IL PEGNO
ENRICO GABRIELLI
Ordinario di Diritto civile nell'Università di Roma "Tor Vergata"
Etim.: pegno: dal latino pignu(s): diritto reale di garanzia avente per oggetto un bene mobile che viene consegnato da un debitore al suo creditore, il quale, qualora l'obbligazione non venga estinta, può soddisfare il suo credito con prelazione su altri creditori; oggetto dato a garanzia; la garanzia stessa.
Trad.: francese: gage, inglese:pledge, spagnolo: prenda, tedesco: Pfand.
SOMMARIO: 1. Nozione. Struttura. Funzione. - 2. Costituzione del pegno e condizioni per l'efficacia del diritto di prelazione. - 3. Il pegno su beni mobili. - 4. Il pegno su crediti. - 5. Il pegno rotativo. - 6. I conflitti. - 7. Estinzione e difesa del diritto di garanzia.
1. Nozione. Struttura. Funzione
1. Il pegno è un diritto reale di garanzia su cosa altrui, che, in quanto tale, è preordinato e funzionalmente diretto, in caso di inadempimento del debitore, a rendere più agevole per il creditore garantito la realizzazione del proprio credito mediante l'esecuzione forzata individuale o concorsuale direttamente sul bene, oggetto della garanzia, anche con preferenza rispetto ad altri creditori.
Il pegno viene ricondotto ed inquadrato nella categoria dei diritti reali, poiché di questi presenta alcune fondamentali caratteristiche: il diritto di astensione generica; il diritto di seguito o inerenza; il diritto di prelazione.
Nel pegno infatti, per individuare la natura del diritto, occorre aver riguardo ai principali poteri che la fattispecie conferisce al creditore pignoratizio: un diritto sostanziale assoluto (cui fa riscontro un obbligo generico) a che tutti i consociati si astengano dal distruggere o dal diminuire la garanzia attribuita (e in tale diritto si dovrebbe ritenere compreso, quanto meno dall'aspetto funzionale, il diritto di mantenere il possesso della cosa, vale a dire il diritto di rifiutare la consegna della res a qualsiasi soggetto che non paghi il credito); il diritto di seguito (o inerenza), cioè il diritto di far espropriare la cosa, anche se nel frattempo sia stata trasferita ad altri; la prelazione, cioè il diritto di soddisfarsi (sul prezzo ricavato dalla vendita della cosa) a preferenza degli altri creditori.
Dal quadro così sinteticamente disegnato emerge che la struttura formale del diritto di pegno comprende entrambi i contenuti del diritto reale: l'assolutezza e l'immediatezza del potere sulla cosa.
Il primo requisito - che viene concordemente rinvenuto nel cd. diritto di seguito in base al quale il creditore pignoratizio può espropriare la cosa, anche presso il terzo acquirente - è presente, quale manifestazione del carattere assoluto del diritto, anche nel pegno, che è indivisibile (art. 2799 c.c.), si estende agli accessori, ai miglioramenti ed agli accrescimenti giuridici della cosa, e si estingue in seguito al perimento della stessa.
Il pegno, in ragione del diritto di seguito, è quindi efficace nei confronti di tutti i soggetti che si trovino in conflitto di interessi con il creditore, ed in particolare nei confronti degli aventi causa dal proprietario, sempreché la cosa data in pegno sia rimasta in possesso del creditore, o del terzo, e risulti da scrittura di data certa o da polizza o da scrittura di enti debitamente autorizzati (artt. 2787, 2910 c.c.); l'azione di rivendicazione della cosa ricevuta, al pari dell'ipoteca, è inoltre ammessa da parte del creditore pignoratizio che abbia perduto il possesso della cosa, unitamente alle azioni a difesa del possesso (art. 2789 c.c.). Da qui un ulteriore rafforzamento del carattere dell'assolutezza del diritto.
Il carattere dell'immediatezza, sul quale più aperto appare il dibattito quale nota caratterizzante le garanzie reali, da una parte della dottrina viene individuato ancora nel cd. diritto di seguito, poiché la possibilità di espropriare la cosa, anche presso il terzo acquirente, si determinerebbe automaticamente nel momento dell'acquisto ad opera del terzo, senza bisogno della cooperazione di nessuno, così mostrando che "la giuridica destinazione ad una funzione di garanzia affetta direttamente la cosa", senza rilevare che in tale fase l'espropriabilità è ancora eventuale, in quanto condizionata al futuro inadempimento. Quando, infatti, questo si dovesse verificare, la possibilità di espropriare presso il terzo, diverrebbe attuale automaticamente e l'intervento degli organi delegati all'azione esecutiva dall'ordinamento servirebbe unicamente per l'esercizio in concreto dell'azione medesima, ma non per determinare quegli speciali presupposti dell'azione, che sono dati dall'esistenza del vincolo di pegno.
Altra parte della dottrina, invece, riconosce il dato dell'immediatezza nell'inerenza del diritto reale di garanzia, distinguendo altresì tra inerenza e diritto di seguito.
