Sommario:

1. Introduzione.

2. Il problema della decisione giusta.

3. Criteri di giustizia della decisione.

4. Natura dei criteri di giustizia della decisione.

5. Applicazione dei criteri di giustizia.

1. Sono innumerevoli le situazioni nelle quali si parla di giustizia nei modi più diversi, e moltissime sono le occasioni nelle quali la giustizia viene riferita alle decisioni giudiziarie ed intesa come un requisito indispensabile di tali decisioni. Di regola, infatti, chi pensa alle decisioni degli organi giudiziari non pensa a decisioni qualsivoglia, casuali o arbitrarie, o tanto meno ingiuste, ma pensa, o almeno si augura, che i giudici decidano "secondo giustizia" le controversie che vengono loro sottoposte. L'ovvietà di questa considerazione nasconde tuttavia una serie di problemi complicati. Per un verso, è noto che esistono numerosi criteri generali di giustizia sostanziale. Già Aristotele distingueva ad es. tra giustizia distributiva e giustizia correttiva, e la successiva storia della cultura giuridica e politica occidentale è ricca di definizioni dei criteri di giustizia più diversi: ad ognuno nello stesso modo, ad ognuno secondo i suoi bisogni, ad ognuno secondo i suoi meriti, ad ognuno secondo il censo, e così via elencando. Tuttavia, al di là della loro pluralità e relatività irriducibile, e dei problemi inerenti alla scelta dell'uno o dell'altro criterio, questi princìpi di giustizia non sembrano facilmente applicabili (e talora non sono applicabili affatto) alla decisione giudiziaria: essi sono spesso troppo vaghi o generali, o più semplicemente non sono adatti a fungere come criterio di riferimento per decisioni di casi particolari. Non è facile intendere, ad es., che cosa dovrebbe fare un giudice al quale si prescrivesse di decidere attribuendo ricchezza (o che altro?) ad ognuno secondo i suoi meriti o secondo i suoi bisogni. D'altronde, occorrerebbe distinguere tra criteri morali e politici o sociali e criteri giuridici di giustizia, nonché fra criteri destinati ad orientare l'opera del legislatore e criteri destinati a guidare le decisioni dei giudici.
Esiste una risposta ovvia e prevedibile a questo modo di porre il problema: la decisione giudiziaria non ha da esser giusta secondo criteri sostanziali generali di giustizia, ma secondo la legge, sicché la giustizia della decisione non potrebbe che coincidere con la sua legalità o legittimità, ossia con la sua conformità alla regola di diritto positivo applicabile al singolo caso. Purtroppo questa risposta è ben lontana dall'essere soddisfacente. Per un verso, essa implica la riduzione della giustizia alla legge, e del diritto al diritto positivo vigente in un certo luogo ed in un dato momento. Ma questo presupposto può non essere accettato, e di fatto non è accettato dai molti che non condividono le tesi del positivismo giuridico rigoroso. La risposta in questione sarebbe dunque tacciata di formalismo deteriore, o di positivismo statalista, almeno dai non pochi che, seguendo ad es. le tesi decostruttiviste di Derrida, pongono una distinzione irriducibile tra diritto (o legge) e giustizia. Per altro verso, la riduzione della giustizia della decisione alla sua conformità a norme appare troppo semplicistica e riduttiva. Come si cercherà di spiegare più oltre, infatti, vi sono buone ragioni per ritenere che la legalità sia un requisito indispensabile della decisione giudiziaria, ma non sia la sola condizione sufficiente della giustizia di essa.
