*F.H.劳森
公元6世纪,查士丁尼决定用立一法方式、对他希望保留下来的各种来源的全部生效法律加以颁布、.或重新颁布。毫无疑问就是要对法律予以重新写定;所能做的全部工作便是对历代皇帝的决定和命令以及.法学家们(他们最晚近的距那时也有二百多年了)的著述加以遴选,当然无论是皇帝决定和命令.还是法学家著述,都需要根据时代的变化而,加以删节,修订或补充。.
查士丁尼为此目的而任命的若干委员会完成、了下列三项工程：(l)一部新版的法几典(codex)，主要内容为帝国的法规,、其中包括查士丁尼本人所颁布的法规,(2)《学说汇纂》(Digest或Pandeets),由法学家的著作摘要整理而成;以及(3)《法学阶梯》(In一stitutes),这是一部法科学生的入门书、是在《盖尤士法学阶梯》的基础上,选录了同时代其他法学家的论述,又增之以汇编者所提供的新材料汇编而成。说来奇怪,一旦查士丁尼安颁布《法典》和《学说汇纂》,《法学阶梯》也被赋予了法律效力。
《法学阶梯》很容易阅读和理解。‘尽管人们可以从许多方面对其加以批评,但它的编排顺序却是最便于对法律问题的理解的。而要阅读和理解((学说汇纂》则十分艰难,它的篇章结构有如《圣经》,共有50卷,全文有432章,章是一种重要的单位,每一章包括与某个特定的法律问题,诸如婚姻、合伙契约或财产损害赔偿有关的广泛的论述与资料。这些篇章的顺序尽管缺乏系统性,却并未构成人们在实践中对其加以理解的障碍。虽然篇章的编排顺序常常难于索解,以至于研究罗马法的学者们要做的第一件事就是对其中所包含的大量资料加以重新组合,在此过程中,,他要知道正在处理的篇章里,极有可能包含着对于全面理解另外某个相距甚远的篇章所论述问题至为关键的东西,并且领悟到它可能与他已经读过的某些内容相冲突。幸运的是研究《法学阶梯》就可以大大减少理解《学说汇纂》所遇到的困难。《法典》,某种意义上是对《学说汇纂》的补充,可以最后加以探讨,一般也不会有太多的困难。但不管怎么说,.它对于私法毕竟没有太大的重要性。
查士丁尼的立法活动并没有因取得这三项成就而停止。他继续颁布法规,只是其中极少对私法予以重要修‘订。后来以Noven一aeConstitutione、为标题将这些新颁布的法律加以汇编,我们今天称其为《新律》(Novels)。《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》统称为《国法大全》(Corpusju一riseivilis),或简称为《大全》(eorpu“Juris)。
极少数例外(这种例外最重要者乃是1816年在一批再生羊皮纸卷中发现的《盖尤
士法学阶梯))),我们所知道的古代世界罗马法的全部内容都出自《国法大全》。可以这样说,如果没有《国法大全》,后来年代的人们对罗马法将近乎于一无所知,甚至即使除《学说汇纂》以外其他文献都保留下来,罗马法也不会对近代法律的发展产生那么大的影响。无论查士丁尼的编纂者们在毛手毛脚地对待法学家的原始著述方面犯有多少过错,但是必须承认他们在促使原来的罗马法向中世纪与近代法律过渡上所做出的宝贵贡献。罗马法在地中海东部沿岸地区的晚期发展史,我们可以干脆略去不述。这方面的知识一直没有完全丧失,尽管随着时间的推移人们只是满足于将《国法大全))译为希腊文而带来便利。从理论上讲,直到希腊王国的最后一代人,罗马法依然有效。但是,除了一些少量零星的立法活动外,罗马法:在这个时期没有实质性的发展。.
