《罗马法与学说汇纂》（原名《学说汇纂》）第十一卷

目录

卷首语

I 罗马法原始文献摘要

罗马法原始文献中有关罗马法基础理论的片段摘要 罗智敏/译

II罗马法与法学基础理论

罗马法上的“权利” [意]Emanuele Stolf/著 许剑波/译

从civitas到state ——“国家”的语义学变迁 郭逸豪

关于莱布尼茨法哲学中的“公平” (aequias) [德]Matthias Armgardt/著 王雪颜/译

萨宾和卡西乌斯——回溯视角下的萨宾学派传统的建立及感知转变中的可能的学派“创立人” [德]Martin Avenarius/著 钟昊/译

历史中的罗马法和服务于后世的罗马法：再论“源于罗马法的公私法分立” 钟昊

“记忆消除”何以为刑?——提比略时期“记忆刑”初探 王禹嘉

论社会交往  [意] Alessio Zaccaria/著 陆青/译

III 罗马法与中国民法典

民法典与《中华人民共和国民法典》之法典化路径 [意]Sandro Schipani/著

温博宇、费安玲/译

罗马法的“东方之肺”和中国民法典 [意]Riccardo Cardilli/著

于捷、温博宇/译

《中华人民共和国民法典》：初步思考 [意]Marina Timoteo/著 卿语、田雨、

                       胡平平、翟凤慧、龙曼琪/译 温博宇/校

《中华人民共和国民法典》与罗马法的“魅力”——与奥利维耶罗·迪利贝托的对话 

                      [意]Camilla Crea, Oliviero Diliberto/著 温博宇/译

由“因物产生的债”至“因交付缔结的债”——历史和教义学下要物合同的现代概念:以消费借贷为例                  [意] Antonio Saccoccio/著 温博宇/译

《民法典》视阈下预约合同的效力与违约救济分析 陈晨

《民法典》第462条中“侵占”要件的检讨——基于283例样本的实证分析 林婷婷

论“买卖不破租赁”之例外 王舒桐

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民法典)合同编通则部分的解释(征求意见稿)》之修改建议 费安玲等

IV 欧盟法与意大利现代法

探寻法律的柏拉图智慧天堂:比较法视野下的欧盟法一般原则

[意] Giuseppe Martinico/著 范继增/译

意大利的行政诉讼司法准人标准研究 罗冠男

论意大利婚姻制度中的家庭财产基金 梁译方

论意大利破产法中的个人破产条件 陈亚茹

V 意大利法律大事记

2021年意大利法律大事记

2022年意大利法律大事记

卷首语

一直以来，“罗马法”的概念内涵很大程度上就等同于“罗马私法”（ius privatum），盖因优士丁尼皇帝委派的法学家在编纂《民法大全》（Corpus iuriscivilis）时对私法的过分偏倚，然究其根本原因，还是在于罗马人市民生活丰富和商业贸易兴旺而导致私法发达。事实上，罗马共和国的法学家也曾就政务官、治权、祭司团体和祭司法，以及罗马行省的管理等主题撰写过不少公法著作，但它们都被《民法大全》的编纂者们一一舍弃，这间接导致了几乎所有公法著作都消逝在历史的长河中。

罗马的公法是在中世纪晚期和近代早期才焕发出它的“死后生命”（Nachleben）。西罗马帝国灭亡后，西部帝国的统一政治权力出现了真空，各日耳曼王国纷纷效仿罗马法法典，并在本民族习惯法的基础上制定出了自己的日耳曼法典，它们也被法律史学者称为“粗俗的罗马法”。然而，罗马公法的法律体系和制度却在罗马天主教会那里得到了最大程度的保存。罗马教皇效仿罗马皇帝的法律术语，使用了敕令、敕答、敕函等罗马皇帝法中的法律形式，同时确立了三种概念来阐释教皇的权力：权力（potestas），权威（auctoritas）和至尊（primatus）。在11世纪罗马法复兴和教皇革命之后，教会法成为了一门独立的研究对象和学科，这继续推进了天主教会的组织化和官僚化，尤其是教皇权力的建构。与此同时，世俗权力也在《学说汇纂》（Digesta）少量的公法规范中找到了合法统治的论证基础，其中最著名的便是神圣罗马帝国的巴巴罗萨皇帝和博洛尼亚注释派法学家之间的合作。

到了近代早期，乌尔比安的著名法谚“君主不受法律约束”（princeps legibus solutus）和“君主喜欢的便拥有法律效力”（Quod principi placuit, legis habet vigorem）成为了论证国家和君主主权的规范性来源，法学家们结合主权国家兴起的现实，不断地援引和评注这些公法规范。在启蒙运动时期，罗马共和国的公法与政治制度也为彼时的政治思想家和契约论理论家提供了古老的理论借鉴。