L'estrema difficoltà di ricondurre la giustizia della decisione a qualsivoglia criterio di giustizia sostanziale ha finito con l'indurre non pochi teorici del diritto e del processo a rinunciare ad un'impresa siffatta. Poiché però non appare agevole smettere completamente di parlare di giustizia a proposito delle decisioni dei giudici, si è finito per individuare nel processo la condizione necessaria e sufficiente per la giustizia della decisione. Posto quindi che non si possa parlare di giustizia sostanziale della decisione, taluni propongono la nozione di giustizia procedurale come unico criterio di valutazione. Sarebbe così giusta la decisione che deriva da un "giusto processo". Sul piano delle definizioni stipulative si può anche decidere di definire in questo modo la giustizia della decisione giudiziaria. È dubbio tuttavia che con questo si risolva alcunché. Per un verso, infatti, questa definizione non definisce nulla, e rinvia il problema semplicemente mutandone i termini: per sapere se una decisione è "proceduralmente" giusta bisognerebbe infatti definire quali sono le condizioni generali che occorrono perché si possa avere un processo giusto, il che è tutt'altro che semplice. Poi bisognerebbe verificare se è giusto il processo particolare che ha prodotto quella specifica decisione, il che è ancora più difficile. Per altro verso, la definizione in questione implica una concezione fortemente riduttiva dalla giustizia della decisione, completamente "appiattita" sull'idea che la decisione è il risultato di un procedimento. In altri termini, essa implica la rinuncia a valutare se una decisione è o no giusta per il suo contenuto o per gli effetti che produce, e rimanda l'osservatore alla sola considerazione delle modalità con cui si è svolto il processo che ha portato a quella decisione. Come si vedrà più oltre, invece, vi sono buone ragioni per dubitare che di giustizia della decisione si possa parlare soltanto in questa limitata, per quanto importante, dimensione.
Le definizioni della giustizia della decisione che circolano più spesso nel mercato delle idee relative all'amministrazione della giustizia sono dunque in larga misura insoddisfacenti, riduttive, unilaterali e dotate di scarsa efficacia esplicativa. Si potrebbe quindi essere indotti ad assumere atteggiamenti radicalmente scettici, del resto non nuovi nella cultura giuridica occidentale, semplicemente ritenendo che la "giustizia della decisione" non sia altro che un flatus vocis o uno slogan propagandistico destinato a dissimulare una realtà in cui non vi sono decisioni giuste. Tuttavia, al di là del circolo vizioso in cui cade sempre lo scetticismo radicale, va considerato che esso non è affatto il solo atteggiamento sensato o ragionevole. Appare invece possibile adottare una diversa ipotesi di lavoro, che tenga conto delle difficoltà nelle quali incorrono molte delle definizioni correnti della giustizia della decisione, ma che tuttavia ammetta l'eventualità che si elabori una teoria attendibile della giustizia della decisione giudiziaria. Se non altro ciò permette di evitare il corrucciato atteggiamento dello scettico che trasforma in teoria il proprio pessimismo solipsistico.
2. Per procedere nella direzione appena indicata appare opportuno prendere le mosse da ciò che si intende per decisione giudiziaria. Tra le varie definizioni possibili ve n'è una che risulta particolarmente adatta all'analisi che qui si sta avviando. Essa si riferisce alla decisione come alla scelta, che il giudice compie al fine di risolvere una controversia, tra diverse possibili alternative, ognuna delle quali corrisponde ad un'ipotesi di decisione. Il "caso" giudiziario, infatti, si presta tipicamente ad essere risolto in vari modi, poiché nasce da una controversia e questa deriva appunto dall'esistenza di varie soluzioni possibili per un conflitto. Nel momento in cui la controversia è di fronte al giudice, ciò equivale a dire che vi sono diverse ipotesi possibili di decisione.
L'esistenza di queste diverse ipotesi diventa evidente se si riflette, anche in termini molto generali ed approssimativi, al ragionamento che il giudice deve porre in essere per giungere alla decisione finale. Anzitutto, quanto ai fatti rilevanti del caso, esiste in linea di principio la possibilità di varie ipotesi: può darsi che di questi fatti sia provata la verità, o la falsità, ovvero che di alcuni fatti e non di altri si abbia la prova, e comunque esiste l'eventualità che del medesimo fatto si diano diverse versioni. Ciò equivale a dire che esiste sempre la possibilità di almeno due ipotesi su ogni fatto, ma tali ipotesi possono essere più numerose, ed ancora più numerose sono le possibilità di decisione quando i fatti del caso sono complessi.