罗马法在西方却有着更有意义,更为重要的发展历史。‘但是,最初,罗马法却进入了剧烈的退化阶段,系统完整、内容详尽的法律体系与蛮族欧州荒凉落后的状况相比已经完全不合时宜。而且,因经济衰败而产生的新问题并不能从罗马法中找到答案。因此,《学说汇纂》在它颁布以后的几个世纪里,有可能从来没有被实际应用过，但《法学阶梯》却从来没有被废弃不用,它们言简意赅,便于理解。不管怎样,通常在罗马法仍然有效的地方,。它只是作为一种习惯来加以运用,这在那个除了教士以外没有多少人略通文墨的社会中是极为自然的事情。
这样,自11世纪中叶开始的罗马法研究复兴运动在实质上便成为一种再生。它是一场理智觉醒运动的一部分,这运动扩及哲学、神学以及教会.法诸领域、,它的起因并非某个单一的因素。任何曾经受到罗马法统治的国家的法律家们都总是有义务研究《学说汇纂》;意大利的法律家更有特别的义务,难道说他们不是神圣罗马帝国的臣民?他们的皇帝们不是查士丁尼的合法继承者?为仟么他们如此缓慢地去履行这项义务?曾经有一个传说十分流行,说是在11世纪·的阿马尔菲,《学说汇纂》几平是奇迹般地被发现了。这个传说现在已不再为人们相信,我们倒更愿意认为《学说汇纂》的原文只要想读总是可以读到的,只不过在11世纪以前没有任何人有足够的勇气和智慧去完成这项工作罢了。
当时,对于从事研究《学说汇纂》的人们来说,罗马法所具有的吸引力大多并非由于其内在特性‘除了教会法以外,几乎所有其它法椒省肠是不成文的习惯法。罗马法却是载入典籍的;12世纪的人们对可供阅读的东西又是如饥渴。研究中世纪的历史学家都知道,.在中世纪几乎任何一本书都享有一定程度的权威。首先是《圣经》,其次是早期教父的著作,从阿拉伯语转译成拉丁文的亚里士多德的著作也享有与前述二者相差不远的权威。全部古典作品都极受崇拜,甚至推崇的对象也包括奥维德(Ovid)轻浮无聊的作品，即使在今天,我们也容易看到类似的现象,即未受教育的人们倾向于相信他们在出·版物上看到的每一件事情;而中世纪的人们还不善于凭经验对论述加以辨别。因而,在当时,《学说汇纂》之所以具有吸引力,首先是因为它是一部书。
第二个原因,这书用的是拉丁文，对拉丁文的学习从没有消朱过;随着罗曼语系诸语言的流行,在日常交谈中拉丁语不再使用,但它的极为纯正的语言形式却保留下来了。西方教会为运用教父著作而需要它,不同国家的神职人员要相互交流也需要保持一种共同的语言。拉丁语正是知识界的通用语(Lingoafranea)、。所以,对每一个决心克服语言障碍的人来说,《学说汇纂》是能够阅读的。
第三个原因,11世纪已经到了这样一个时刻,这时出现了一批想要了解《学说汇纂》
巾究竟包括什么内容—这种事情或早或迟是必然要发生的—而且并不由于这项工作的艰巨性而退却的人。最先遇到的是语言本身的困难,因为读《学说汇纂》中拉丁文与读中世纪简单的叙述体拉丁文完全不同。其次,《学说汇纂》各个专题的排列顺序如果不说是令人恼火的话,至少可以说是麻烦透顶的。另一方面,.用当今的术语说,《学说汇纂》向任何要掌握其内容的人提出了挑战, 人们将会着到,是谁具有足够的智力、能力和求知欲去研究它。而且，困难愈大,挑战愈逼人注目。这个时代早期经院哲学家创建了巴黎大学,并准备运用其理智解开这个世界之谜。波伦亚培养出一批致力于研究这部最困难法律著作的学者,这种工作一旦开始,任何困难都不能够阻挡住罗马法研究的滚滚洪流。
不过很快人们便发现,即使有逻辑安排更合理的《法学阶梯》的帮助,对《学说汇纂》的研究也并非非专业人员所能胜任。因而从事《学说汇纂》的人迅速职业化了,并且他们也用职业化的技术训练其他人。另外,他们在其知识与技术方面获得了一种专有的权益,并决定以此抵御所有的闯入者。假使研究《学说纂汇》的工作很容易,那么,·首先,就无需乎智慧,更不会吸引人类第一流的智慧能力,因此,其次,这种研究当然就会对全世界开放。
因而,为了方便对罗马法的研究,所有卡片都被存放起来,而不论其内在价值。无论如何,这是具有十分重大意义的措施。
