party’s Fault Liability of Contract Conclusion in German Law
【英文摘要】The practice that the third party assuming the fault liability of contract conclusion is derived from the cases of Germ an law and has formally been brought into the civil law．This has broken the traditional understanding of contract conclusion negligence and ishelpful to understand it correctly．
【英文关键词】contract conclusion negligence；the third party；trust protection；case development
一、引 言
为解决《德国民法典》中侵权法对财产保护所存在的漏洞以及雇主责任中雇主通过反证免责的不足[1]，德国民法发展出了缔约过失责任制度并长期以来由判例支持成为习惯法。随着新近民法典的修订，这一不成文的制度通过第311条第2、3两款（结合第241条对非履行性的保护义务的规定）在民法典中占据了一席之地。值得注意的是，除了第2款中对作为认定缔约过失责任重要前提之一的“先合同债务关系”的三个标准进行了规定外，该条第3款规定：“负有241条第2款所规定义务的债务关系也可在自身并不应成为合同当事人的人之间产生。此种债务关系尤其产生在第三人在特别程度上为自己使用信任并因此显著影响了合同磋商或合同缔结的情况下[2]。显然，这突破了传统的认为缔约过失责任只应在将会成为合同当事人的人之间产生的看法，成为第三人负缔约过失责任的依据，同样也是对债务关系相对性原则的突破[3]。事实上，这一款的规定是（甚至仅仅是）对判例长期发展形成的第三人承担缔约过失责任制度的确认。而正如联邦政府的官方解释所言，“恰恰是在缔约过失责任这一领域的发展尚未结束”，因此考察第三人承担缔约过失责任的性质、类型及其发展，对正确理解本款规定无疑有重要意义，对我国理论界的研究也会有所启示。
二、一般性的考察
尽管民法典中使用了“第三人”的表述，但事实上并不存在一个统一的“第三人”的概念，毋宁说，由于第三人承担缔约过失责任的制度是通过判例发展形成的，其所指的也就是判例和学界一般承认的三种情况，即代理人和磋商辅助人责任，管理人责任以及招股说明书责任。尽管如此，我们仍可从中看出，第三人也并非任意的第三人，其总是由合同一方所使用，从而直接或间接与合同相对人发生关系并影响到合同的磋商和订立。因此，第三人在其所参与的合同磋商中并无独立的地位，他是依附于潜在的合同双方间的缔约关系的。这种依附性决定了原则上第三人是不会承担缔约过失责任的。
从构成要件的角度而言，按照德国法学界一致的看法，缔约过失责任的一般构成要件包括：（一）先合同债务关系的存在；（二）违反保护义务；（三）当事人有过错（推定过错）。后两个要件第三人缔约过失责任与常态下的缔约过失责任相同，并无特殊之处，关键在于第三人何时应被纳入先合同债务关系从而承担法定保护义务。以代理人为例，代理制度的基本原则是代理人以被代理人名义所为法律行为的后果归属于被代理人，而这一原则同样应适用于先合同债务关系领域，因此代理人进行合同磋商所产生的先合同债务关系原则上仍是在被代理人与相对人之间，这同样也适用于磋商辅助人（通过278条）以及下文将要谈到的管理人的情况，总之仅仅是参与合同谈判本身并不足以将第三人纳入先合同债务关系，第三人承担缔约过失责任必然只是例外（这在下文的判例发展中也可看到），必须满足其他特别的要件才行[4]。
三、德国法中第三人责任的主要类型
如何判定何时将第三人纳入先合同债务关系，311条第3款第1句恰未说明，而仅是一条原则性的规定，具体的判定条件仍可参考迄今为止的判例[5]。经过判例的长期发展，学界一般认为第三人缔约过失责任主要包含三种情况，即代理人和磋商辅助人责任，管理人责任以及招股说明书责任。从联邦政府对《债法现代化法》草案的理由说明中可以看出，311条第3款第1句主要考虑的是代理人和磋商辅助人的自己责任，而第2句主要涵盖管理人责任（包含鉴定人和其他信息提供人对第三方的责任）。