Nel diritto di pegno, dunque, secondo la teoria che fa riferimento alla nota dell'inerenza del diritto alla cosa, il titolare della garanzia ha un diritto incorporato su singole cose in funzione della garanzia del diritto di credito, per realizzarne cioè il valore di scambio e soddisfare il credito con la preferenza stabilita dalla legge; così che il diritto, "oltre ad inerire perfettamente alla cosa e seguirne tutte le vicende, presenta la caratteristica dell'opponibilità, sia sotto il profilo della tutela che sotto quello del c.d. diritto di seguito".
Il problema della natura reale del pegno e dell'ipoteca, al pari di quella dei privilegi speciali, come si è autorevolmente osservato, si rivela in ogni caso di scarso rilievo pratico, dato che appare remota l'eventualità di un ricorso alla disciplina dei diritti reali per risolvere questioni specifiche, in ipotesi irresolubili mediante le norme dettate per il pegno e per l'ipoteca.
La discussione teorica sulla realità del pegno ebbe viceversa luogo, principalmente, tra le contrapposte dottrine che lo avevano ricostruito come diritto reale al valore del bene, ovvero come rapporto complesso, il cui nucleo è costituito da un diritto reale.
dato che se alla nozione di garanzia reale si vuole assegnare ancora oggi un ruolo preciso e qualificante, come categoria dogmatica, occorre allora, pur operando mediante i modelli e gli schemi tradizionali, definirla e rappresentarla secondo un concetto più ampio, che comprenda anche quegli strumenti e quelle tecniche contrattuali in grado di privilegiare.
L'analisi della struttura formale delle garanzie reali, se svolta tenendo conto della funzione in concreto perseguita da questa forma di garanzia, pone in evidenza che nel pegno la realità si esprime nella creazione, a favore del creditore garantito, di una riserva ad rem: il diritto infatti non investe l'intero patrimonio del debitore, ma si cristallizza su un bene determinato, che assoggetta ad una riserva di utilità.
Utilità conseguibile in un momento logicamente e cronologicamente successivo a quello della creazione della riserva, tramite l'esercizio dei poteri esecutivi riconosciuti al creditore sul bene oggetto della garanzia: utilità che, una volta acquisita, costituisce per il creditore procedente il risultato della consumazione dei poteri stessi, a seguito del loro esercizio.
Nei negozi costitutivi di garanzia reale la complessiva regolamentazione dettata dai contraenti, considerata nel suo profilo funzionale, è infatti diretta a creare a favore del creditore garantito una riserva di utilità (reale) sul patrimonio del costituente, sulla quale eventualmente agire, per realizzare e soddisfare in via esecutiva il proprio interesse in caso di inadempimento del rapporto di credito.
La funzione di garanzia del pegno, secondo parte della dottrina, consiste essenzialmente nel rafforzare l'azione esecutiva, così che il creditore pignoratizio possa attuarla prevalendo su quei soggetti con i quali può presentarsi un conflitto di interessi, cioè gli aventi causa dal concedente e gli altri creditori.
Tale configurazione risente indubbiamente delle concezioni così dette processualistiche delle garanzie reali, ma non può essere pienamente accettata, poiché, come si è puntualmente osservato, sebbene gli effetti del pegno che si esplicano nell'ambito del processo esecutivo siano quelli più appariscenti, l'essenza del pegno non può essere rinvenuta tutta ed esclusivamente nell'ambito dell'azione esecutiva.
Nel pegno è dato rinvenire un rilevante aspetto di carattere sostanziale, dato dalla presenza di forme speciali di autotutela esecutiva stragiudiziale del creditore pignoratizio, che costituirebbero la vera essenza del diritto di garanzia ed il presupposto per il verificarsi nel processo esecutivo di quei determinati maggiori effetti a favore del creditore pignoratizio.
Nella struttura formale dei diritti reali di garanzia è infatti possibile scindere la garanzia dalla prelazione, dato che quest'ultima non identifica il contenuto primario ed esclusivo del diritto, ma è solo uno dei singoli diritti attribuiti dal complessivo rapporto di pegno al creditore pignoratizio, e quindi nella struttura formale del diritto individua soltanto un profilo di disciplina, conseguenziale alla costituzione della riserva e necessario per acquisire, con preferenza rispetto ad altri soggetti, l'utilità cui la stessa riserva è preordinata. Al creditore pignoratizio, infatti, indipendentemente dalla prelazione fanno capo comunque una serie di diritti, poteri, facoltà, sia di natura sostanziale, quale ad esempio il diritto di ritenzione ex art. 2794, 2° comma, c.c., sia di natura processuale, quali ad esempio, i poteri di esproprio e di realizzazione esecutiva diretta del diritto di pegno.
La prelazione è dunque finalizzata unicamente alla realizzazione, con preferenza rispetto agli altri creditori, dell'utilità economica per la cui protezione, con il diritto di garanzia, si è costituita la riserva. Ciò a seguito della creazione negoziale di un titolo da opporre, in caso di conflitto, ai creditori chirografari.
L'identificazione tra garanzia e prelazione - sostenuta da una parte della dottrina, che vede nella seconda il contenuto essenziale del diritto di garanzia - è quindi da respingere anche se è dato assegnare alla prelazione una funzione integrativa rispetto alla creazione della riserva di utilità che, viceversa, configura sul piano dogmatico l'idea della garanzia reale.