Discorso analogo vale per la decisione in diritto, che a sua volta può derivare da scelte e da argomentazioni di varia natura. La determinazione della norma applicabile, l'individuazione della sua interpretazione più corretta, e la sua applicazione ai fatti del caso di specie, rappresentano invero l'esito finale di valutazioni del giudice che implicano la configurazione di diverse ipotesi possibili di soluzione della quaestio juris. Inoltre, se si considera che ogni ipotesi di fatto ed ogni ipotesi di diritto possono tra loro combinarsi in una varietà di modi, si può intuire che l'insieme delle ipotesi possibili di decisione può essere davvero vasto ed eterogeneo. Naturalmente, e per fortuna, non tutte le decisioni raggiungono lo stesso livello di complessità, e quindi non per tutte esiste un numero particolarmente elevato di possibili ipotesi di decisione. Non a caso si distingue talvolta tra easy cases e hard cases anche in funzione del grado di difficoltà del problema consistente nella scelta dell'ipotesi che è destinata a rappresentare il contenuto della decisione finale del caso. Un caso è easy se i fatti sono semplici e non è difficile stabilire quale norma vi si applica, ed è hard se i fatti sono complessi o è problematica ed incerta l'individuazione del criterio per la decisione in diritto. Tuttavia, sempre la decisione giudiziaria implica la scelta tra più ipotesi alternative di decisione, la sola possibile variazione riguardando l'àmbito, il contenuto e la complessità, oltre che il numero, delle alternative possibili.
Se il problema della decisione consiste nella scelta fra più ipotesi di decisione, si può dire che il problema della decisione giusta corrisponde al problema della scelta della decisione migliore.
Naturalmente, si tratta di una qualificazione relativa e non assoluta: il giudice può scegliere l'ipotesi di decisione migliore tra quelle possibili nel particolare contesto nel quale la decisione va formulata, essenso il contesto determinato da un lato dalla situazione di fatto da cui sorge la controversia, e dall'altro lato dalle regole giuridiche, sostanziali e processuali, che possono o debbono essere applicate a tale situazione. Più concretamente, il contesto di decisione è individuato dalle ipotesi di soluzione della controversia che le parti sottopongono al giudice per mezzo delle loro domande ed eccezioni, oltre a quelle ulteriori ipotesi che il giudice può individuare autonomamente per mezzo dei suoi poteri d'ufficio (come accade ad es. in applicazione del principio jura novit curia).
Così posto, d'altronde, è evidente che il problema non è risolto, ma si trasforma in un problema ulteriore. Si tratta cioè di individuare i criteri ai quali far capo per determinare, nell'àmbito delle decisioni possibili di una controversia, quale di esse può essere considerata relativamente "migliore" delle altre, e quindi giusta.
3. La teoria della decisione giusta che qui si propone si fonda sul presupposto che non esista un singolo ed unico criterio idoneo a costituire il punto di riferimento per le valutazioni attinenti alla giustizia della decisione giudiziaria. Piuttosto, sembra necessario far capo ad un insieme di tre criteri: solo dalla loro combinazione potrà scaturire uno schema di valutazione che consente di determinare se e quando la decisione è giusta. Come si vedrà meglio in séguito, allora, la giustizia della decisione assume la forma di un algoritmo che ricomprende e collega tre ordini di valori.
I tre criteri ai quali si allude sono i seguenti: a) correttezza della scelta e dell'interpretazione della regola giuridica applicabile al caso; b) accertamento attendibile dei fatti rilevanti del caso; c) impiego di un procedimento valido e giusto per giungere alla decisione.
Prima di fare qualche passo ulteriore nell'analisi di questi criteri, è opportuno vedere meglio come essi possano rappresentare il fondamento di una decisione giusta. Anzitutto, va sottolineato che i tre requisiti sono tutti necessari perché si abbia una decisione giusta, mentre nessuno di essi è di per sé sufficiente a questo scopo. Peraltro, i tre requisiti sono congiuntamente sufficienti ad individuare la giustizia della decisione. Vale forse la pena di illustrare meglio queste affermazioni.