罗马法不仅给中一世纪的法律家们提供了大量的,内容丰富的解决实际问题的具体办法,而且它还有一种建立在明晰分类基础之上的权威结构。例如,它对财产与债进行了明确的区分,对前者保护其对世权,而后者只作为两个人之间的契约,一方当事人仅仅对他方当事人拥有权利,或在双方当事人之间规定相互的权利与义务。与封建制度不同,罗马法不强迫所有人承担义务,根据这种义务,只是因为其拥有所有权,当事人便要履行某些有利于另外一个私人的积极行为。罗马法也没有在所有权上设置消极义务,数目极其微小,不可能对所有人的经济价值造成损失者除外。一个所有人的确被许可,对他拥有的财产设置各种权利给任何介入他所有权关系中的人。这样的权利胜过仅仅是由于债而产生的个人权利,但这些权利也被谨慎地加以限制,以便尽可能少地妨害所有权人的利益。众所周知的地役权就是这些权利中的一种,它与英国法中的地役权(easemonts)和收益权(Profits)相一致,尤其与英国法中通行权或采光权相同。由于这些权利只能由相邻土地的所有人行使,罗马法允许行使为了提高一块土地的使用价值而以牺牲另一块土地为代价的权利。另一种则是罗马法授与个人对财产的擎息物享有权利,这种权利最多只能享受终身而不能转让他人。这种类型的财产权比习惯法中的财产权更为简单也更容易为人们接受。如此简明和清晰的规定在使未受教育的人更清楚地理解法律方面,具有非常重要的价值。
对于理性主义者的时代来说,最重要的莫过于如((学说汇纂》所体现的罗马法强烈的理性色彩,以及当可分离的论题,诸如奴隶制以及家庭法等被弃置一边时,‘仑所表现的与特定时间与地点关联上的自由度。正是一位罗马皇帝制定的法律本身造成了对这种法律加以研究的必要性,但是法律产生于6个世纪以前这一事实却并没有使其中所包含的学说不合时宜。致使是在今天,.无论罗马法律史的研究如何引人入胜,我们仍然可以将《学说汇纂》中所包含的绝大多数法律仅仅说成是良好的法律,H.A.L.费舍尔在其有关拿破仑的小册子中称这法律为“条理化的常识”。这样,我们绕了一个大圈,又回到常识上来了。或许,罗马法对世界文明最伟大的贡献就在于,它向世人表明,“以不同民族及其不同发展阶段都能够接受的常识为基础,建立一套法律体系是完全可能的。人们常说自然法的困难在于它并不包含一些详尽具体的内容。但是,正如我们所已经表明的那样,这方面正是罗马人通过一个相反的过程,通过赋予某些制度以丰富的常识性内涵并剔出法律中的非理性因素所取得的成就所在。另外,他们又把适用于一个小城邦市民的法律扩展到适用巨天的帝国的所有居宾,而不论培育这些居民的语言、文学或宗教如何。如果罗马法不变得理性化,它便不会成为地中海世界的共同法;如果确立法律基本特征的
法学家没有感到将罗马法扩大到整个罗马帝国之必要,理性主义也就不可能如此强烈地呼唤他们了、
我们必须警惕夸大常识范围的倾向,_而这种夸大的做法疖为月;世纪复兴罗马法研究’的人们所接受。.并不是甸一个非理性因素都被从法律甚至是法律中最合乎理性的部分中驱逐出来。许多研究罗马法的学者都认为调整买卖契约的法律是罗马法中最合乎理性的内容之一,但是它依然包含着一些难于制定的非理性法律的残余,知道子它们的历史,我们便易于判断其合理性了。此外,罗马社会中的一些基础牢固的制度,例如家父权、即家父对其男性血亲中的后嗣不论年龄多大都可以行使支配权的做法,甚至到了查士丁尼时期扩还在对常识应用的抵抗中继续存在:并且在整个古代时期,一种奇特的禁令阻止着罗马人接受现代生活中不可缺少的一些制度,浏如契约中的直接代理等。也许要使法律得到遵循，
便必须确立某些非理性因素,而并非只是要求蓦个人都认为法律是合理的，便可以做到。
无论如何,一旦中世纪的法律家们发现了运用常识对法律效能加以检验的可能性之后,便役有任何理由要求他们息是遵守生活在一千年前法学家们的禁令。理性主义惊涛岸,时涨时落,获取了能量,,却又在保守的偏见阻挡之下决去了它,二这些偏见筑起防线,抵抗理性主义。但是,人们一经获得以常识解决法律难题的经验厂理性主义的能量便永远不会完全失却。
在这个联结点上厂我们必须注意政策与技术之间的区别。刘一手旨在对市民社会加以组织的私法来说,其效果如何受到人们关于什么是正确和适当的变动不居的观念的制;而政策的功能正在于对这类观念加以确。如何将它们付诸操作则是技术的功能。约定现在我们可以用隐喻的方法说,法律本身确定了调整人类交往的政策的很大一部分内容;在此范围内,技术表现为法律将政策转化为行为规则、对此规则加以确定并月.在必要时加以强制执行所提供的手段。不过,在一个非常广泛的领域内,法律并没有说明什一么是应该做的J,而将政策的选择留给了独自厂或联合行动的个人;它木身规定了手段与方法方面的技术措施,这些措施的应用由法律规则与原则加以调整;但是它们也有其目的,这就是使人们有目的地行为,“获得其预期的结果(否则这种结果的取得将完全依赖于其他人的善意)。