Nell'analisi strutturale del diritto di garanzia i due profili, pur essendo collegati nell'unità dell'istituto, sono scindibili, poiché la prelazione è strumentale rispetto alla garanzia, di per sé già qualificante il fenomeno.
La prelazione infatti rafforza in senso esclusivo, nei confronti dei terzi creditori, il carattere dell'assolutezza, in ogni caso presente nel contenuto del diritto di garanzia in virtù della nota dell'inerenza e del diritto di seguito, sicché l'assolutezza investe non soltanto soggetti passivi, ma anche posizioni concorrenti che, normalmente (vale a dire senza la prelazione), sarebbero collocate sullo stesso piano.
Il piano della garanzia va dunque distinto da quello della prelazione, in quanto la garanzia attiene alla rilevanza interna dell'atto, cioè al rapporto sorto tra i soggetti dell'operazione contrattuale; la prelazione attiene, viceversa, alla rilevanza esterna, incidendo sul regime della circolazione del diritto: opponibilità del titolo, soluzione dei conflitti di interesse tra costituente, creditore garantito e terzi.
Nel pegno l'indicata scissione, secondo la più attenta dottrina, benché emerga già dalle disposizioni del codice - nel senso che, in relazione a determinati presupposti, viene accordato ora l'uno ora l'altro effetto (v. artt. 2787, 2788, 2794, 2800 c.c. e art. 237 delle disposizioni transitorie) - non potrebbe, in ogni caso, essere contraddetta neppure dalla mancanza dello spossessamento, che rappresenta soltanto una condizione necessaria e non sufficiente per la prelazione, mentre per converso la sua mancanza può avere rilievo per l'opponibilità del diritto di pegno ai terzi
2. Costituzione del pegno e condizioni per l'efficacia del diritto di prelazione
Sul piano del titolo costitutivo del diritto di garanzia, va osservato che la tradizionale lettura degli interpreti, fin dal codice civile del 1865, considera il contratto di pegno un contratto reale, che si perfeziona "colla trasmissione del possesso della cosa pignorata al creditore, vale a dire colla sottoposizione della cosa a un potere del creditore". Nella struttura formale della fattispecie si distingue tuttavia tra titolo per la costituzione, non necessariamente contrattuale, e costituzione del diritto reale di garanzia.
Con l'avvento del codice civile del 1942, tale distinzione risulta ulteriormente confermata, nella valutazione di gran parte della dottrina, anche dalla formulazione letterale dell'art. 2786 cod. civ., ove sia il termine "pegno", sia quello "costituzione", alluderebbero al diritto e non al patto di pegno.
In tale prospettiva si sostiene che, qualora venga a mancare la consegna della cosa, per quanto non possa considerarsi ancora sorto il diritto reale di pegno, nulla ostacolerebbe il perfezionarsi di un valido contratto di natura obbligatoria - vincolante per le parti in base al semplice consenso - che, seppure non produrrà di per sé la costituzione del pegno, sarà, tuttavia, in grado di valere come titolo per la sua costituzione, eventualmente anche a seguito dell'immissione forzata nel possesso della cosa.
Nella struttura formale della fattispecie costitutiva del diritto di pegno la consegna assume una funzione meramente strumentale, quale atto materiale necessario per la realizzazione dello spossessamento del costituente, vale a dire per la sottrazione nei suoi confronti della esclusiva disponibilità della cosa oggetto della garanzia (art. 2786 cod. civ.).
La funzione di garanzia nel pegno, a seconda del tipo di interesse economico che si vuole realizzare, può infatti ben attuarsi anche con tecniche contrattuali diverse o alternative allo spossessamento, purché assicurino che la res, oggetto della garanzia, mediante la costituzione del vincolo, venga sottratta al potere dispositivo del costituente. Tale funzione opera, dunque, all'interno di una pluralità di modelli e di strutture, che, tuttavia, realizzano in concreto gli effetti propri del tipo legale, dato che sono comunque rivolte ad operare la sottrazione al costituente della disponibilità giuridica della res oggetto della garanzia. In queste fattispecie pertanto non si assiste ad una caratterizzazione dello schema, ulteriore o diversa rispetto a quella del modello tipico, così da incidere sullo stesso dando vita a sottotipi contrattuali, oppure a negozi atipici, ovvero misti, poiché si tratta, piuttosto, di forme "anomale" di esplicazione della funzione di garanzia propria del tipo.
Il requisito dello spossessamento non risulta in definitiva, di per sé, qualificante il tipo contrattuale.
Il negozio costitutivo del diritto di pegno assicura dunque al creditore tutti quei poteri e quelle facoltà insite nel diritto di garanzia, ma l'ordinamento giuridico, al fine di accordare al creditore pignoratizio il diritto di prelazione, nei confronti degli eventuali terzi che vantino posizioni confliggenti, richiede alcune prescrizioni formali e sostanziali: per il pegno di cose mobili e di diritti diversi dai crediti, che la costituzione della garanzia risulti da "scrittura con data certa, la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa" (art. 2787, terzo comma, cod. civ.); per il pegno di crediti, che il pegno risulti "da atto scritto e la costituzione di essi (sia) stata notificata al debitore del credito dato in pegno ovvero (sia) stata da questo accettata con scrittura avente data certa" (art. 2800 cod. civ.).
