IL CODICE CIVILE EUROPEO
GUIDO ALPA
Professore di Università di Sapienza
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. I fattori dell'evoluzione del diritto contrattuale. - 3. I progressi del diritto contrattuale europeo. L'acquis communautaire. 4. La proposta di direttiva comunitaria sui contratti dei consumatori. - 5. Il Draft Common Frame of Reference. - 6. La giustizia contrattuale.
1.Premessa
Le regole che il legislatore ha previsto per il contratto in genere hanno retto alle innovazioni introdotte dalla prassi nei rapporti economici e commerciali in particolare. Certo, il modello che si aveva in mente quando si procedette alla nuova codificazione era un modello già datato: era un modello a base individuale, nonostante già allora la maggior parte dei contratti fosse fatta mediante moduli o per comportamenti concludenti; era un modello che tutelava l'imprenditore piuttosto che non il consumatore; era un modello che teneva conto delle prassi commerciali, ma non di tutte.
Fu così che la dottrina, avvertendo l'esigenza di lavorare all'esegesi delle norme contenute nella nuova codificazione, si trincerò nel lavoro formale, trascurando la realtà economico-sociale in cui quel modello era chiamato ad operare.
La giurisprudenza fu costretta a colmare le lacune: assolse il suo compito creando nuovi principi, sotto-regole, cripto-orientamenti; una giurisprudenza che negli anni si è andata ingrossando, a tal punto che una semplice rassegna, la più recente in materia, occupa ben sei volumi 1. Essa fa il paio con la giurisprudenza in materia di responsabilità civile 2.
2. I fattori dell'evoluzione del diritto contrattuale
(a). Il controllo giudiziale e le regole della giurisprudenza
Il controllo giudiziale, invocato dalla dottrina come la panacea per riparare alle manchevolezze della disciplina di Codice, ha funzionato nel bene e nel male: nel bene, creando un contemperamento degli interessi in gioco (pubblici/privati; parti economicamente potenti/parti economicamente deboli); nel male, operando in modo disorganico, spesso confuso, e sempre, in ogni caso - per la stessa natura del controllo - a posteriori e occasionalmente.
Il legislatore, avvertendo l'insufficienza del controllo giudiziale, è intervenuto sempre più nel disciplinare il contratto, anzi i contratti: lo ha fatto in materia di contratti agrari, in materia di locazioni, di contratti bancari, di contratti assicurativi, e così via.
Anche questo tipo di controllo ha funzionato a dovere, nel bene e nel male: nel bene, riportando ad equità il rapporto tra le prestazioni, nel male, creando i presupposti per mercati alternativi.
(b). Le convenzioni internazionali e le prassi
Per effetto di convenzioni internazionali, rivolte a proteggere gli interessi delle imprese che operano su più mercati nazionali, e per offrire tutela ai consumatori che non sono più destinatari di merci e servizi provenienti da imprenditori operanti su un solo mercato nazionale, e per effetto di iniziative delle categorie economiche interessate, si sono introdotte regole che tendono:
- a uniformare le discipline dei diversi Paesi;
- a regolare ab extra i contratti, superando le discipline statuali.
Questo fenomeno si può verificare in materia di contratti di viaggio, di franchising, contratti di fornitura e di sub-fornitura, di engineering, e così via.
Anche là dove non sono intervenute vere e proprie regole giuridiche, è intervenuta la forza della prassi: anche nella nostra esperienza si sono introdotti tipi contrattuali elaborati all'estero, da cui si sono tratte la struttura del contratto, le clausole più ricorrenti, le modalità di conclusione, e finanche il nomen del contratto (leasing, factoring, franchising, engineering, catering, countertrade, swap, ecc.).
La dottrina non è rimasta insensibile a queste novità; anzi, ha cercato di andare più oltre, e di affrontare un'impresa a dir poco disperata: considerando i frutti dati dalla disciplina uniforme delle regole in materia di compravendita, ha intrapreso la redazione di regole uniformi per il contratto in generale 3.
Oltre ai regolamenti comunitari, molte direttive comunitarie hanno imposto ai legislatori degli Stati membri di adeguare l'ordinamento interno alle regole del diritto comunitario: è avvenuto in materia di contratti dei consumatori, di clausole di esonero dalla responsabilità civile, di vendite concluse fuori dei locali commerciali, di credito al consumo, appalto di opere pubbliche, appalto di forniture pubbliche, ecc.
Si tratta di interventi "a pioggia", settoriali e per contratti tipici.
(c)?Rilevanza delle fonti di etero-regolazione
Ciò che più rileva, oggi, è la concezione per ora non sufficientemente teorizzata che vede nel contratto un momento, una fase, del processo negoziale, in cui:
- il legislatore fissa le regole di contenuto o di comportamento (es. contratti di acquisto di valori mobiliari);
- intervengono le associazioni di categoria (es. A.B.I., per i contratti bancari; SUNIA e Assoc. Proprietari per i contratti di locazione abitativa) per fissarne i contenuti;
- si stabiliscono regole sull'informazione preventiva dei contraenti (disciplina dei messaggi pubblicitari, dati da comunicare e ai risparmiatori e ai consumatori);
- si assistono le parti nel momento della conclusione del contratto (es. contratti agrari, patti in deroga all'equo canone, ma la Corte Cost. ha considerato illegittimo l'art. 11 della l. sui c.d. patti in deroga con sent. n. 309 del 1996);
- si assistono i contraenti deboli nella fase di esecuzione del contratto;
- si provvedono mezzi di soluzione delle controversie alternativi ai procedimenti dinanzi all'autorità giudiziaria ordinaria.
(d) Nuove prassi di conclusione del contratto
Oggi si fa ricorso a nuove tecniche di "aggressione" del potenziale contraente, così come a nuove tecniche per la conclusione dei contratti: si pensi ai contratti porta a porta, ai contratti per posta, ai contratti conclusi per fax, per radio e per televisione, e soprattutto, ai contratti conclusi con l'ausilio dell'informatica e della telematica; ma si pensi anche alla diffusione dei distributori automatici di ogni prodotto di massa (che danno luogo alla conclusione di contratti "per automatico", come si diceva già all'inizio del secolo).
Si registra quindi una crisi delle regole generali sul contratto, e della teoria tradizionale del contratto: qualcuno ha parlato perciò di "morte" del contratto 4.
(e) Nuove tecnologie
Nel contempo, il settore del contratto in generale e dei contratti speciali è assoggettato ad una evoluzione costante, anche in ambito nazionale. Questa evoluzione è dovuta a molteplici fattori propulsivi. Il mercato, soprattutto in questa nuova fase, è sempre più esposto agli effetti delle nuove tecnologie e al superamento dei confini nazionali; i testi normativi reggono all'urto, ma ovunque si pone il problema se sia opportuno o addirittura necessario procedere ad una loro revisione radicale: i due modelli di codice civile, l'olandese e il tedesco, ne sono un esempio assai significativo. è in atto una revisione dei dogmi consegnati dalla tradizione, e l'urto - se così si può dire - delle nuove fonti (non solo il diritto comunitario, ma le altre fonti regolamentari, l'autodisciplina e la creatività della giurisprudenza, e persino le fonti internazionali) comprimono i testi di codice e delle leggi speciali, e rendono illusorio ogni tentativo di sistemazione, dovendo le regole giuridiche - di qualsiasi grado - via via adattarsi ad un ritmo evolutivo sempre più accelerato. Di qui l'aspirazione alla individuazione di principi generali, di valori comuni, di indirizzi che, senza ambire ad una geometrica ricostruzione, possano restituire una soglia di certezza a tutti gli operatori.