（一）代理人和谈判辅助人自己的缔约过失责任[6]
判例的发展对此确立了以下两种标准：
1．代理人对于合同缔结具有自身直接的经济利益该标准最早可追溯到帝国法院1928年的一个判决，该案中由于V缺少土地买卖所需的官方许可，最终只能以E的代理人身份与K签订买卖合同，K虽支付了价款但因第三占有人D在土地上有物权留置权而无法获得土地的占有，由于E并无财产，K要求隐瞒D有留置权情况的V承担责任。帝国法院支持了K的缔约过失上的请求权，认为V以代理人身份缔约只是出于形式上的原因，但实际上是对买卖有自身利益，因为否则他将自己接受土地并支付价金[7]。联邦最高法院在其后的一系列判决中重申了帝国法院的上述思想。尽管确立该标准的案件有其自身特殊性，但是代理人对合同订立有自身的经济利益而承担缔约过失责任的标准一度被司法实践广泛采用，而导致了第三人责任的膨胀，尤其是在有限责任公司的经理作为主要或唯一股东时。这种做法合理地遭到了学术界的广泛批评，认为这违背了有限责任公司责任仅及于公司财产的基本原则[8]。在批评的压力下，联邦最高法院在新近的判决中又重新将这一标准限于例外情况，认为只有当代理人从经济上看实际上就是从事其自身事务时，才能认定。而为了强调这一标准的例外性质，该标准在判决中更多是被否定，对于公司经理的个人责任，联邦最高法院在1994年的判决中更是明确放弃了以前的做法。正是考虑到最高法院的这一转变，债法委员会才没有采纳在信赖标准之外将第三人对合同缔结有显著的自身利益的标准明确规定下来的建议，而身为债法委员会成员的学者卡纳里斯指出，如果人们还想赋予该标准意义的话，那么自身利益的要求就要高于“显著”的标准，而帝国法院最初创设这一标准的极端案例无论如何是合适的，此时第三人处于“为自己事务从事代理”的地位[9]。
2．代理人为自己使用特殊信赖的标准
这一标准同样得到了判例的一贯支持，并在311条第3款第2句中作为典型情况加以明确的阐述。值得注意的是，这一抽象的表述事实上可以涵盖所有判例至今发展起来的案例类型，包括下文会谈到的“管理人责任”和“招股说明书”责任等。与上述利益标准一样，该标准也一度被判例广泛认定，又在学界的批评下归于例外情况。在联邦政府的理由说明书中明确援引了联邦最高法院在1991年所作的判决，在该判决中，法院认为，在确定代理人因使用特殊的个人信任而承担自身责任时，仅仅是合同相对人给予其特别的信任是不够的，代理人更必须通过对交易的可靠和履行“提供”额外的、出于其本人的“担保”（引号表示尚未达到法律意义上的担保），并以此行为对相对人做出决定产生影响时才能认定，而雇员和保险经纪人通常不符合这一特殊要求[10]。由此可见，代理人正是由于其向第三人作出了类似于以其个人信誉为基础的担保性的言论，才引起了第三人的信赖并签订了合同，否则第三人可能会另作考虑。有鉴于此，这一标准在立法上作了明文的规定，但立法并没有采纳判例经常使用的“个人的”（信任）表述，而是用“为自己”（fuersich）（使用信任）的表述。这是为了防止产生该标准要求特别的个人密切关系的误解。而事实上，这只是表示第三人（此处为代理人）是为其本人而非为他所代表的潜在的合同一方当事人（此处为被代理人）使用信任。即他从其所扮演的代理人、磋商辅助人、中介人等角色中走出来并就此承担其独立的功能[11]。而判定该标准更重要的是，第三人必须“在特别程度上”使用了信任，通常法院只有在第三人提供了额外的，正是出于其本人的保证，并且其表示或行为含有一定的担保因素时才作出肯定。
（二）管理人责任
联邦最高法院在1971年的判决中首次将代理人的自己责任扩展到所谓的一方当事人的“管理人”身上。在该案中，建筑业主B在建房过程中出现经济困难后委托了一个金融和房地产经纪人M处理其建筑计划的经济事务，双方约定进一步的建筑工程只有经过M的同意才能实施，不久B收到了手工业者H的要约，M获悉了此事并同意了业主B在合同上签字，最终H未能获得建筑款而起诉M要求赔偿损失，主张其正是考虑到M的同意，才在无担保的情况下接受了工程。最高法院支持了上诉法院将代理人自己的缔约过失责任用于此案中并非以业主代理人身份出现的被告，因为他对业主作出决定有着决定性的影响，考虑到管理人客观上的“信任地位”并结合诚实信用的基本原则，最高法院认为一方当事人的管理人，在很大程度上使用了对方的个人信任且合同缔结按当时情况主要取决于相对人的决定，对缔约中义务的违反（本案中为说明义务）应承担个人责任[12]。