La scelta e l'interpretazione corretta della regola giuridica applicabile al caso è ovviamente necessaria: nessuna decisione si può definire giusta, in nessun senso del termine, se si fonda su una scelta erronea della norma applicabile o su un'interpretazione errata, invalida o scorretta di tale norma. Per contro, il requisito in esame non è da solo sufficiente a determinare la giustizia della decisione: una decisione che si fonda su una corretta decisione della quaestio juris può essere erronea, e quindi ingiusta, per varie altre ragioni, ad es. perchè è errato o non attendibile l'accertamento dei fatti che stanno alla base della controversia.
Un accertamento veritiero dei fatti della causa è a sua volta necessario in quanto nessuna decisione può considerarsi giusta se si fonda sui fatti sbagliati, ossia su una ricostruzione erronea o falsa delle circostanze che stanno alla base della controversia. Se i fatti non sono accertati in modo razionale e veritiero, qualunque applicazione di qualsivoglia norma in quel caso particolare diventa priva di fondamento, e quindi arbitraria. La decisione che ne discende non può che essere, di conseguenza, ingiusta. Peraltro, una ricostruzione attendibile dei fatti non è da sola sufficiente a rendere giusta la decisione: questa infatti può essere ingiusta per diverse altre ragioni, ad es. perché il giudice ha male interpretato la norma che applica a quei fatti.
Infine, anche il valido impiego di un procedimento giusto è necessario, poichè è attraverso il procedimento che si forma la decisione finale, ed un "buon" procedimento è quanto occorre per preparare nel modo migliore tale decisione. Un procedimento che non sia valido e corretto non corrisponde a questa funzione: ad es., se il contraddittorio non è assicurato rimane impossibile la completa formulazione delle ipotesi di decisione perché le parti non possono far valere le proprie ragioni a sostegno delle rispettive ipotesi e richieste di decisione; se le prove necessarie non vengono acquisite diventa erroneo e inattendibile il giudizio sui fatti; se il giudice non è neutrale non è assicurata la corretta interpretazione e applicazione delle norme, e così via. D'altra parte, la correttezza del procedimento non è di per sé sufficiente ad assicurare da sola la giustizia della decisione, contrariamente a quanto ritengono alcuni teorici della procedural justice. Sembra evidente infatti che anche a conclusione di un procedimento corretto il giudice possa commettere errori nel giudizio di fatto come nel giudizio di diritto, con la conseguenza che la decisione finale sarebbe ingiusta pur essendo il risultato di un procedimento corretto.
Esistono quindi ragioni piuttosto chiare per ritenere che nessuno dei tre criteri ora indicati possa assorbire gli altri due, o possa comunque presentarsi come unico ed esclusivo parametro di giustizia della decisione. Al contrario, si può affermare che una decisione è giusta in senso proprio solo se è giusta sulla base di tutti e tre i criteri.
4. Se si guarda un po' più da vicino ai parametri che si sono indicati come costitutivi della giustizia della decisione, si vede facilmente che essi hanno in comune la caratteristica di non essere analiticamente definiti. In realtà ognuno di essi è abbastanza vago: si tratta di standards generali piuttosto che di requisiti specifici, di princìpi piuttosto che di regole particolari, o se si vuole di valori piuttosto che di concetti rigorosi. Vi sono ragioni che spiegano la generalità dei parametri in questione, e che richiedono ulteriori sviluppi dell'analisi. Esse attengono da un lato al fatto che tali criteri sono tutti relativi a contesti, e quindi nessuno di essi può essere definito in termini precisi ed assoluti. Così, ad es., la correttezza dell'interpretazione di norme è un criterio relativo al contesto rappresentato dall'ordinamento nel quale la decisone viene formulata, alla cultura giuridica esistente in quell'ordinamento, e alle regole ermeneutiche in esso comunemente riconosciute come valide. Analogamente, le condizioni che definiscono la correttezza del procedimento sono relative al contesto rappresentato dalle teorie processuali, dalle garanzie fondamentali e dalla disciplina del processo, e dalle aspettative nei confronti dell'amministrazione della giustizia che vengono coltivate nell'ambiente sociale circostante.