(f) Il superamento dei dogmi
Per effetto dei fattori propulsivi di cui sopra si è detto la revisione dei dogmi consegnati dalla tradizione è un indirizzo irreversibile. Si consideri per esempio: (i) il superamento del dogma della neutralità del contratto rispetto allo status delle parti (di volta in volta il consumatore, il risparmiatore, il subfornitore, il minore, il convivente more uxorio; (ii) il superamento del dogma della simmetria informativa delle parti; (iii) il superamento del dogma del contratto fondato sull'accordo inteso come l'espressione di una volontà personale; (iv) il superamento del dogma della libertà contrattuale quanto al contenuto; (v) il superamento del dogma della causa; (vi) il superamento del dogma della forma, ora intesa con intenti protettivi; (vii) il superamento del dogma della equivalenza soggettiva delle prestazioni e l'intervento della equità correttiva; (viii) il superamento del dogma della "legge del contratto" con l'ingresso di forme di recesso unilaterale a scopo protettivo; il superamento del dogma della inefficacia assoluta, con l'ingresso di ipotesi di inefficacia relativa e con il moltiplicarsi delle ipotesi di nullità relativa; (ix) il superamento del dogma della natura soggettiva del contratto a cui segue la sua oggettivazione; (x) il superamento del dogma della sacertà del contratto con la legittimazione degli interventi correttivi del giudice.
Questo processo di revisione è sostenuto dalle svolte della giurisprudenza, con cui si incrinano i dogmi o quanto meno di invertono tendenze consolidate e stratificate nel tempo. Il panorama è vastissimo, e tocca non solo la giurisprudenza di legittimità e la giurisprudenza costituzionale, ma anche la giurisprudenza delle corti di merito, fino a quella dei giudici di pace, nonché la giurisprudenza arbitrale e i provvedimenti degli organismi deputati alla risoluzione stragiudiziale delle controversie "minori".
Per segnalare alcune di queste vicende, si pensi:
(i) in materia di clausole contrattuali, alla legittimazione delle clausole "if and when" 5, alla conservazione della clausola arbitrale 6, alla riduzione d'ufficio della clausola penale 7, al controllo delle clausole abusive, rilevabili d'ufficio 8, nei contratti più diffusi, bancari e assicurativi 9;
(ii) in materia di contratti atipici, ai contratti di swap 10;
(iii) all'impiego della buona fede nel recesso dal contratto 11;
(iv) alla rilevanza della buona fede nel reciproco inadempimento che porta alla risoluzione del contratto 12 e all'onere della prova in materia di inadempimento 13.
Sono sempre più frequenti le questioni inerenti la volontà di obbligarsi e agli "accordi" non qualificabili come contratto in senso proprio: si pensi agli accordi familiari nella separazione di fatto, nella separazione consensuale e in vista del divorzio 14, alle liberalità d'uso nella convivenza 15, ai gentlemen agreements 16, ai contatti sociali contrattualizzati 17, alla minuta contrattuale 18, alla lettera di intenti 19.
E si pensi ancora alla emergenza del danno morale contrattuale, ora dipinto come danno biologico derivante dall'inadempimento, ora come danno esistenziale 20.
Ma si registrano ancora resistenze al cambiamento: nell'ambito di una giurisprudenza dilagante sulla buona fede contrattuale, la buona fede interpretativa è tuttora considerata criterio sussidiario di interpretazione del contratto 21 e si ribadisce la vigenza dell'esecrando principio "in claris non fit interpretatio 22".
(g) L'"europeizzazione" del contratto
L'europeizzazione del contratto sta producendo fenomeni altrettanto interessanti: in contrasto con la concezione liberista dell'autonomia contrattuale, sono sempre più diffusi: l'eteronormazione, con la prescrizione di comportamenti anteriori e posteriori alla conclusione del contratto, che implicano l'attivarsi (secondo buona fede e correttezza) delle parti per non danneggiare la controparte, la determinazione analitica del contenuto minimo del contratto, la forma scritta del testo contrattuale, l'impiego della lingua del contraente debole, il sindacato dell'abuso di potere contrattuale, la sanzione dei conflitti di interesse; inoltre, fanno ingresso concetti inusuali alla tradizione continentale, come quello di "ragionevolezza" e si svalutano concetti augusti come la causa (che sembra seguire le sorti della consideration); si accredita la tesi della ammissibilità della risoluzione parziale, e si ampliano i casi di "adattamento" del contratto alle circostanze sopravvenute, con la clausola di rinegoziazione, l'auspicio di un intervento riequilibratore da parte del giudice (sulla base del c.d. principio di proporzionalità), la proposta di ampliamento dei poteri del giudice in caso di hardship; si modificano le tecniche di conclusione dei contratti particolarmente complessi, con le fasi della lettera di intenti, della due diligence e del closing.
Insomma, il settore dei contratti è un laboratorio altamente produttivo e permanentemente in funzione, in cui tuttavia si apprezzano non solo i valori del profitto e dell'efficienza, ma anche i valori della persona; l'oggettivazione del contratto va di conserva con la contrattualizzazione dei rapporti; l'evoluzione delle prassi negoziali e della regolamentazione del contratto non diventa allora solo lo specchio del mercato, ma anche lo specchio della società.
(h) Nuove limitazioni all'autonomia contrattuale
A questo punto occorrerebbe diffondersi sugli usi e sui codici di condotta, insomma sulla "soft law" che è uno dei connotati delle attività dei "professionisti". Ma, al di là di qualche cenno già offerto nel corso di questa relazione, usi e codici di condotta non costituiscano la novità più rilevante del nuovo millennio in questo settore.
In altri termini, rispetto all'idea che il mercato del terzo millennio dovesse essere affidato, o non potesse che esser affidato interamente all'autonomia privata, mentre alle autorità - o alle istituzioni - sarebbe rimasto un compito di una regolazione "soft" e di un mero controllo ex post delle operazioni economiche, mi sembra che si possano registrare fenomeni di segno contrario.
Più che un residuo del vecchio diritto, del vecchio modo di considerare il contratto e i contratti d'impresa, questi fenomeni sembrano accreditare l'idea che né l'uno né l'altro modello appaiano, isolatamente considerati, soddisfacenti in una esperienza, quale quella comunitaria ed europea in senso lato, in cui i valori della persona, i valori etici, la rappresentazione di una società democratica non meramente mercantilista costituiscono i caratteri portanti della nuova società europea, riflessi nella Carta di Nizza, nella Costituzione europea e quindi nelle regole, qualunque sia la loro fonte, che si debbono applicare in Europa.