联邦法院和州法院在此后的一系列判决中均承认了“管理人责任”的基本原则，这在学术界也得到了广泛的赞同。因此，“管理人”这一原本并未由最高法院明确界定就加以使用的概念渐渐获得了其对立性，以至于有学者认为这一概念几乎是不知不觉地进入了判决和学术中[13]。尽管目前对“管理人”的概念还没有深入的探讨，但一般是指那些虽非代理人也末直接参加到合同谈判中，却因其特殊的专业知识引起了相对人很大程度的个人信任并由此为那些尤其有风险的交易提供了额外的个人保证的人[14]。由此可见，管理人责任的基础仍在于其自身所扮演的值得信任的角色。实践中，“管理人”还有诸如亲自负责企业整顿的企业顾问、官方指定的律师的代理人、为融资租赁合同的出借人与租用人进行谈判的供货商、保佐人或照管人（尤其涉及到律师时）等[15]。
与管理人责任相关的问题是所谓的专家责任（BeNfshanuRg），这是指从事特定职业的人员（如鉴定人）是否基于其所受的专业培训等而引起了公众的特别信任，是否应对其不正确的咨询、鉴定和证明（除了向其委托人外）向第三人承担合同上的责任。法院的判例通过三种方式确立这一专家责任，一是推定在鉴定人与第三人之间订立了默示的提供信息的咨询合同；二是将第三人纳入鉴定人和委托人订立的委托合同的保护范围之中，依学说上的附保护第三人作用的合同理论解决；三是确立上述人员自己的缔约过失责任，如果其有决定性地参与了合同磋商，这就成了管理人责任的一种特殊形式[16]。第一种做法被学界认为纯属拟制而受到批评，判例也明显限制这种做法，而新近的判决实践更青睐于第二种做法。学者卡纳里斯对此鲜明地予以反对并主张应采纳第三种做法。他认为两种做法虽然结果上可能相同，但学理上存在本质区别，第二种做法中第三人的请求权是从委托合同中延伸出来或至少是依附于它的，而第三种做法中第三人的请求权有其“本源特性”（originaerer Charakter），这可避免将鉴定人的注意义务内容依附于委托合同的内容以及鉴定人可对抗合同相对人的抗辩均可对抗第三入的尴尬局面，使第三人请求权的基础在于直接存在于第三人与鉴定人之间法定的债务关系（如241条第2款的保护义务）。此处信赖保护的基本思想更接近判例一贯发展出的代理人及磋商辅助人和所谓的管理人责任，采用缔约过失责任更符合价值标准的前后一致[17]。新债法通过后，卡纳里斯同样认为，通过311条第3款所涵盖且事实上也为债法改革委员会想要达到的也包括此类鉴定人对其委托人的合同相对人的责任[18]。当然，立法者并非要在结果上改变目前的法律状况，但显然立法者认为在这些案件中新的311条第3款应比其他请求权基础更值得优先考虑[19]。目前尚未有按新法作出的判决，究竟司法实践会不会采纳立法者的这一建议，还必须拭目以待。
（三）招股说明书责任（Prospekthaftung）
该责任原本规定于《交易所法》中，该法第45条规定了招股说明书责任，即编制人和发行人对说明书的正确性和完整性负责。但此种责任要求较高，尤其是主观方面。第46条还规定了几项限制条件。而实践中进行误导性宣传时有发生，这促使联邦最高法院发展出一般性的、民法意义上的招股责任的基本原则[20]。而第三人的缔约过失责任在这一领域恰恰被大大强化了。判例的发展表明，因为招股说明书的不正确性和不完整性而承担缔约过失责任的人员范围不断扩大。不仅仅是投资中介人（大多为证券销售组织）会作为管理人承担责任，联邦最高法院在1978年的一个判决中，更是将该责任扩展到公司的发起人、组织人。随着责任人范围的不断扩大，法院最后认为提供贷款的银行、税务顾问、律师和会计师等，只要他们积极参与了招股书的编制或者至少为了宣传的目的同意在招股书中使用其姓名，他们因其特殊的专业知识并因其“典型地”使用信赖对宣传材料中陈述的正确性负某种担保责任。与前述两种第三人责任不同的是，此处的责任人不是为其具体使用的信赖负责，而是为一种“典型化”了的信赖负责[21]。这就是说，确定责任时法院无需个别的衡量是否引起了相对人的信赖，即便投资者根本不认识上述人员也可成立责任。由此可见，这种民法意义上的招股责任摆脱了交易所法和投资法中的限制，其主观上不再以加重过失为条件，一般情况下轻过失就足够了[22]。