Dall'altro lato, i criteri in esame non sono definibili in termini rigorosi perché rimandano a nozioni "di grado". In altre parole, essi corrispondono a scale di valore nelle quali tra due poli estremi esistono numerose posizioni intermedie. Usando una metafora fortemente semplificatrice, ognuno di questi criteri può essere pensato come una linea tra due punti, sulla quale si collocano molti punti intermedi, in posizioni diverse rispetto ai due punti estremi. Così ognuno di questi criteri non individua un'alternativa rigorosa ed assoluta in termini di sì/no o di giusto/ingiusto. Piuttosto, bisogna pensare a graduazioni in termini di "più o meno giusto" su una scala delimitata ad un estremo dall'ingiustizia e all'altro estremo dal grado relativamente massimo di giustizia. Non si tratta peraltro di graduazioni quantitative (tanto meno rappresentabili con scale numeriche), né di sequenze di valori nettamente distinti l'uno dall'altro. Un'ulteriore metafora corretta non sarebbe dunque quella di un termometro che misura la temperatura secondo una scala numerica precisa, quanto quella dello spettro dei colori, con tutti i passaggi graduali da un colore all'altro e le infinite variazioni e tonalità che si collocano tra gli estremi dello spettro.
Ciò vale in modo piuttosto evidente a proposito del criterio della corretta scelta e interpretazione della norma che il giudice usa per decidere in diritto. La correttezza dell'interpretazione è una funzione degli standards e dei metodi di interpretazione del diritto che si ritengono validi ed accettabili in un contesto determinato, nonché del modo in cui essi vengono concretamente applicati nel caso particolare. Talvolta è possibile dire che l'interpretazione di una norma è sicuramente errata o scorretta, ma il più delle volte si configurano diverse interpretazioni che non sono errate, ed anzi sono valide e legittime, ma sono differenti in quanto derivano da diverse argomentazioni o da diverse operazioni ermeneutiche. Si tratterà allora di individuare quale sia, tra più ipotesi interpretative legittime (ossia possibili ed accettabili), quella che appare relativamente "migliore" come criterio di soluzione della specifica controversia. La pluralità delle possibili interpretazioni di una norma non è neppure ordinabile, a ben vedere, su una scala rigida e ad una sola dimensione, poiché non esiste una gerarchia comunemente riconosciuta fra i metodi e gli argomenti ermeneutici. Si può piuttosto pensare (e qui viene a proposito il riferimento al metodo topico) a repertori eterogenei e complessi di argomenti e canoni ermeneutici, che vengono di volta in volta variamente usati dai giudici al fine di individuare l'interpretazione della norma che appare preferibile come criterio di decisione nel caso concreto. Si avranno comunque interpretazioni più o meno apprezzabili in funzione dei metodi interpretativi che sono stati usati, e del modo in cui il giudice ne ha fatto uso.
Problemi sostanzialmente non diversi si possono porre a proposito dell'accertamento dei fatti. Per un verso, il grado di veridicità o di attendibilità della versione dei fatti che il giudice adotta in sede di decisione dipende dal metodo probatorio che viene impiegato, dall'ampiezza e credibilità del materiale probatorio disponibile, e da numerosi altri fattori inerenti alla valutazione delle prove che costituiscono la base per il giudizio di fatto. Per altro verso, il giudizio sulla veridicità degli enunciati relativi ai fatti della causa non è mai esprimibile in termini assoluti di vero/falso, ma solo in termini di maggiore o minore "grado di conferma" che le prove acquisite attribuiscono ad ogni ipotesi di fatto. Si avranno dunque asserzioni sui fatti, o "narrazioni" dei fatti, più o meno attendibili a seconda del supporto probatorio riferibile ad ognuna di esse. Potrà accadere che un'ipotesi rimanga del tutto priva di conferma probatoria, e quindi si collochi al "grado zero" di attendibilità, ma accade spesso che varie ipotesi acquisiscano gradi diversi di conferma e quindi appaiano più o meno attendibili come ricostruzioni dei fatti della causa.