Il requisito della data certa non costituisce peraltro un mezzo pubblicitario, ma una forma necessaria, di fronte ai terzi, quale elemento costitutivo del titolo per la sua opponibilità ai creditori chirografari.
L'esatta determinazione del momento di redazione dell'atto assume importanza anche in ordine al problema della contestualità tra pattuizione della garanzia e creazione del debito; condizione questa rilevante al fine della revocabilità dell'operazione (ex art. 2901 cod. civ., per la revocatoria ordinaria, ed ex art. 67, primo comma, l. fall., per quella fallimentare).
Per quanto riguarda la forma del documento, che per alcuni versi incide sul problema della costituzione del negozio di garanzia, escluso che il contratto di pegno sia un negozio reale e formale, occorre riconoscere che tale forma va ricondotta a quella che autorevolmente è stata definita come la forma vincolata prescritta per l'efficacia o per l'opponibilità nei confronti dei terzi.
L'insegnamento della giurisprudenza è del resto nel senso che l'esatto ed intero contenuto della scrittura con data certa non deve inevitabilmente consistere in un unico atto ed identificarsi col documento consacrante il negozio costitutivo di pegno, potendo risultare dal coordinamento di una pluralità di scritture tutte munite di data certa.
3. Il pegno su beni mobili
Il negozio di costituzione del pegno, sotto il profilo soggettivo, è atto eccedente l'ordinaria amministrazione, anche nel caso in cui sia diretto a garantire un debito qualificabile di ordinaria amministrazione.
Il profilo oggettivo della costituzione è regolato dall'art. 2784 cod. civ., che fa riferimento unicamente alle cose corporali, con evidente esclusione dei beni mobili registrati, in quanto quelle incorporali sono suscettibili di pegno unicamente se costituiscono oggetto di un diritto, ma allora il vincolo di garanzia cade su tale diritto; mentre le pertinenze immobiliari si ritiene possano formare oggetto della garanzia qualora il relativo vincolo venga a cessare.
Il principio dell'unità del sistema delle garanzie reali ha indotto parte della dottrina ad estendere anche al pegno, in via analogica, la disciplina dettata per l'ipoteca. Vi si fanno così rientrare sia i beni futuri - e quindi, in attesa della loro venuta ad esistenza, il titolo costitutivo avrà effetti meramente obbligatori - sia quelli altrui, nonché i beni in comunione.
L'applicabilità analogica dell'art. 2811 cod. civ. al pegno comporta, per altro verso, l'estensione dello stesso alle accessioni e ai miglioramenti, mentre, per quanto riguarda i frutti, una norma espressa, l'art. 2791 cod. civ., prevede che il creditore pignoratizio, salvo patto contrario, ha la facoltà di farli propri, imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale.
Sulla base dell'art. 2784 cod. civ., inoltre, si argomenta ammettendo la possibilità di sottoporre a pegno un'universalità di mobili ovvero l'azienda. La risposta positiva trae argomenti dall'art. 2784 cod. civ., anche se tale norma non indica le modalità di costituzione, che di conseguenza debbono essere ricostruite in via interpretativa sulla base della peculiare natura e destinazione del bene oggetto del vincolo.
Nell'attuale contesto normativo, delineato dalla disciplina del pegno, la possibilità di realizzare una garanzia su merci in lavorazione risulta limitata alle ipotesi in cui, mediante la consegna al terzo, si crei una situazione di compossesso o di concustodia; ovvero quando il pegno abbia ad oggetto merce depositata alla rinfusa con altre merci omogenee (sicché il pegno si intende costituito sul diritto alla restituzione del quantitativo di merce della stessa specie e quantità); o infine quando le merci costituite in pegno permangano presso l'azienda debitrice, e si proceda alla nomina di un consegnatario di fiducia, creando in tal modo una situazione di compossesso (ovvero di concustodia) ex art. 2786, secondo comma, cod. civ.
La giurisprudenza, tuttavia, non ritiene che la garanzia così costituita sia opponibile agli altri creditori, in quanto essi, mancando l'effettiva perdita del possesso esclusivo da parte del costituente, fanno affidamento sull'estensione della garanzia generica anche sulle merci del debitore, che, invece, ne sono escluse, essendo state date in pegno.
Diversamente avviene quando oggetto del pegno siano merci importate o che, in ogni caso, possano essere facilmente depositate in appositi locali: magazzini generali o locali dell'imprenditore costituente, senza dover essere sottoposte a processi di lavorazione, poiché in tal caso non è difficile creare una situazione di compossesso tra debitore e creditore, purché (secondo la giurisprudenza) vi sia sempre la perdita esclusiva della disponibilità del bene da parte del costituente.
Nella fattispecie del pegno di titoli di credito si pone il problema di stabilire se oggetto del pegno sia il titolo inteso come res, ovvero il diritto in esso incorporato. L'orientamento prevalente è nel primo senso per i titoli di credito diversi dai titoli rappresentativi di merci e quindi riconduce la fattispecie al pegno di cosa mobile, sicché il vincolo reale ex art. 1997 cod. civ. non ha effetto se non si appone sul titolo e se non vengono attuate le formalità richieste dalla natura del titolo e dalla sua legge di circolazione.