四、评价及启示
虽然民法典从表述上只是将信赖标准作为特例加以规定，而并未排除其它标准的存在（如自身利益标准），但事实上自身利益标准正日趋式微，笔者认为很重要的一点就在于它与缔约过失责任说强调的信赖保护标准并不协调，缔约过失责任并不牵扯到经济利益问题，而是基于责任人自己的行为引起了对方的信任，基于这种信任关系对方才将自身权益暴露在另一方之下，从而使超出侵权法之外的合同责任具备了合理性，但正如学者所指出的那样，从合同缔结中不追求自身利益通常要比追求自身利益更值得信赖[23]。所以，笔者认为这标准其实是“受其利者任其害”的基本思想的反映，但是否一定要将其通过缔约过失责任方式表达是有疑问的。结合上述将该标准限于特例的实际情况，完全可以通过其他诸如规避法律的行为、诚实信用原则等条款解决问题，而不必硬塞入缔约过失责任中。从这一点看，债法委员会最终未对此作明文规定的做法或许是明智的，对我国的借鉴意义似乎不大。
至于使用自身信赖的标准倒是值得欣赏的。首先，这一发展符合缔约过失责任介于合同责任和侵权责任之间的责任性质。众所周知，该责任产生的一个重要原因就在于侵权法只能救济不法行为对所有权人现有财产的侵害而不能保护缔约中一方因信赖主动付出的利益，而合同责任又因为缔约阶段尚无有效的合同难以适用，因此才有了法定的先合同债务关系的确立。一方面，这种债务关系的法定性显示出其中一系列义务的绝对性，从而为第三人纳入义务人的范畴提供了可能，另一方面，该责任只适用于先合同领域的相对性条件也因为第三人参与了缔约而成为可能。此时，问题就在于为何不能将第三人的过错归于其所辅助的合同一方当事人，事实上，第三人通过自己的关键行为恰恰是在其自身与相对人之间独立地建立了上述法定债务关系，而相对人也恰恰是将其信赖给予了第三人而非合同另一方，代理等制度中将代理人等的过错归于被代理人的规定均是建立在代理人只扮演自身角色的基础上从而使相对人有理由将其信赖归于被代理人的前提下的，这在第三人为自己使用信赖的情况下是不可行的，让被代理人承担这种责任，不仅对其自身，对相对人也是不公平的。其次，这种做法也突出了缔约过失责任信赖保护的重要宗旨，因为通过缔约而产生的信赖关系是对当事人提出一系列保护义务的前提，而从保护相对人合理信赖的角度来看，这种信赖是由另一方当事人自身引起还是有第三人通过直接参加磋商或间接影响磋商引起并无本质区别。第三人通过出于自身的某些关键行为（如以其个人名义“担保”、出示鉴定证明等）同样在其自身与相对人间建立了这种信赖关系，相对人同样基于这种信赖将其法益置于第三人的侵害危险之下，因此同样没有理由让相对人成为第三人疏忽或不注意的牺牲品。本文在专家责任中所提到但被学界所摒弃的在第三人与相对人之间拟制存在合同关系的做法，虽有脱离实际的过激之处，但在一定程度上揭示了这种第三人自己责任的本质，即第三人通过自己的关键行为也独立地与相对人建立了一种极类似先合同关系的关系（尽管他们并非要在自身间成立某种合同），而卡纳里斯通过直接确立第三人与相对人的法定债务关系，绕过了拟制说脱离实际的障碍，同样达到了保护相对人信赖利益的效果。最后，笔者认为这种第三人责任在认定时必须谨慎。从上文可以看出，无论是自身利益标准还是信赖标准，法院在认定时均趋向严格（尤其是对前者）。而信赖标准中如何认定第三人是在为自己使用信赖，是否是在“很大程度上”等都应从严掌握，决不能将相对人本来就可以期待的一般信赖（如对保险代理人相关保险知识的信赖）上升为这种特殊信赖，否则就会违背交易中使用代理人等辅助人恰是因为其特殊才能的本意，而另一方面也会使相对人规避其由于轻信本应承受的商业风险，因此上述一系列标准的详细界定也的确是判例和学术进一步的重要任务。
（本文责任编辑 刘克毅）
【注释】作者简介：丁勇（1980—），男，江苏淮安人，南京大学法学院研究生。
*南京大学法学院，江苏 南京 210093
[1]《德国民法典》第823条提及的是“所有权”（Eigentum），而非“财产”）（Vermoegen），第831条中雇主对雇员的侵权行为负过错推定责任，雇主易于举证免责。