Infine, considerazioni simili possono prospettarsi anche a proposito della correttezza del processo. Questo criterio è relativo al contesto dei modelli processuali che si considerano appropriati in una determinata cultura giuridica ed in un certo momento storico. Così, ad es., non sembrano più ammissibili procedimenti che includano la tortura, o precludano la difesa, o ricorrano al duello o al giudizio di Dio come criteri di decisione. Com'è noto, tuttavia, non sono mancati ordinamenti nei quali metodi processuali di questo genere erano comunemente accettati. D'altra parte, i sistemi processuali attuali sono fortemente diversificati sia perché hanno strutture differenti sia perché attuano in misure diverse i princìpi di "giustizia processuale", sia perché hanno diversa funzionalità ed efficienza come metodi per preparare buone decisioni. Si può dunque immaginare la possibilità di individuare un modello di processo relativamente (ossia: qui e ora) ideale, pensando ad un sistema in cui si massimizzino le garanzie fondamentali e si adottino le tecniche migliori per la preparazione della decisione. Questo modello ideale potrebbe fungere da punto di riferimento ottimale (ossia da grado più elevato della scala) per l'individuazione della correttezza del processo, mentre altri modelli, ed in particolare i processi concretamente esistenti nella normativa e nella prassi concreta, potrebbero essere valutati a seconda della loro "distanza" o approssimazione a questo modello ideale. All'altro estremo (ossia al grado più basso della scala) potrebbero collocarsi i tipi di processo in cui mancano le garanzie fondamentali e non si assicurano neppure le condizioni minime per il conseguimento di decisioni non erronee o arbitrarie. Tra questi estremi possono individuarsi numerose situazioni intermedie, nelle quali un particolare processo è più o meno "giusto" o corretto a seconda delle distanze che lo separano dal modello ottimale e dal modello negativo.
5. Ognuno dei tre criteri che si sono indicati richiederebbe una lunga e complessa analisi che qui non può essere neppure accennata per sommi capi. Vale piuttosto la pena di aggiungere qualche ulteriore considerazione relativa ad alcuni aspetti dell'ap-plicazione di questi criteri, al fine di chiarire ulteriormente come essi possano rappresentare i fattori di giustizia della decisione giudiziaria.
Come si è accennato in precedenza, ogni decisione implica una combinazione fra tre valori, ognuno dei quali si colloca nella "scala" o nell'"area" relativa al rispettivo criterio di determinazione. Così ogni decisione è teoricamente caratterizzata da un valore di correttezza della soluzione della quaestio juris, da un valore di attendibilità della versione dei fatti che il giudice ha adottato, e da un valore di correttezza del procedimento che ha portato alla decisione. In teoria ognuno di questi valori si colloca tra il minimo e il massimo (includendo gli estremi) della scala, o all'interno dei confini dell'area, in cui si articola il criterio corrispondente. Le combinazioni possibili sono evidentemente illimitate, poiché ogni scala contiene un numero indeterminato di posizioni intermedie (non essendo tali posizioni "discrete" ed esattamente distinguibili, ma differenziandosi piuttosto per passaggi progressivi), ed ognuna di queste posizioni può trovarsi in combinazione con ognuna delle posizioni possibili sulle altre scale. D'altra parte, si può ipotizzare che ogni singola decisione sia caratterizzata da una peculiare combinazione dei tre valori corrispondenti ai criteri che definiscono la giustizia della decisione.
Pare intuitivo, tuttavia, che non qualsiasi combinazione di questi valori possa definire una decisione come giusta. Ad es., la combinazione dei valori più bassi di tutti e tre i criteri individua certamente una decisione non-giusta, poiché si tratterebbe di una decisione che si fonda su un'interpretazione scorretta della legge, su un'accertamento erroneo dei fatti, e su di un procedimento inaccettabile. Anche le combinazioni in cui due o uno dei valori corrispondenti ai criteri di giustizia fossero al livello più basso definirebbero decisioni non-giuste. Come si è detto all'inizio, infatti, i tre requisiti sono tutti necessari perché si abbia una decisione giusta, e quindi la mancanza anche di uno solo di essi fa sì che la decisione non possa considerarsi giusta.