Così, per i titoli al portatore, il pegno si costituisce mediante consegna del titolo al creditore o a un terzo; per i titoli all'ordine, si costituisce con la consegna del titolo sul quale sia stata apposta la girata "valuta in garanzia", "valuta in pegno", o altre equivalenti; per i titoli nominativi, l'art. 2024, primo comma, cod. civ., che specifica la disciplina generale di cui all'art. 1997 cod. civ., prevede l'inefficacia del vincolo sul credito nei confronti dell'emittente e dei terzi se questo non risulta da una corrispondente annotazione sul titolo e nel registro dell'emittente; l'art. 2026 cod. civ. prevede, al primo comma, che la costituzione in pegno di un titolo nominativo può effettuarsi anche attraverso la consegna dello stesso girato con la clausola "in garanzia" o altra equivalente; al secondo comma, che il titolo può essere trasmesso ad altri dal giratario in garanzia unicamente mediante girata per procura.
4. Il pegno su crediti
La distinzione tra titolo per la costituzione e costituzione del diritto di pegno opera con particolare evidenza nel pegno di crediti, ove la conformazione strutturale della fattispecie - in ragione della peculiare natura del suo oggetto - impone di attuare la funzione di garanzia in maniera diversa da quella del pegno di cose, e quindi con esclusione della necessità della consegna del documento probatorio del credito da parte del costituente al creditore pignoratizio, seppure ex art. 2801 cod. civ. il costituente sia obbligato a consegnarlo.
La costituzione del pegno deve essere notificata anche oralmente (parallelamente a quanto dispone l'art. 1264 cod. civ.) al debitore del credito dato in pegno ovvero da questi accettata con scrittura di data certa.
Il legislatore infatti si è preoccupato di disciplinare non tanto il profilo costitutivo, quanto le condizioni per il sorgere della prelazione (art. 2800 cod. civ.), la cui efficacia è subordinata al concorso di due condizioni formali: il pegno deve risultare da atto scritto e la sua costituzione deve essere stata notificata al debitore del credito dato in pegno, ovvero deve essere stata accettata da quest'ultimo mediante scrittura avente data certa, applicandosi l'art. 1265, secondo comma, cod. civ., anche se il credito non supera le cinquemila lire (?2,58), a differenza di quanto disposto in caso di pegno di cosa dall'art. 2787, terzo comma, cod. civ.
La forma scritta non è quindi richiesta per la valida costituzione del diritto, ma unicamente per la sua efficacia verso i terzi al pari di quanto stabilito per il pegno di diritti diversi dai crediti (diritti di privativa industriale, diritti d'autore, ecc.). In tale fattispecie infatti la garanzia si costituisce nelle forme richieste per il trasferimento dei diritti medesimi, mentre per l'efficacia del diritto di prelazione vale quanto disposto dall'art. 2787, terzo comma, cod. civ., fatte salve le disposizioni delle leggi speciali.
Per il pegno di diritti diversi (dai crediti) vale il rinvio generale alle norme sul pegno di cose mobili che si conferma così l'archetipo della disciplina in materia, come peraltro si desume dall'interpretazione dell'art. 2807 cod. civ.
5. Il pegno rotativo
L'esigenza di una garanzia in grado sia di comporre il conflitto dei contrapposti interessi del creditore e del costituente, senza privare quest'ultimo della disponibilità materiale dell'oggetto della garanzia, sia di consentire anche la sostituibilità nel tempo dell'oggetto della garanzia, senza che ciò comporti la rinnovazione del compimento delle formalità richieste per l'esercizio della prelazione, né il mutamento delle condizioni di irrevocabilità della costituzione, è stata in parte realizzata dal legislatore con l'art. 7 l. n. 289/1986, con l'art. 4 d.m. 5 gennaio 1995 e con la legge n. 401/1985.
L'ammissibilità sistematica e dogmatica di un pegno "rotativo" - accanto alle ipotesi legali della fattispecie - deve comunque essere valutata anche alla luce dei principi che governano l'autonomia privata, dato che nella prassi l'impiego di tale forma di garanzia appare sempre più diffuso, come avviene con il pegno di titoli conferiti nelle gestioni patrimoniali, con il pegno di titoli di Stato, qualora venga prevista la possibilità di reinvestire il ricavato dalla riscossione dei titoli alla loro scadenza, ovvero con il pegno di merci in lavorazione.
In linea generale la sostituzione dell'oggetto del pegno, con il conseguente trasferimento della prelazione, è ammissibile nel nostro ordinamento sulla base dell'art. 2742 cod. civ., che prevede la surrogazione dell'indennità alla cosa oggetto di pegno quando quest'ultima sia perita o deteriorata, così come è pienamente ammissibile il patto di sostituzione dei beni oggetto di garanzia.