Ebbene, qualche revisione concettuale deve essere allora predisposta, per adattare le culture nazionali a questo nuovo trend.
Per quanto riguarda le regole generali in materia di contratto, il trend che si registra, sulla base dell'analisi delle direttive comunitarie riguardanti certi tipi di servizi, e, in generale, i rapporti tra professionisti, è volto ad accreditare principi di correttezza nella informazione preliminare della controparte, principi di correttezza nella formulazione dei testi contrattuali, e, tendenzialmente, divieti concernenti l'abuso di potere contrattuale. Nel contempo si avverte anche una lenta, graduale, ma costante espansione delle regole già consolidate nei contratti riguardanti i consumatori ai rapporti tra professionisti.
Lo spazio affidato all'autonomia privata è quindi più ridotto. Occorre, ovviamente, distinguere tipo da tipo, non essendo possibile generalizzare. Ma la libertà delle parti appare limitata:
(i) nella scelta del contraente
(ii) nella scelta del contenuto (extra-minimale)
(iii) nella scelta dei rimedi
(iv) nella scelta della formulazione delle clausole
(v) nella tipizzazione delle singole clausole
(vi) nella scelta della legge applicabile e della procedura applicabile
(vii) La regolamentazione procede dunque per moduli normativi di tipo legislativo, talvolta dettagliati, altra volta espressi con formule ampie. Si può parlare, in questo caso, di una sorta di rinascita, o di "rilancio" dei principi generali, orami molto diffusi anche in ambito comunitario 23.
Alla disciplina di tipo "legislativo" e di tipo amministrativo si affiancano i codici di condotta, che tendono a sostituire gli usi. Anche in questo caso, tuttavia, corre l'obbligo di segnalare che i codici di condotta - pur essendo espressione delle categorie professionali interessate - sono imposti, quanto alla loro adozione, da numerose direttive.
Ma, come accennavo in apertura, l'autonomia privata è incisa anche sul piano della soluzione dei conflitti. Numerose sono ormai le direttive che impongono agli Stati Membri di allestire organismi deputati alla risoluzione stragiudiziale delle controversie. Ciò, ovviamente, senza privare la parte dell'accesso alla giustizia togata, ma con il favor per una composizione dei conflitti che, sulla base dei principi di indipendenza, imparzialità, competenza, semplicità procedimentale e di efficienza, sia in grado di assicurare agli utenti del "servizio" l'opportunità di accertare la fondatezza dei diritti vantati con forme semplificate e in tempi più rapidi di quelli impiegati dalla giustizia ordinaria (sul punto da ultimo) 24.
A questo punto occorrerebbe svolgere un'indagine, anche in prospettiva economica, sui benefici e sui costi di un "sistema" in cui i tipi contrattuali sono tendenzialmente sottratti all'autonomia delle parti, e occorrerebbe dare una risposta alla domanda di fondo, se sia opportuno, per così dire "lasciare le cose come stanno" oppure assecondare il trend che ho tentato di descrivere.
Non mi risulta che in sede comunitaria ci sia posti il problema, essendo nella maggior parte dei casi commissari e uffici rivolti ad assicurare la massima concorrenza ma anche la massima semplificazione dei rapporti per agevolare l'integrazione dei mercati. Tuttavia, è indicativo che, ad esito di una ampia analisi degli effetti della direttiva n. 13 del 1993 sulle clausole abusive, la Commissione abbia lasciato intendere come sia preferibile operare per modelli contrattuali uniformi depurati di clausole abusive piuttosto che non affidarsi alla libera scelta dei professionisti in ordine alla loro inclusione nei contratti da essi predisposti e assoggettati al controllo giudiziale 25.
Insomma, la concorrenza vale per tutti gli altri effetti ma non ai fini negoziali: meglio moduli uniformi più accettabili per i consumatori che moduli contrattuali in concorrenza tra loro.
Questa linea sembra emergere, da quanto fin qui detto, anche per i contratti tra professionisti.
Ne viene a soffrire anche la concorrenza tra ordinamenti, via via che procede l'armonizzazione delle regole normative e dei moduli contrattuali. Ma l'uniformità giova alla certezza delle posizioni giuridiche delle parti, alla intelleggibilità dei loro atti, alla correttezza dei loro comportamenti. In altri termini, il sacrificio dell'autonomia privata è compensato dagli effetti positivi prodotti dalla regolamentazione a vantaggio delle parti, degli operatori interessati, dei mercati.
3. I progressi del diritto contrattuale europeo. L'acquis communautaire
(a) L'ambito dell'indagine
Il nucleo centrale delle disposizioni che riguardano la materia del contratto sono date dall'azione comunitaria a favore del consumatore, nei rapporti che questi istituisce con il professionista.
Un nucleo più ampio riguarda la disciplina di singoli rapporti contrattuali diversi da quelli che hanno come parti il professionista e il consumatore, come i contratti informatici, la subfornitura, i contratti di assicurazione e di intermediazione assicurativa, i contratti bancari e di intermediazione finanziaria, i contratti di distribuzione.
Un nucleo più ampio ancora riguarda la materia delle obbligazioni, che include la legge applicabile, la disciplina dell'euro, la disciplina dei pagamenti, la disciplina della responsabilità civile. Un nucleo più esteso riguarda le intese ed ogni altro rapporto che inerisce alla disciplina della concorrenza e alla circolazione di beni, servizi e capitali, nonché tutte le operazioni che si compiono in ambito societario e che hanno alla loro radice un'intesa, un patto, una deliberazione e così via.
Per convenzione, e semplicità espositiva, i manuali e i saggi che si occupano di "diritto contrattuale europeo" si arrestano all'esame del nucleo più ristretto, ma è necessario avvertire che molteplici sono le regole destinate a disciplinare i rapporti contrattuali che esorbitano da questa circoscritta area.
Ancora, e non solo per convenzione, ma per rispettare le tecniche normative degli organi comunitari, prevalentemente dedicate a regolare singoli settori dei rapporti contrattuali, i contenuti delle regole sono esposti guardando all'interno di ciascun settore, tralasciando quindi criteri sistematici.
Qui di seguito si offrono solo alcuni esempi di organizzazione sistematica dell'acquis concernente i contratti dei consumatori, con qualche incursione negli altri nuclei sopra citati. Come si avrà modo di rilevare, non solo emergono sovrapposizioni o addirittura contrasti tra le discipline specifiche, ma anche varianti della terminologia e dei concetti.
(b) Esempi di organizzazione sistematica della disciplina dei contratti dei consumatori
Si è già accennato al fatto che la quasi totalità delle norme concernenti i contratti dei consumatori derivano da direttive.
(i) Le parti
Scomponendo la produzione normativa oggetto di questo primo nucleo secondo la concezione di contratto accreditato nell'esperienza italiana, la prima questione che emerge riguarda la nozione di parte del contratto. Le direttive offrono diversificate definizioni di consumatore e di professionista, e nelle varie esperienze legislatori e giudici hanno variamente inteso queste nozioni.