Ciò porta a mettere in evidenza un ulteriore aspetto dei criteri in esame e del modo con cui essi definiscono la giustizia della decisione. In sostanza, perché la decisione sia giusta occorre che nessuno dei tre valori sia in essa inferiore ad un livello minimo che si considera accettabile. Se i tre valori sono tutti equivalenti a tale livello minimo, o alcuni o tutti sono ad esso superiori, la decisione è giusta. Ne deriva che la giustizia della decisione non discende dall'applicazione di un criterio univoco e monodimensionale definibile in termini di sì/no. Bisogna piuttosto pensare ad un'area concettuale nella quale si collocano tutte le possibili combinazioni dei criteri in esame, nelle quali ognuno dei rispettivi valori sia almeno pari al grado minimo accettabile. Entro quest'area si potranno individuare allora decisioni più o meno giuste (ma pur sempre giuste) a seconda dei valori che le caratterizzano, o giuste in modo diverso in quanto definite da combinazioni diverse ma equivalenti di tali valori. Di conseguenza la giustizia della decisione non discende da una qualificazione semplice ed univoca: essa può avere invece gradi diversi e diversi contenuti a seconda della combinazione di valori cui la singola decisione corrisponde.
Naturalmente nel momento in cui si parla di un livello minimo di accettabilità per ognuno dei valori corrispondenti ai tre criteri di giustizia si pone il problema di definire quale sia questo livello, al di sotto del quale la decisione non può considerarsi giusta. Non esistono a questo proposito definizioni, o tanto meno "quantità", valide in generale e determinabili a priori. D'altronde, che cosa si consideri o no accettabile in termini di giustizia della decisione in diritto, della decisione in fatto o del processo, è questione che trova risposte diverse e contingenti, condizionate dai singoli contesti normativi e culturali nei quali il problema si colloca. Così ad es. potrà accadere che si consideri scorretta una decisione che va contro il tenore letterale della norma applicata, o al contrario si consideri corretta solo la decisione che anche in contrasto con la lettera della disposizione normativa realizzi tuttavia gli scopi che il legislatore intendeva perseguire. In tema di interpretazione del diritto può essere estremamente difficile tracciare una linea precisa che distingua interpretazioni non consentite ed interpretazioni legittime o "giuste". Nella maggior parte dei casi vi sono zone grigie, o di "penombra", tra l'interpretazione evidentemente corretta e l'interpretazione evidentemente scorretta. La possibile problematicità della distinzione in molti casi concreti non esclude tuttavia che la distinzione tra interpretazione valida ed interpretazione erronea abbia senso, e possa essere usata come criterio per individuare il livello minimo di legittimità dell'interpretazione al di sotto del quale questa non può che definirsi contra legem, e quindi ingiusta. Il problema riguarda la definizione di questo livello in un dato ordinamento o nella singola situazione interpretativa, ma le difficoltà che si possono incontrare su questo terreno non eliminano la possibilità di pensare (o la necessità di constatare) che interpretazioni invalide ed insostenibili di norme esistono, e vanno tenute distinte da quelle valide e legittime.
Quanto al criterio che attiene all'attendibilità del giudizio sui fatti, il problema riguarda l'individuazione del grado di conferma che le prove disponibili sono in grado di attribuire alle ipotesi relative ai fatti della causa. Attraverso l'analisi della struttura del ragionamento probatorio appare possibile configurare il giudizio sui fatti come scelta dell'ipotesi caratterizzata dal grado più elevato di conferma probatoria. Questa scelta implica l'esclusione delle ipotesi che non raggiungono un livello adeguato di conferma sulla base degli elementi conoscitivi disponibili, e l'applicazione di criteri razionali di selezione nell'àmbito delle ipotesi alternative non escluse in quanto in vario grado attendibili. Così ad es. si può dire che il nucleo essenziale del giudizio di fatto verte sulla scelta dell'ipotesi sostenuta da prove preponderanti, dovendosi appunto stabilire se la probabilità logica sia in favore dell'ipotesi positiva o dell'ipotesi negativa, o dell'una piuttosto che dell'altra ipotesi positiva. In questo contesto il limite minimo è rappresentato appunto dalla prevalenza dell'ipotesi positiva su quella negativa, in termini di conferma probatoria. Può accadere peraltro che vengano usati criteri di riferimento più elevati in particolari contesti: così ad es. il criterio della prova della colpevolezza oltre ogni dubbio ragionevole, che viene talvolta usato nel processo penale, implica il riferimento ad un livello minimo di conferma probatoria che è assai più elevato di quello della prevalenza di conferma logica di un'ipotesi rispetto alle altre. In vari casi, invece, la legge si accontenta di gradi particolarmente bassi di conferma probatoria di un'ipotesi, come quando ritiene sufficiente una semiplena probatio per il verificarsi di particolari effetti giuridici.