Occorre in ogni caso valutare se tale sostituzione possa operare anche con riguardo al pegno, dato che si presenta problematica la delineazione del rapporto tra sostituzione convenzionale dell'oggetto del pegno e condizioni di efficacia del diritto di prelazione; nonché tra sostituzione convenzionale del pegno e azione revocatoria. La dottrina è del resto sostanzialmente concorde sulla necessità che alla sostituzione del bene segua una nuova scrittura contenente sufficiente indicazione della cosa o dei valori dati in pegno; sulla stessa linea si colloca, del resto, la giurisprudenza.
Sul piano teorico nulla esclude che nella costituzione della garanzia pignoratizia sia possibile, mediante apposita disciplina, indicare nella predisposizione del regolamento negoziale i beni o titoli sui quali il pegno originariamente costituito potrà estendersi o trasferirsi, prevedendo - proprio in virtù del carattere programmatico e della struttura dell'operazione - le varie fasi mediante le quali l'operazione si modulerà e dispiegherà articolandosi nel tempo, nonché le res (cosa, valore o diritto) sulle quali la garanzia verrà - o potrà venire - ad insistere.
Al riguardo potrà inserirsi nel regolamento uno specifico patto di rotatività dei titoli e/o dei beni dati in garanzia con i contenuti più vari. Il fenomeno dev'essere inquadrato all'interno della surrogazione reale, dato che è consustanziale alla configurazione unitaria dell'operazione economica - e all'interesse delle parti contrattuali - che nel suo svolgersi ed articolarsi nel tempo si modifichi uno dei suoi termini, senza che ciò comporti la nascita di un nuovo e diverso rapporto, dato che ciò contrasterebbe con le finalità dell'atto di autonomia, che consistono, appunto, nella possibilità di porre in essere un'operazione di garanzia che si protragga nel tempo, superando il diaframma dettato dalle particolarità del singolo atto. Fermo restando che debba comunque essere individuato o individuabile il meccanismo di rotatività del vincolo e del suo oggetto, e che, per rendere l'atto opponibile erga omnes, sarà pur sempre necessario operare nel rispetto dei requisiti richiesti dagli artt. 2787 e 2800 cod. civ.
Nessun problema determina infine l'ipotesi di sostituzione automatica del ricavato all'oggetto originario del pegno, a seguito di riscossione del credito o dei titoli dati in pegno, che rientra a sua volta nel quadro della surrogazione dell'oggetto originario.
Per quanto riguarda il profilo dell'opponibilità del pegno rotativo, esso si riduce ad un problema di interpretazione del negozio costitutivo della garanzia, al fine di valutare se, in concreto, nel contenuto del singolo atto di autonomia siano comunque rispettati i rigorosi requisiti richiesti dagli artt. 2787, terzo comma, e 2800 cod. civ.
6. I conflitti
Il vincolo di garanzia generato dalla costituzione del diritto di pegno, come ogni fattispecie che agisce e opera sul piano della circolazione dei diritti, può dar luogo a conflitti dettati dalla concorrenza sullo stesso bene (l'oggetto del pegno) del diritto di pegno del creditore, del diritto di proprietà del costituente e degli eventuali diritti (di proprietà o di godimento) di terzi, sorti a seguito di altri e concorrenti atti di autonomia privata aventi ad oggetto lo stesso bene (o diritto) sottoposto al vincolo di garanzia.
Il problema della soluzione dei conflitti nel pegno è ovviamente reso più complesso che nell'ipoteca per la mancanza di un apposito regime di pubblicità ed assume un particolare rilievo in ragione del fatto che, in tal caso, la priorità nel titolo (conseguita mediante la traditio rei ovvero mediante le altre forme di investitura formale sul bene o sul diritto vincolato in garanzia del credito previste dall'ordinamento) comporta la priorità (e quindi la prevalenza nel conflitto tra i diversi titoli attributivi vantati da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda circolatoria) nella soddisfazione, in via sostanziale, mediante l'esercizio dei poteri satisfattivi attribuiti dall'ordinamento al creditore pignoratizio, ovvero, in via esecutiva, mediante l'esercizio dell'azione singolare o della tutela concorsuale, per la realizzazione del diritto di credito protetto e tutelato dallo ius in re aliena.
L'oggetto del pegno, quale bene suscettibile di circolazione, può essere al centro di conflitti derivanti dalla circostanza che sulla medesima cosa vengano conclusi più atti di autonomia privata. I criteri di soluzione dei conflitti trovano la loro disciplina nei principi generali che governano le leggi di circolazione dei diritti e che con riguardo al pegno di cosa mobile fanno capo al principio della priorità nel possesso del bene; con riguardo al pegno di crediti, fermi restando sostanzialmente gli stessi schemi, il principio di prevalenza trova la propria ragione nella priorità della notificazione al debitore del credito dato in pegno o nella priorità dell'accettazione da parte sua, con scrittura di data certa, dell'avvenuta cessione.
Nel caso della costituzione in pegno di un medesimo bene a garanzia di creditori diversi si deve anzitutto operare una prima distinzione tra il caso in cui i vari pegni siano stati costituiti in momenti successivi o, in ogni caso, siano stati costituiti in modo indipendente l'uno dall'altro, dal caso in cui, invece, le varie costituzioni siano avvenute contemporaneamente e contestualmente.