(ii) L'informazione precontrattuale
Le direttive che regolano la fase precontrattuale sono numerose, dal momento che scopo precipuo della loro introduzione è la formazione di un consumatore "informato", in modo da ridurre l'asimmetria informativa esistente tra il professionista e i destinatari dei suoi prodotti o dei suoi servizi. Il consumatore informato dovrebbe infatti essere in grado di fare scelte consapevoli ed oculate, e prevenire ogni rischio determinato dalla erronea o recettiva informazione acquisita sul mercato.
Il mezzo più usuale impiegato dal professionista per segnalare prodotti e servizi all'attenzione del consumatore è costituito dalla pubblicità commerciale. Due direttive si occupano della materia: la direttiva sulla pubblicità ingannevole (n. 84/450/CEE) e la direttiva sulla pubblicità comparativa (n. 97/55/CE), che ha modificato alcune disposizioni della precedente.
In questo senso si colpisce la pubblicità - intesa come qualsiasi messaggio utilizzato nell'esercizio di una attività commerciale, industriale, artigianale o professionale - che in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, dato il suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il comportamento economico di dette persone, o leda o possa ledere un concorrente; si colpisce altresì la pubblicità comparativa, che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente.
I rimedi previsti non hanno tuttavia natura contrattuale, ma solo lo scopo di prevenire, di sospendere o di far cessare la diffusione del messaggio o di obbligare il professionista a fornire tutte le prove relative alla liceità del messaggio.
In ogni ordinamento nazionale si possono dunque applicare rimedi diversi per reagire agli effetti che si siano prodotti sul rapporto precontrattuale o contrattuale istituito dal consumatore che abbia fatto affidamento sul messaggio che contravvenga alle direttive citate.
Con la Comunicazione sulle pratiche commerciali sleali [COM (2003) 0356] la Commissione ha licenziato un testo, adottato in posizione comune con il Parlamento e il Consiglio europeo, e modificato dalla risoluzione del Parlamento europeo (con provvedimento del 24.2.2005), che colpisce ogni pressione di vendita - quindi i contatti con il consumatore - che implichi l'obbligo di contrarre del consumatore, le visite personali non autorizzate, le informazioni relative alla gratuità di un prodotto o di un servizio, ed ogni altra pratica che possa risultare sleale.
Si prevede, nella direttiva sui contratti a distanza (n. 97/7/CE) che in tempo utile prima della conclusione del contratto il consumatore debba ricevere informazioni relative alla identità del fornitore, le caratteristiche essenziali del bene o del servizio, il loro prezzo, le eventuali spese di consegna, le modalità di pagamento, consegna o esecuzione del contratto, l'esistenza del diritto di recesso, il costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione, la durata della validità dell'offerta o del prezzo e la durata minima del contratto (se si tratti di contratto ad esecuzione continuata o periodica). Le informazioni devono essere effettuate in modo chiaro e comprensibile, e con lealtà. Le informazioni devono essere effettuate per iscritto e confermate dal consumatore.
Anche in questo caso nulla si dice sui rimedi precontrattuali o contrattuali, in caso di violazione degli obblighi imposti al professionista.
Analoghe previsioni sono portate dalla direttiva n. 2002/65/CE sulla "commercializzazione" a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Tuttavia, gli obblighi sono più dettagliati, perché riguardano l'identità del fornitore, il servizio finanziario, il contratto a distanza, il reclamo e i ricorsi del consumatore, e le informazioni fornite mediante telefonia. Si prevede altresì che le informazioni siano chiare e comprensibili, ed effettuate nella lingua del consumatore, tenendo conto dei principi di buona fede e di protezione delle persone (in particolare degli incapaci, quali i minori).
In più, si prevede che al consumatore siano comunicate le condizioni contrattuali su supporto cartaceo. E per la prima volta, pur rimettendosi agli ordinamenti nazionali le regole concernenti i rimedi in caso di violazione, si prevede che il consumatore possa risolvere il contratto in qualsiasi momento, senza costi e senza penali, misura che si può applicare anche in caso di violazione delle regole sull'informazione precontrattuale. La direttiva è stata approvata con d.lgs. 19.8.2005, n. 190; la disciplina di attuazione prevede la nullità del contratto se al consumatore non sono state fornite, prima della conclusione, le informazioni essenziali.
Informazioni analitiche sono previste per il credito al consumo (direttiva n. 87/102/CEE), per i viaggi, vacanze e circuiti tutto compreso (direttiva n. 90/314/CEE) e per la disciplina della multiproprietà, in cui si obbliga il professionista a consegnare agli interessati un documento informativo, assai analitico, riguardante l'identità del venditore, l'unità immobiliare, la sua qualificazione urbanistica ed edilizia, il prezzo, il diritto di recesso, e così via.
Nel caso di vendite fuori dei locali commerciali (direttiva n. 85/577/CEE), l'obbligo del professionista è più circoscritto, perché consiste solo nell'informare per iscritto il consumatore del suo diritto di recesso dal contratto (la direttiva, impropriamente, usa il termine "rescindere"), nonché di comunicare il nome e l'indirizzo della persona nei cui riguardi può essere esercitato tale diritto.
Anche in questo caso spetta agli ordinamenti nazionali prevedere "misure appropriate per la tutela del consumatore qualora non venga fornita l'informazione in esame".
Per i rapporti bancari e finanziari le informazioni preliminari sono oggetto di una normativa molto più complessa e completa.
Altrettanto dettagliate debbono essere le informazioni del professionista che si affidi al commercio elettronico (direttiva n. 2000/31/CE) perché la comunicazione deve essere identificabile come tale, deve essere evidenziata l'identità del soggetto per cui si effettua la comunicazione, le offerte promozionali debbono essere esplicitate, i giochi e i concorsi debbono essere leciti.
(iii) La conclusione e la forma del contratto
Per lo più, le direttive non si occupano delle tecniche di conclusione del contratto, salvo quanto di è detto a proposito dei contatti preliminari e della presentazione dell'offerta. Non sindacano l'operato del professionista che propone al consumatore un contratto rivestendo il ruolo di oblato, anziché di proponente. Mentre, come si è precisato, vi sono direttive che postulano la conoscenza del testo contrattuale da parte del consumatore.
Tuttavia, il problema emerge in caso di contratto negoziato a distanza. In questo caso la direttiva sul commercio elettronico prevede che il destinatario della prestazione debba essere informato previamente sulle varie fasi tecniche della conclusione del contratto, se il contratto concluso sarà archiviato dal prestatore e come si potrà accedervi, i mezzi per modificare l'ordine, la lingua disponibile, le condizioni contrattuali. La direttiva prevede altresì l'obbligo del prestatore di accusare ricevuta dell'ordine del destinatario del servizio e stabilisce che "l'ordine e la ricevuta dell'ordine si considerano pervenuti quando le parti cui sono indirizzati hanno la possibilità di accedervi".
Nulla si dice quanto ai rimedi precontrattuali o contrattuali in caso di violazione di queste disposizioni, se non che le sanzioni previste debbono essere effettive, proporzionate e dissuasive.