Anche per quanto attiene alla correttezza del procedimento è possibile, benché non sempre agevole, stabilire un livello minimo al di sotto del quale il processo non è corretto e quindi viene meno la condizione per una decisione giusta. In molti ordinamenti moderni tale livello si individua elaborando e specificando le garanzie costituzionali del due process of law o dei corrispondenti princìpi della difesa delle parti e dell'indipendenza dell'organo giudicante. Altri requisiti, come ad es. l'attuazione effettiva della garanzia dell'accesso alle corti o del principio di libertà della prova, vengono di volta in volta definiti dalla teoria del processo. Pur con varie incertezze e difficoltà, dunque, è possibile immaginare che si possa far riferimento ad un "modello minimo" di giusto processo al di sotto del quale si può avere un processo qualsivoglia, ma non un processo corretto idoneo a produrre decisioni giuste. Al di sopra di questo "modello minimo" si collocano vari tipi di processo, tutti in qualche modo accettabili ma diversi tra loro e diversamente collocati rispetto al "processo ideale" di cui si è parlato in precedenza. Rimane chiaro comunque che non esiste un solo modello assoluto di processo che possa essere usato dovunque ed in ogni epoca come criterio di distinzione tra processo "giusto" e processo "ingiusto". Una volta di più siamo di fronte, anche su questo terreno, a nozioni complesse, storicamente variabili e dipendenti dai contesti politici e culturali nei quali si colloca l'amministrazione della giustizia.
Una ulteriore considerazione in ordine all'applicazione dei tre criteri di giustizia è che va esclusa ogni forma di "compensazione" tra di essi. Come si è detto più sopra, tutti i tre requisiti di giustizia della decisione debbono essere presenti perché la decisione sia giusta. Ora si può aggiungere che tutti i tre requisiti debbono essere presenti ad un grado almeno corrispondente al livello minimo accettabile. Escludere la compensazione significa dire che se uno dei tre requisiti manca del tutto o è presente ad un livello insufficiente, la decisione è ingiusta anche nel caso in cui gli altri requisiti siano presenti a livelli elevati. È intuitivo che se ad es. l'accertamento dei fatti è erroneo (perché il giudice ha mal valutato le prove, o non ha considerato prove decisive) la decisione rimane ingiusta anche qualora vi sia stata una valida e corretta interpretazione delle norme e il processo si sia svolto in modo equo e corretto. Analogamente, se il giudice adotta un'interpretazione errata di una norma, non rileva che i fatti siano stati accertati in modo attendibile e il processo si sia svolto regolarmente. Ancora, la decisione non è giusta se sono stati violati i requisiti minimi di correttezza del processo, neppure qualora si potesse ipotizzare che il giudice ha stabilito la verità dei fatti ed ha ben interpretato le norme sostanziali applicate in sede di decisione.
Per usare una formula di sintesi, si può dire che la giustizia della decisione risulta bensì della combinazione dei valori relativi ai tre criteri indicati, ma non dalla "media" di tali valori. Un valore insufficiente non può essere compensato dagli altri valori in modo da produrre un risultato globale che possa considerarsi accettabile. In sostanza, la giustizia della decisione non è "un" valore complessivo unitario risultante da qualche somma algebrica, ma un algoritmo nel quale ogni criterio mantiene la sua autonomia ed opera individuando valori autonomi che debbono essere tutti presenti perché si possa parlare di decisione giusta。

a cura di Chen Han