[2]第一债法委员会于1991年的草案以及联邦司法部的债法改革讨论草案考虑到实践中的情况认为对此无需明确的规定，而最终的政府草案接受了第二债法委员会的建议，未作改动加以规定。参见Muench Komm—BGB，《慕尼黑民法典评注》第4版，第2a册，第311条，边码（Rn．）195以下。
[3]需要说明的是，有学者认为，该条亦可包含第三人作为缔约过失责任请求权人的情形。参见Canaris，Die Reform der Rechts der Leistungsstoerungen，JZ10/2001．不过这种做法只在请求权基础上有意义，具体适用时仍需结合附保护第三人作用的合同理论，由于非本文主旨，恕不详细展开。
[4]Wolfram W．Radke，Elmar Mand，ZurEigenhaftung“Dritter”und“Vierter”ausc．j．c．JURA5/2000．
[5]《慕尼黑民法典评注》，第31条，Rn．201。
[6]代理人因为无权代理承担的责任并非此处的代理人自身的缔约过失责任，其甚至不应属于缔约过失责任的范畴，虽然该责任与缔约责任有同样的依赖保护宗旨，但它已由法律直接规定且不以过错为要件，应属法定责任。
[7]RGZ（帝国法院民事判例案）120卷，249页以下，转引自DieterMedicus，Buergerrecht，15Aufl．Rn．200。
[8]《慕尼黑民法典评注》第311条，Rn．202；有关公司经理承担缔约过失责任的发展可参考乔文豹：《论经理对公司符合破产条件后交易行为的外部责任》，载《中德经济法研究所年刊》98/99期。
[9]Canaris，DieReformderRechtsderLeistungsstoerungen，JZ10/2001．
[10]《慕尼黑民法典评注》，第311条，Rn．202。
[11]Canaris，Die Reform der Rechts der Leistungsstoerungen，JZ 10/2001．
[12]BGHZ（联邦最高法院民事判例集），第56卷81页以下。
[13]这在一定程度上造成了对“管理人”概念理解不一，有时一部分代理人或其他磋商辅助人被算作管理人，《债法现代化法》的立法者却将“管理人”主要理解为鉴定人和其他“咨询人”，而联邦议院法律委员会的包括中又将其理解为特定情形下的律师的责任。参见《慕尼黑民法典评注》，第311条，Rn．221。
[14]Hemmer/Wuest，Schulerecht—1—Leistungsstoerungsrecht，2002年1Aufl．S．73。
[15]Volker Emmerich，Leistungsstoerungsrecht，4Aufl．S．75．
[16]《慕尼黑民法典评注》，第311条，Rn．228。
[17]Canaris，DieHaftung des Sachverstaendigen Zwischen Schutzwirkungen fuer Dritte und Dritthaftung aus c．i．．c．JZ12/1998·值得一提的是，Canaris同时认为此种专家责任并非管理人责任的进一步发展，而更类似于磋商辅助人责任，因为其所出示的证明使其与第三人的联系更紧密。
[18]Canaris，DieReformder Rechts der Leistungsstoerungen，JZ 10/2001．
[19]《慕尼黑民法典评注》，第311条，Rn．200。
[20]FriedrichKuebler，Gesellschaftsrecht，3Aufl．S．400ff．
[21]Hemmer/Wuest，Schuldrecht—1—Leistungsstoerungsrecht，1Aufl．S．74．
[22]FreedrichKuebler，Gesellschaftsrecht，S．401．
[23]Wolfram W．Radke，ElmarMand，ZurEigenhaftung“Dritter”und“Vierter”ausc．i．c．JURA5/2000．
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