Anche la forma del contratto - forma di protezione - è affidata agli ordinamenti nazionali, salvi i casi in cui sia prevista la forma scritta (come nel caso di vendita a distanza, di vendita elettronica, di multiproprietà, di viaggio, di contratti del settore bancario, finanziario e assicurativo).
(iv) Contenuto del contratto
Per le operazioni più complesse si stabiliscono in modo dettagliato i contenuti del contratto, come avviene per i contratti del settore bancario, finanziario e assicurativo, per la multiproprietà, per i viaggi. Ed anche per le garanzie nella vendita al consumo (direttiva n. 1999/44/CE), in cui si dispone che la garanzia debba indicare che il consumatore è titolare dei diritti previsti dalla disciplina nazionale, l'oggetto della garanzia, gli elementi essenziali per farla valere, la sua estensione e la identificazione del soggetto che la presta.
(v) Esecuzione del contratto
Assai ridotte sono le previsioni che riguardano l'esecuzione del contratto. La direttiva sui contratti a distanza prevede che l'ordinazione deve essere eseguita entro trenta giorni dal giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione al fornitore; il consumatore deve essere informato della mancata disponibilità del bene o del servizio e il fornitore può consegnargli un bene o un servizio di qualità e prezzo equivalenti. La direttiva sui viaggi prevede la "buona esecuzione del contratto" e la scelta, a favore del consumatore, di usufruire di servizi di qualità equivalente o superiore.
Più dettagliata è la direttiva sulle garanzie, dal momento che tutta la disciplina della vendita è incentrata sulla conformità al contratto dei beni oggetto della vendita.
(vi) Rimedi. Il recesso
La gran parte delle direttive prevede nuove forme di invalidità: invalidità relative, invocate dal consumatore, e invalidità assolute, quando le disposizioni sono equiparabili a norme imperative, o comunque non siano derogabili da parte del consumatore.
In qualche raro caso si menziona il danno contrattuale, che è di natura patrimoniale o di natura morale, come avviene nel caso di contratti di viaggio.
Alle maggiori innovazioni che riguardano la materia contrattuale (oltre alla disciplina delle clausole abusive) si deve ascrivere il recesso dal contratto. Normalmente considerato negli ordinamenti nazionali quale oggetto di scelta convenzionale delle parti, più raramente previsto ex lege, questo diritto di ripensamento (o di ius poenitendi) è previsto nelle vendite fuori dai locali commerciali, nelle vendite a distanza, nel commercio elettronico, nei contratti dell'intermediazione finanziaria, nei viaggi. Il diritto di recesso non abbisogna di giustificazioni per il suo esercizio, anche se variano nelle direttive i termini temporali e le modalità di esercizio del diritto. Inoltre, il recesso non implica sanzioni, né spese, che potrebbero dissuadere il consumatore dal suo esercizio. Il recesso ha efficacia retroattiva ed obbliga le parti alle restituzioni. Tuttavia, la disciplina delle restituzioni è affidata agli ordinamenti nazionali.
In conclusione, con l'eccezione delle regole in materia di clausole vessatorie, le regole in materia contrattuale si incentrano soprattutto sulla informazione preliminare e sul recesso, mentre, via via che ci si addentra nella conclusione e nella esecuzione del contratto, o nei rimedi all'inadempimento, o nelle forme di invalidità, si moltiplica il rinvio alla disciplina nazionale, facendo salvi quindi i diversi modelli imperanti nei Paesi Membri dell'Unione. Il che espone il consumatore alle che si annidano nei modelli stranieri, quando la legge applicabile al contratto, imposta dal professionista al consumatore, sia diversa dalla sua legge nazionale.
4. La proposta di direttiva comunitaria sui contratti dei consumatori
La Commissione europea ha elaborato una proposta di direttiva del Parlamento e del Consiglio relativa ai "diritti dei consumatori" [COM (2008) 614/4 del l' 8.10.2008). Il testo contempla cinquanta articoli e alcuni allegati costituiti da formulari e tavole di raffronto. L' exposé des motifs comprende ben sessantasei considerando e si estende per venti pagine: la direttiva è volta alla revisione dell' acquis communautaire in materia di consumo, a semplificare il quadro normativo vigente, a migliorare il funzionamento del mercato interno e a risolvere i problemi posti dalla conclusione di contratti transnazionali. A questo proposito sono state introdotte disposizioni sulla scelta della legge applicabile in materia di obbligazioni contrattuali (c.d. "Regolamento Roma I" n. 593 del 17.6.2008). Tuttavia la Commissione ha preso atto che l'applicazione del Regolamento, che consente al consumatore di invocare le regole nazionali (art.6), non esclude che possano porsi conflitti interpretativi tali da ostacolare la circolazione di merci e servizi. Di qui una scelta molto rilevante, consistente nell' aggirare gli scogli della legge applicabile con la previsione di regole contrattuali uniformi riguardanti i rapporti tra professionisti e consumatori in modo tale che in ogni ordinamento nazionale dei Paesi dell' Unione si possano applicare le medesime regole. Questo risultato è ottenuto - nei voti della Commissione - compiendo due operazioni: la redazione di un testo unitario che coordina le direttive comunitarie sui rapporti tra professionisti e consumatori, e la scelta del livello di armonizzazione, qualificata come "completa" o "totale" e "mirata" ("ciblé").
Questa scelta è molto rilevante perché, fino ad oggi, il diritto comunitario in materia di consumatori era affidato a direttive "minimali", le quali, stabilito per l' appunto un "minimo comun denominatore" costituito da principi non derogabili da attuare in tutti gli ordinamenti nazionali, consentivano ai singoli legislatori di elevare il livello di protezione. Il sistema presentava il vantaggio di non deprimere la tutela dei diritti negli ordinamenti in cui essa era più forte rispetto agli ordinamenti meno garantisti e nello stresso tempo di consentire a questi ultimi di adeguarsi gradualmente ai modelli più forti, nei settori di volta in volta considerati. Si riscontravano tuttavia due aspetti negativi: il trattamento giuridico dei rapporti con i consumatori finiva per essere variegato, e il grado di tutela ad essi assicurato cambiava da Paese a Paese. L'armonizzazione completa, proposta dalla Commissione, è invocata dai professionisti, che si trovano attualmente a dover fronteggiare notevoli costi transattivi dovuti alla varietà delle regole applicabili, e dalle associazioni dei consumatori, che di volta in volta dovrebbero suggerire ai propri iscritti la migliore legge da applicare al contratto, tra le due che vengono in considerazione. Essa implica tuttavia una sorta di "ingessamento" del settore, la cui evoluzione dipenderà - se la proposta sarà approvata- esclusivamente dal legislatore comunitario, che limiterà quindi le scelte interne.
La proposta non riguarda tutte le direttive del settore, ma solo quelle aventi ad oggetto alcune tipologie di modalità di conclusione del contratto (i contratti conclusi fuori dai locali commerciali, i contratti a distanza) e alcuni ambiti inerenti il contenuto (le clausole abusive e le garanzie nella vendita). Il risultato è un "minicodice" del consumo, in cui, a seguito delle definizioni e del campo di applicazione (artt.1-4), si regolano l'informazione (artt.5-7), il diritto di recesso (artt.8-20), alcuni aspetti della vendita (artt.21-29), le clausole contrattuali (artt.30-39) e aspetti inerenti l'applicazione della direttiva (artt.40-50).