Nella prima ipotesi, la regola di soluzione dei conflitti è dettata dal principio della priorità sia nel possesso (per il pegno di cosa mobile), sia nella notificazione (per il pegno di crediti), e sarà regolata dalla anteriorità della scrittura avente data certa e dal rispetto dei requisiti a tal fine richiesti dalla legge in ordine alla prevalenza nell'investitura formale.
Nei rapporti tra i vari creditori pignoratizi con pegno successivo sullo stesso oggetto, quando il credito superi ?2,58 sarà ovviamente necessaria la scrittura ex art. 2787, terzo comma, cod. civ. e il problema del diritto di prelazione diventa un problema di grado fra più creditori, così che la soluzione del conflitto, sia tra i creditori successivi, sia tra i terzi, sarà data, per un verso, dall'esistenza di una scrittura di data certa anteriore a quella degli altri creditori, per un altro, dall'esistenza di una scrittura di data certa anteriore al pignoramento esecutivo. La gestione dei conflitti risulta in ogni caso semplificata e la pluralità di costituzioni sarebbe sempre possibile in caso di pegni successivi di un credito, dato che ciascun acquirente dovrà unicamente notificare la costituzione del suo pegno al debitore del credito impegnato; se le costituzioni sono avvenute in momenti successivi, ovvero in maniera indipendente l'una dall'altra, le date delle notifiche indicheranno l'ordine preferenziale fra i vari creditori in base al principio di priorità del titolo; il documento del credito impegnato potrà invece essere consegnato solo ad un creditore, senza che tuttavia ciò conferisca a questi una particolare posizione, mentre anche sugli altri creditori graverebbe l'obbligo di compiere gli atti conservativi di cui all'art. 2802 cod. civ.
Nel caso di costituzioni in pegno avvenute contemporaneamente e contestualmente ad opera di più creditori sullo stesso oggetto, il possesso della cosa o del titolo rappresentativo dovrà essere affidato di comune accordo ad un terzo custode, ovvero a più creditori congiuntamente, ovvero nell'interesse comune ad uno dei creditori che assumerà la funzione di custode rispetto agli altri; con l'eventuale ricorso alla designazione ad opera del giudice per l'eventualità che vi sia dissidio nella designazione del creditore al quale affidare la custodia. Il regime degli eventuali conflitti sarà regolato, per quanto riguarda il grado di prelazione nei rapporti interni, dall'accordo interno con il quale si è costituito il pegno contestualmente e contemporaneamente tra più creditori, dato che in mancanza di un accordo in tal senso tutti concorreranno in pari grado. La scrittura di data certa, se non nei rapporti interni, rileverà sempre e comunque nei confronti degli eventuali terzi creditori.
Nel caso in cui il medesimo credito sia garantito con più pegni o con più garanzie reali o con garanzie reali e personali insieme, il problema sarà quello di stabilire l'ordine di aggressione preferenziale dell'esecuzione. Nel caso di due o più garanzie reali concesse tutte dal debitore o dal medesimo terzo, ovvero da più terzi il problema del conflitto non sorgerebbe, poiché il creditore potrebbe cominciare con l'espropriare a sua discrezione uno qualsiasi degli oggetti delle garanzie, indipendentemente dall'ordine temporale con il quale queste sono state costituite, e senza doversi porre, nel caso di pluralità di terzi datori, un problema di ripartizione tra loro dell'onere.
Nel caso di concorso di un pegno concesso dal debitore e di una fideiussione, il fideiussore gode del beneficio di escussione, qualora questo sia stato oggetto di specifica pattuizione, ma in assenza di tale patto, e quindi di tale beneficio, il creditore deve in primo luogo espropriare l'oggetto del pegno.
Nel caso di concorso di un pegno concesso da un terzo e di una fideiussione concessa da un altro soggetto e con beneficio di escussione, il fideiussore non può eccepire che prima di lui venga escusso il terzo datore di pegno. Nel caso di concorso di un pegno e di una fideiussione concessi dal medesimo terzo, il creditore pignoratizio può a sua discrezione procedere sulla res oggetto del pegno, dato che questa è stata vincolata al soddisfacimento del suo credito, ovvero agire come semplice creditore chirografario sul rimanente patrimonio del fideiussore, ovvero sul patrimonio del debitore principale. Nel caso di credito garantito da una fideiussione, a sua volta garantita da un pegno, il creditore potrà a sua discrezione rivolgersi contro il debitore principale o contro il fideiussore. Nel caso di concorso di un pegno, o di un'ipoteca, concesso dal debitore principale e di un pegno, o di un'ipoteca, concesso da un terzo, il creditore nell'agire esecutivamente può espropriare a sua discrezione prima l'uno o l'altro. Nel caso di concorso di un pegno e di un privilegio, "se la legge non dispone altrimenti, il privilegio speciale sui beni mobili non può esercitarsi in pregiudizio del creditore pignoratizio" (art. 2748, primo comma, cod. civ.), e ciò a prescindere dall'anteriorità del titolo.
Sulla cosa oggetto del vincolo di garanzia possono insistere sia il contratto di pegno, sia un contratto obbligatorio che abbia come oggetto la consegna del bene oppegnorato, così che può sorgere conflitto tra il creditore pignoratizio e il creditore che trae il proprio titolo alla consegna dal contratto obbligatorio (ad es. locazione o comodato). La regola di priorità vuole, anche in questo caso, che nell'acquisto del diritto prevalga colui che per primo consegue il possesso della cosa.