他们被告知为达到特定目标该怎样行为,并被确保在人类能力所能达到的范围内获得成功。这种类型的技巧,如同在处理诸如契约或遗嘱制作,财产取得以及对权利的司法保护等事务方面所表现的那样、.。是法律家心智的特别运用,他们赋予技术以逻辑内涵,使它们系统化,并为社会交往提供愈来愈多的更为精确和有效的手段。如果技术与其目的相符,一它就会被采用并得到发展,以适应与人类常识的要求相吻合的新环境。与此相反，如果调整行为的规则与原则是法律本身所规定政策的产物,它们对新条件的适用则:只有通过法律上的慎审变革,通常这是一个艰难而冒险的程序,一个总的来说法律家们不愿意采取的程序。一个总的来说法律家们主张的常常是以往而不是现时的常识。
《学说汇纂》在各论述专题上的畸轻畸重、、比例失调正表现了罗马法学家遵循这种法律家活动模式的事实。那些不惜篇幅、详加讨论的问题就是一些看来以常识为基础讨论便会富于成果的问题。正是因为有这样一种限制,才使得无遗嘱继承的讨论被阿避,而对遗嘱的解释却没完没了。婚姻、尽管也是自愿缔结,却没有接受类型上的差异,而契约、虽然大多已归入不同的分类,却举出了难以胜数的问题;因而婚姻法就远没有契约法那样受到重视。
在大约两百年的时间里,中世纪法学家的第一个学派对他们手中的所有法律文献都进行研究,并对其进行解释阐述,好象一它们是现行法律一样,尽管《国法大全》中的一些内容,例如那些调整奴隶制、婚姻或无遗嘱继承的法律制度与这些法学家所处的时代没有任何关系。他们急于弄懂所读的任何东西,由于需要交互参照,某些文字必须与另一段相对照和谐调(如果可能的话)方能理解,他们便在这些典籍上写下了许多旁批,称为“评注”(glosse);他们也因此获得了“评注学派”(Glossators)的称号。后起的一个学派,即“后评注学派”(Post一Glossators)或“评论学派”(Com-mentators)(该学派以此种或彼种方式一直存续到17世纪)则对罗马法持一种更为实际的态度,该派的学者只重视对其有用的内容,并力图将研究对象与现时的实践相谐调。他们将罗乌法学家的创造特征进一步发扬光大,他们探讨现行法律的含义,每一代学者都要在其前辈构筑的大厦上再添砖加瓦。这种研究罗马法的非常实际的方法终于引起了学术上的战火,主要势力在法国的“人文学派”(Humanistiesehool)坚持回到原始的罗马法文本上进行研究,尽管他们中并没有令人信服的从事实际工作的法律家。
大学所注释和研究的全部罗马法只有一部分为西欧和中欧的一些国家“接受”的实
效法律。一在各国,它都须同各种各样地域的(regional)和地方的(loeal)r习惯法相互竞争,其结果自然也各不相同。另外,天主教会统一的教会法也已经将若干领域占为已有。在这方面,泛泛地下结论是危险的;在我们能够完全理解任何一个国家对罗马法的接受(Reeeption)之前,还需要进行大量的历史研究。不过,我们有理由相信,从总体上说,.各国接受的更多的是罗马的技术,而并非罗马的政策。当人们想要做以前没有做过、而且又不知怎样去做的事情的时候,或者当做这些事情的现行方式十分笨拙,与罗马法所规定的方式相比明显逊色的时候,他们便要求助于罗乌法了。更常见的情况或许是对罗马的解释语词与法律方法的借鉴。在诸如英格兰与德国这样的国家的拒绝采纳罗马法的地区,这类技术手段也未被使用。人们曾说在英格兰,12.13世纪对罗马法的接受好比是进行了预防注射,反而阻止了罗
马法的进一步传染。英国人一经从对罗马法的仓促草率的研究中学到了如何象法律家那样思考问题之后,便开始对罗马法加以抵抗,在律师学会(InnsofCourt),人在]建立了一种强有力的非罗马型的职业培训体系,并依靠发展其本身的技术而寻找解决问题的方式;而且,除了一批运用罗马法解决遗嘱和海事法律问题的专业法律家之外,其他人按例不得使用罗马法。在不存在这样特别职业阶层的德囱,对罗马法的借鉴是通过一些受过罗马法训练的大师们来进行的,并且这些大师除了罗马法外,对其他类型法律技术一窍不通;由于这个以及其他二些原因,德国的大堤一冲即溃,罗马法的浪潮滚滚而入。
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*英国牛津大学比较法教授
电子编辑：许剑波