L'art.43 stabilisce che se il "diritto applicabile" appartiene al sistema di uno Stato membro il consumatore non può rinunciare ai diritti che gli sono attribuiti dalla direttiva. Il che implica che le regole siano inderogabili e che la differenza fondamentale tra una direttiva come questa, tendente alla armonizzazione completa, e un vero e proprio regolamento è esigua, consistendo soprattutto nella tecnica legislativa (attuazione dei principi, per l'una, immediata applicazione, per l'altro), e nei tempi di attuazione.
Altra scelta rilevante concerne le definizioni di "consumatore" e di "professionista", nelle quali si è inserito il settore delle attività "liberali". Per la verità si tratta di un semplice chiarimento, posto che nella nozione di "professionista" si comprendevano già l'imprenditore e il professionista che svolge attività intellettuale, come definiti nel codice civile.
Tra le novità si segnalano obblighi imposti agli intermediari che operano per conto dei consumatori, uniformi scadenze temporali per il diritto di recesso, l'imposizione al venditore del rischio di perdita o di danni alle cose nel corso della consegna, la previsione di una lista di clausole qualificate come abusive e una lista di clausole che si presumono abusive fino a prova contraria, offerta dal professionista.
Sono rimaste fuori dall'ambito di applicazione della direttiva le regole pure incluse nell'acquis communautaire riguardanti le pratiche commerciali sleali, le etichette, la sicurezza dei prodotti, la responsabilità del fabbricante, i servizi turistici, il credito al consumo, i rimedi. Nulla si dice sulla direttiva concernente i servizi, che deve essere attuata dagli Stati membri entro il dicembre 2009, nonostante si possa verificare una parziale sovrapposizione di regole, soprattutto per quanto riguarda l'informazione e le clausole contrattuali.
La direttiva avrà certamente un impatto anche sulla redazione di principi uniformi in materia di contratti, di fonti delle obbligazioni non contrattuali e di disciplina della vendita.
Nel contempo sono stati pubblicati due importanti lavori: un compendio delle direttive riguardanti i contratti dei consumatori e lo stato della loro attuazione nei Paesi membri ed una ricostruzione sistematica dell' acquis communautaire in materia. Ci si avvia dunque verso una "codificazione" del diritto dei consumatori in ambito comunitario.
5. Il Draft Common Frame of Reference
Nel 2008 è stata pubblicato il testo di un progetto di codice civile europeo - definito con termini molto vaghi "progetto di un quadro comune di riferimento" (Draft Common Frame of Reference) - predisposto da una Commissione di natura accademica coordinata da alcuni professori (Christian von Bar, Eric Clive, Hans Schulte-Noelke). Nel 2009 il testo è stato aggiornato.
Per rendersi conto da un lato dell'enorme sforzo compiuto dai redattori, e dall'altro, delle scelte di fondo che essi hanno compiuto nel redigere il Draft, occorre ora scendere in qualche dettaglio. Evidentemente, si tratta di una analisi fatta per accenni, dal momento che il Draft è composto da dieci libri e da un'appendice di definizioni; ciascun libro è composto di decine di regole, le definizioni si estendono per decine di pagine; ciascuna regola, ciascuna definizione meriterebbe un commento; quando sarà pubblicata l'edizione commentata, si potrà procedere ad una analisi più completa.
E' inevitabile, anche se gli scopi, come sottolineavo in apertura, sono diversi, porre il Draft a confronto con i codici vigenti: per parte mia, il confronto riguarderà il codice civile italiano, introdotto nel 1942, riformato per il settore del diritto di famiglia e delle successioni nel 1975, e aggiornato in molte altre occasioni. A differenza di quanto è accaduto in Germania, o sta accadendo in Francia e in Spagna, in Italia non vi sono progetti ufficiali di riforma del diritto delle obbligazioni e dei contratti; tuttavia nel 2005 si è introdotto il "codice del consumo", un codice di settore nel quale sono state raccolte le disposizioni riguardanti quasi tutti i rapporti con i consumatori, incluse ovviamente le regole di attuazione delle direttive in materia di contratti dei consumatori. Inizialmente le regole di attuazione della direttiva sulle clausole vessatorie e quelle di attuazione della direttiva sulle garanzie nella vendita erano state inserite nel codice civile, ma dal 2005 quelle regole sono confluite nel codice di settore.
La struttura del Draft presenta qualche ingruenza per il giurista italiano, ad es., con riguardo alla collocazione delle regole sulle obbligazioni, che sono posposte (Book III), anziché anteposte alle regole sul contratto (Book II) mentre, essendo il contratto una delle fonti delle obbligazioni, ci si aspetterebbe una scelta diversa. Così, appaiono interessanti le regole su "acquisition and loss of ownership of goods" (Book VIII), che nel codice civile italiano sono sparse nel libro sulla proprietà e negli altri libri, con riguardo alla disciplina dei singoli contratti o della tutela dei diritti; allo stesso modo, si capisce l'enfasi posta sui "proprietary security rights in movable assets" (Book IX), che nel codice civile italiano sono appena accennati, dal momento che una delle finalità del Draft consiste nell'allestire regole funzionali alla integrazione del mercato interno, alla circolazione di beni e servizi dando certezza ai rapporti, affidamento agli imprenditori, tutela ai destinatari; del tutto nuove - per il giurista italiano - sono le regole sui "trusts" (Book X) , che nel diritto italiano o si surrogano con le regole giurisprudenziali concernenti il negozio fiduciario o si derivano dalla convenzione internazionale in materia, ritenendo che essa contenga anche norme di diritto sostanziale.
Molte sono le novità in materia di contratti. I limiti alla libertà contrattuale sono intesi nel rapporto tra disposizioni inderogabili e disposizioni derogabili (mandatory e non mandatory rules), nel rapporto tra legittimazione del potere contrattuale e abuso del potere contrattuale, nell'applicazione del principio di trasparenza e del principio di buona fede e correttezza (good faith and fairness).
Due sono tuttavia gli aspetti che più colpiscono - direi favorevolmente - il giurista italiano, che trova nel Draft molte regole congeniali perché già previste dal Codice civile, come quelle sull'oggetto, sull'interpretazione del contratto, sulla simulazione etc.: i "pre-contractual duties" e agli "unfair terms". Il Book II del Draft contiene regole riguardanti il contratto in generale, ma all'interno di ciascun istituto distingue (i) regole rivolte a disciplinare i contratti conclusi da contraenti non qualificati, (ii) regole rivolte a disciplinare contratti conclusi da consumatori,(iii) regole rivolte a disciplinare contratti conclusi da professionisti "deboli", (iv) regole rivolte a disciplinare contratti conclusi da consumatori "deboli". Il primo gruppo di regole però non è neutro, come si potrebbe pensare di primo acchito. Perché pur essendo rivolte a tutti i contraenti, queste regole contengono correttivi ispirati alla trasparenza del contratto, alla buona fede e correttezza del comportamento, al divieto di abuso contrattuale, che soddisfano sia l'esigenza di "moralizzare" il mercato, sia l' esigenza di dare ingresso ad istanze sociali che non sarebbero realizzate compiutamente dal libero gioco delle forze in campo.