7. Estinzione e difesa del diritto di garanzia
La vicenda estintiva del diritto di pegno opera su un duplice piano: quello del credito garantito e quello dell'oggetto della garanzia. Il diritto si estingue, dunque, in ragione del carattere dell'accessorietà ogni volta che si estingue il credito garantito e ogni volta che viene meno la cosa o il diritto oggetto della garanzia.
Il legislatore, peraltro, non prevede un elenco di cause di estinzione del pegno, che quindi viene enucleato, per un verso, in via analogica con le cause di estinzione dell'ipoteca, di cui all'art. 2878 cod. civ.; per un altro, mediante la distinzione tra cause dirette e cause indirette di estinzione del diritto reale di garanzia.
Tra le prime (cause dirette) vengono classificate la perdita definitiva del possesso da parte del creditore; la rinuncia del creditore e la conseguente restituzione della cosa al debitore (o al terzo datore); lo spirare del termine finale al quale il diritto era stato limitato o il verificarsi della condizione risolutiva apposta eventualmente al contratto di garanzia; la vendita della cosa oggetto del vincolo da parte del creditore ai sensi dell'art. 2797 cod. civ., ovvero il trasferimento della cosa oggetto della garanzia all'aggiudicatario ai sensi dell'art. 586 cod. proc. civ.
Tra le seconde (cause indirette) viene compresa l'estinzione a seguito del venir meno del credito garantito.
Il diritto di garanzia si estingue, inoltre, se la cosa oggetto del vincolo viene distrutta interamente o parzialmente, ovvero se si estingue il diritto pignorato. Le conseguenze di tale fatto sono diverse a seconda che il perimento sia dovuto a caso fortuito, ovvero a colpa del creditore o di un terzo o del custode o del proprietario, ovvero a seconda che la cosa risulti distrutta soltanto in parte, dato che in quest'ultimo caso il diritto di garanzia permane sulla parte superstite, salvo il diritto del creditore ad ottenere un supplemento o un'integrazione di garanzia.
L'estinzione del pegno si verifica anche in caso di rinuncia (espressa o tacita, orale o scritta) al credito o alla garanzia da parte del creditore pignoratizio, il quale ne sia ancora titolare o che comunque ne possa disporre. La rinuncia alla garanzia non comporta ovviamente per il titolare del vincolo di garanzia una tacita rinuncia anche al credito. Si osserva che in caso di remissione del debito viene meno il pegno, mentre la rinuncia alla garanzia non fa presumere la remissione del debito (art. 1238 cod. civ.).
Il diritto di pegno si estingue per confusione tra creditore pignoratizio e proprietario del bene pignorato, se le due qualità si riuniscono nella medesima persona. Il che può avvenire quando uno dei due diviene erede dell'altro, se il terzo datore o il terzo acquirente della cosa acquista per cessione il credito garantito o vi rimane surrogato, ovvero quando il creditore acquista il bene pignorato o il terzo acquirente del bene diventa titolare del credito garantito; in questi casi, inoltre, se esistono sulla cosa altri pegni di grado anteriore, il pegno si estingue per confusione, poiché il creditore acquirente avrà diritto al residuo prezzo di vendita più come proprietario che come creditore. Se invece esistono altri pegni di grado posteriore, di cui abbia notizia il creditore acquirente, il pegno non si estinguerà per confusione, poiché è interesse del creditore acquirente di mantenerlo in vita per farlo valere contro i creditori posteriori. La confusione tra creditore pignoratizio e titolare del credito pignorato che non sia il debitore, ma il terzo datore o il terzo acquirente del credito, viceversa, non opera alcuna estinzione.
Il creditore pignoratizio deve restituire il bene oggetto della garanzia solo dopo che il credito sia stato soddisfatto integralmente per capitale, interessi e spese, poiché in tal caso non opera il limite temporale fissato dall'art. 2788 cod. civ. per gli interessi con esclusivo riguardo alla prelazione.
Ai sensi dell'art. 2789 cod. civ. il creditore pignoratizio possiede nomine proprio e, quindi, in caso di perdita del possesso, può esercitare iure proprio le comuni azioni possessorie di spoglio, di manutenzione e se oggetto del pegno fosse un'universalità di mobili, l'azione personale contro il concedente che deriva dal contratto di pegno, nonché, nomine alieno, l'azione di rivendicazione, se questa spetta al costituente. Il diritto reale di garanzia, tuttavia, si estingue quando il creditore pignoratizio non può più recuperare il possesso della res oggetto di garanzia, ad esempio quando, durante lo spossessamento del creditore avvenuto senza spoglio, la cosa sia stata alienata dal proprietario ad un terzo, di buona o di mala fede, che ne abbia ottenuto il possesso.
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Testo della relazione svolta al Primo Corso di Alta formazione sul diritto romano per docenti della Reppubblica Popolare Cinese, e pubblicato in cinese, con autorizzazione d'autore, in Digesta (Xue Shuo Hui Zuan), vol.II, Pechino, 2009.