Il Chapter 3 del Book II riguarda la materia del "Marketing and pre-contractual duties" (II.-3:101 - 3:501). La materia è del tutto nuova rispetto al Codice civile, che contiene (primo tra i codici moderni) regole specifiche in materia di trattative e responsabilità precontrattuale (artt. 1337-1338). A fronte dei principi generali riferiti alla applicazione della clausola generale di "buona fede" nella fase precedente la conclusione del contratto e all' obbligo di comunicare all'altra parte le cause di invalidità del contratto, la giurisprudenza italiana ha completato il precetto normativo stabilendo la natura extracontrattuale della responsabilità per violazione di queste disposizioni e l'entità del danno risarcibile contenuto nel c.d. interesse negativo (rimborso dei costi sostenuti nel corso della trattativa e liquidazione dei profitti perduti per non aver concluso altri contratti). Gli obblighi nella fase precontrattuale sono dunque limitati e non tipizzati: essi riguardano soprattutto l'interruzione della trattativa senza giustificazioni, ma non l'obbligo di disclosure di fatti e circostanze, salve le cause di invalidità del contratto.
L'adempimento di precisi obblighi precontrattuali di informazione riguardanti l'elenco dei dati e la trasmissione di note e documenti esplicativi è previsto solo da leggi speciali concernenti i contratti con i consumatori e i contratti conclusi dalle banche, dalle società di assicurazione e dalle società di intermediazione finanziaria nei confronti dei clienti.
Per contro il Draft eleva a regola di tenore generale ( da osservarsi cioè nei confronti di chiunque, come si dice nel testo "another person") nel caso di vendita di goods, assets, services obblighi di informazione a carico dell'imprenditore ("business"): non identifica in dettaglio le informazioni che debbono essere date, ma impiega una clausola generale, fondata sulla ragionevole aspettativa ("...reasonably expect...") della controparte, e tiene conto dello standard di qualità e della prestazione, qualificate come "normali" attese le "circostanze" (II.-3:101).
Nel caso la controparte sia anch'essa un imprenditore ("business") la violazione del dovere corrisponde al difetto di fornire l'informazione che sarebbe attesa tenendo conto delle buone prassi commerciali ("good commercial practice"). Certamente questa è una assoluta novità per la nostra esperienza , ove la trattativa tra professionisti è normalmente affidata al libero mercato, salve per l'appunto le regole speciali.
Il Draft disciplina poi gli obblighi precontrattuali di informazione nei confronti del consumatore che potremmo definire "medio" (II. -3:102) e del consumatore particolarmente svantaggiato (II.-3:103); prevede regole sulle informazioni trasmesse in tempo reale e mediante mezzi elettronici (II.-3:104, 3:105). Prevede inoltre che siano resi noti il prezzo, l'identità e il recapito dell ' imprenditore (II.-3:107,3:108).
In generale, prevede che le informazioni siano chiare e precise, ed espresse in un linguaggio semplice e intelligibile (II.-3:106).Anche questa è una grande novità: nel nostro ordinamento non è stato codificato un principio di tal fatta ; regole simili si applicano solo ai contratti del consumatore in virtù della direttiva comunitaria in materia di clausole abusive.
Analogo principio è previsto dal Draft a proposito delle clausole predisposte da una parte e sottoposte all'altra (II.-9:402). Anche in questo caso, con disposizione non derogabile dalle parti (II.-9:401) le clausole debbono essere redatte e comunicate in modo chiaro, semplice, intelligibile. Se così non è, la clausola è considerata "unfair" e quindi non vincolante.
Nel caso di violazione degli obblighi precontrattuali la sanzione è il diritto al risarcimento del danno ("loss") (II.-3:501), che va al di là del semplice interesse negativo. Quando sarà pubblicato il commento occorrerà verificare se i redattori ascrivano la fattispecie all' area della responsabilità extracontrattuale, piuttosto che non a quella della responsabilità contrattuale, con tutte le conseguenze che ne derivano in materia di onere della prova e di prescrizione dell'azione risarcitoria. E' evidente però la scelta effettuata dai redattori: il contratto concluso in violazione degli obblighi precontrattuali di per sé è valido, e non risolubile; per contro, in caso di clausole "unfair" la clausola non è vincolante (II.-9:408).
Come si è detto a suo luogo, la recente giurisprudenza della Corte di cassazione italiana prevede invece la risoluzione del contratto, se l'obbligo di informazione è previsto per legge, con conseguente risarcimento del danno contrattuale; ma vi sono decisioni che applicano il rimedio della nullità , con le conseguenti restituzioni.
Il Draft prevede poi regole speciali quando il contratto è concluso con il consumatore (II.-3:102).
Un altro esempio di elevazione del diritto dei consumatori al livello di normativa generale è dato dalla applicazione del principio di invalidità delle clausole predisposte da una parte e sottoposte alla controparte.
Nel Codice civile - per la prima volta nei codici moderni - si sono previste regole sulle condizioni contrattuali predisposte da una parte e sottoposte all'altra, senza fare distinzioni di status; tuttavia se sono accettate mediante specifica sottoscrizione le clausole non sono invalide (art. 1341 c.2) .
Qui invece le clausole si sottopongono al vaglio della "unfairness", cioè ai "significantly disadvantages" imposti alla parte contraente con un comportamento contrario a buona fede e a fair dealing (II.-9:404), non fa differenza se la controparte è un consumatore o un non-consumatore.
Ma se la controparte è un imprenditore ("business") il Draft estende la tutela anche a questo e va al di là dello stesso diritto comunitario che riserva questa tutela solo al consumatore. Il Draft quindi non riflette, almeno a questo proposito, l'orientamento degli ordinamenti nazionali e neppure l'orientamento del diritto comunitario; non opera qui né come restatement e neppure come specchio del diritto comunitario, ma accoglie le istanze di certa dottrina e di certi organismi (come la Law Commission inglese) che avevano auspicato la moralizzazione del mercato nella redazione delle clausole e nella loro imposizione mediante il controllo dell' abuso del potere contrattuale. Nel caso di contratti tra imprenditori non si farà riferimento al disadvantages ma piuttosto alla grave violazione delle buone pratiche commerciali, alla buona fede e e alla correttezza ("...grossly deviates from good commercial practice, contrary to good faith and fair dealing": II.-9:405). Non è proprio un controllo sull'abuso, dal momento che si legittima la pratica commerciale, ancorché "buona", ma l'uso della buona fede e della correttezza nella redazione del contratto, nell'apprezzamento delle singole clausole, nel loro confronto con le clausole applicate nella prassi è tuttavia un grande passo in avanti.
Il testo è assai implicante, e si potrebbe proseguire l'analisi per pagine e pagine. Come si vede il Draft sta davvero svolgendo una funzione trainante nel mondo accademico, nella cultura giuridica di ogni Paese,e coinvolge coloro che praticano le professioni legali : è dunque una palestra sulla quale si misurano i giuristi di oggi per preparare il diritto di domani.
6. La giustizia contrattuale
Tra i temi più discussi del diritto contrattuale - non da parte della dottrina italiana, ma anche nell' ambito del common law e delle ricerche accademiche sulla armonizzazione (o sulla codificazione) del diritto privato europeo26 - si riscontra da qualche tempo quello della "giustizia contrattuale". L'espressione è altamente evocativa, perché implica da un lato la possibilità di accertare, attraverso le categorie dogmatiche, se il contratto sia stato strumento di una "ingiustizia" imposta o realizzata da una parte e subìta dall'altra, e dall'altra se vi siano rimedi che l' ordinamento pone a disposizione della parte sacrificata per sottrarla al vincolo o per riportare il contratto alla sua dimensione "giusta".
Vi sono però diversi modi di intendere la "giustizia" nel contratto. Il più semplice - a cui si riferisce la dottrina tradizionale - riguarda il rapporto tra le prestazioni, e quindi gli istituti della rescissione, risoluzione per eccessiva onerosità, presupposizione, riduzione equitativa della clausola penale, annullamento per dolo, violenza, errore, etc. Ma oggi il sintagma ha acquisito ben alt ro spessore.
Il contratto è considerato "giusto" non tanto perché corrisponde alla volontà delle parti, in quanto liberamente negoziato, non tanto perché scaturito da una volontà integra, e non tanto perché il valore delle prestazioni corrisponde a quello di mercato (o comunque non è inferiore alla metà, secondo la regola che non legittima l'approfittamento della parte che ottiene un controvalore ultra dimidium) , ma perché:
(i) nel corso dei contatti tra le parti, la parte meno esperta ha ottenuto le informazioni utili per poter consapevolmente e liberamente concludere il contratto; si è cioè ripristinata la simmetria informativa, rispetto ad una situazione "asimmetrica";
(ii) la parte meno esperta ha ottenuto il testo contrattuale, e i documenti, le note integrative,ogni altro sussidio utile per poter valutare appieno tutti gli aspetti dell'operazione economica;
(iii) il contratto contiene clausole che consentono alla parte meno esperta di sciogliersi dal vincolo dopo la conclusione del contratto;
(iv) il contratto contiene clausole che consentono alla parte meno esperta di sciogliersi dal vincolo dopo la conclusione del contratto;
(v) il contratto prevede clausole vessatorie che debbono essere sottoscritte per risultare efficaci, o comunque debbono essere evidenziate, per attirare l'attenzione della parte meno esperta;
(vi) il contratto non contiene clausole oscure;
(vii) il comportamento delle parti è stato conforme a buona fede.
Ciascuna di queste situazioni ha una sua vicenda normativa: le leggi speciali le contemplano con riguardo ai contratti dei consumatori, ai contratti dei risparmiatori, ai contratti tra professionisti; tutte queste situazioni non debbono concorrere quando si applicano le regole generali sul contratto, ma il fatto che la legislazione speciale a poco a poco si stia estendendo induce la dottrina a riconsiderare le valutazioni in termini di "giustizia" del contratto e a non respingere l'idea, difesa dalla tradizione, che il contratto sorge con un ben delineato rapporto tra le prestazioni che il giudice non può modificare.
Questo assunto è smentito proprio dai casi nei quali si consente al giudice di verificare se il comportamento precontrattuale abbia dato luogo ad un inadempimento contrattuale, se l'oscurità delle clausole (anche quelle riguardanti il prezzo) ne implichi la nullità, se nel riequilibrio del contratto mediante la clausola di buona fede - magari a seguito di circostanze sopravvenute - sia possibile raggiungere un rapporto corrispondente a ciò che è "equo". "Equo" però non è ciò che il giudice, soggettivamente, ritiene, ma ciò che oggettivamente risulta dal mercato. I comportamenti scorretti, contrari alla buona fede, sono sanzionati perché il mercato ha interesse ad espungere gli operatori che commettono abusi.
1 I contratti in generale, a cura di Alpa e Bessone, Torino, 1990.
2 Anche in questo caso, sono occorsi molti volumi: La responsabilità civile, a cura di Alpa e Bessone, Torino, 1987.
3 Farnsworth, Closing Remarks, in American Journal of Comparative Law, 1992, 699.
4 Gilmore, La morte del contratto, trad. a cura di A. Fusaro, Milano, 1987.
5 Cass. 22.3.2001, n. 4124, ne I Contratti, 2001, 861.
6 Cass. 16.11.2000, n. 14860, ivi, 2001, 329.
7 Cass. 24.9.1999, n. 10511, in Corr. giur., 2000, 68.
8 Corte di Giustizia CE, 27.6.2000, C-240-244, I Contratti, 2000, 943.
9 Trib. Roma, 21.1.2000, ivi, 2000, 561; Trib. Roma, 28.10.2000, ivi, 2001, 435.
10 Cass. 7.9.2001, n. 11495, ivi, 2002, 27; Trib. Milano, 27.3.2000, ivi, 2000, 777; App. Milano, 26.1.1999, ivi, 2000, 219; Trib. Torino, 10.4.1998, ivi, 1999, 45.
11 Cass. 22.11.2000, n. 15066, ivi, 2001, 791; Cass. 26.9.2000, n. 12724, ivi, 2001, 231; Cass. 14.7.2000, n. 9321, ivi, 2000, 1111.
12 Cass. 24.3.1999, n. 2788, ivi, 1999, 986.
13 Cass. sez. un., 30.10.2001, n. 13533, ivi, 2002, 113.
14 Cass. 20.3.1998, 2955, ivi, 1998, 472.
15 Cass. 24.11.1998, n. 11894, ivi, 1999, 470.
16 Cass. 24.7.2000, n. 9662, ivi, 2001, 118.
17 Come il contratto del medico dipendente dalla ASL: Cass. 22.1.1999, n. 589, ivi, 1999, 999.
18 Cass. 22.8.1997, n. 7857, ivi, 1998, 113.
19 Cass. 14.5.1998, n. 4853, ivi, 1998, 574.
20 Ad es., Trib. Milano, 2.7.1998, ivi, 1999, 39; Trib. Venezia, 24.9.2000, ivi, 2001, 535.
21 Cass. 18.5.2001, n. 6819, ivi, 2001, 1083.
22 Cass. 24.11.1999, n. 13104, ivi, 2000, 327.
23 Toriello, I principi generali del diritto comunitario. Il ruolo della comparazione, Milano, 2000.
24 V. La risoluzione stragiudiziale delle controversie e il ruolo dell'avvocatura, a cura di Alpa e Danovi, Milano, 2004.
25 The "Unfair Terms" Directive. Five Years On, Bruxelles, 2000.
26 Perfetti, L'ingiustizia del contratto, Milano, 2005.
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Testo della relazione svolta al Primo Corso di Alta formazione sul diritto romano per docenti della Reppubblica Popolare Cinese, e pubblicato in cinese, con autorizzazione d'autore, in Digesta (Xue Shuo Hui Zuan), vol.II, Pechino, 2009.