1814年，萨维尼出版了《我们时代的立法和法学使命》，并于次年创办了《历史法学杂志》，这不仅标志着德国历史法学派的建立，同时也意味着现代罗马私法研究的新起点。历史法学派奉行社会与国家相分离原则，反对由国家来制定私法，他们认为私法的创设应交由作为社会一份子的法学家来负责。社会与国家分离原则的副作用在于，把公法研究拱手让给了差不多同时崛起的日耳曼法学家群体。19世纪以降的罗马法学家对公法问题集体保持缄默（quietist），而彼时的公法研究则被君主制保守主义（monarchic-conservative）观念统治。

将近四分之三个世纪后，罗马公法才在罗马史和罗马法史巨擘蒙森（Theodor Mommsen）笔下成为独立的研究对象。19世纪末、20世纪初，蒙森相继出版了五卷本《罗马国家法》（Römisches Staatsrecht），为后世的罗马公法研究奠定了开创性的基础，至此罗马公法成为了与罗马私法并驾齐驱的研究领域。蒙森对罗马公法的研究深受 19世纪下半叶宪法和公法教义学的影响，他语义错置地将德国的“国家法”概念套用在了罗马政制之上。尽管如此，蒙森的研究为罗马公法的研究对象、史料分析和概念创造打下了绝对的基础。

本卷的主题论文主要涉及罗马公法和罗马法的基础理论。第一篇主题论文是意大利锡耶纳大学罗马法与古代法教授埃马努埃菜•斯托尔菲（Emanuele Stolfi）的《罗马法上的“权利”》。关于罗马法上是否存在“主观权利”概念，法律史学界和罗马法学界始终存在争论。法国法律史学者米歇尔•维莱（Michel Villey）通过对盖尤斯（Gaius）《法学阶梯》（Institutiones）的详细研究，认为无论是古典罗马法中 “ius”还是“dominium”都不具有主观权利的意涵，而仅仅是依法（de iure）对有体物（Res corporales）或无体物（Res incorporales）的占有和使用状态。相反，意大利罗马法学家乔万尼•普列塞（Giovanni Pugliese）认为，罗马法上的诉（actio）即是一种主观权利，拥有“诉”的资格等于拥有“诉权”。关于古典罗马法是否发展出主观权利的问题，斯托尔菲以博古通今的笔法提供了既全面又独到的解释。第二篇主题论文《从 civitas 到 state—“国家”的语义学变迁》来自中国政法大学法学院法律史研究所的讲师郭逸豪，该论文尝试以历史语义学的方法，分析拉丁语“civitas”在罗马和中世纪时期的语义变迁。最后，文章落脚在近代早期这个历史阶段，“civitas”逐渐被近代意义上的“国家”（stato, etát, Staat, state）所取代。第三篇论文来自德国汉堡大学的法学教授马蒂亚斯•阿姆加德（Mattias Armgardt），作为莱布尼茨法哲学的研究专家，马蒂亚斯教授的这篇论文讨论了莱布尼茨法哲学中的“公平”（aequitas）概念，展现了莱布尼茨如何以数理的公式严格推理公平的实现。第四篇主题论文来自科隆大学的罗马法教授马丁•阿芬那留斯（Martin Avenarius），马丁教授的论文以历史考据的方法考察了罗马帝制时期著名的萨宾学派传统，以及该学派的创始人在法学家谱系中的定位。第五篇主题论文来自科隆大学的罗马法博士，现商务印书馆的学术编辑钟昊，该论文以原始文献片段分析（Exegese）的方法重新讨论了罗马法上的公私法分立和后世公私法分立的异同，认为“公私法分立源于罗马法”的普遍论断并没有充足的论据。第六篇主题论文来自中国政法大学22级外法史研究生王禹嘉，题目为《“记忆消除”何以为刑？—提比略时期“记忆刑”初探》。该论文关注提比略皇帝统治时期的“记忆消除”（damnatio memoriae）现象，以详尽的历史材料研究了“记忆消除”的法律属性，及其现实和历史意义。最后一篇主题论文《论社会交往》来自意大利维罗纳大学的荣休教授阿雷西奥•扎卡利亚（Alessio Zaccaria），讨论了“社会交往”的渊源，以及它是否可以成为债的渊源。

本卷第二部分的主题是“罗马法与中国民法典”。该部分收录了意大利几位著名罗马法学家、民法学者和比较法学者关于民法典历史和中国民法典的论文，如斯奇巴尼（Sandro Schipani）教授的《民法典与〈中华人民共和国民法典〉之法典化路径》，卡尔迪利（Riccardo Cardilli）教授的《罗马法的“东方之肺”和中国民法典》等。与此同时，我们还收录了几位民商法方向博士生的论文，如陈晨博士的《〈民法典〉视阈下预约合同的效力与违约救济分析》和林婷婷博士的《〈民法典〉第462条中“侵占”要件的检讨——基于283例样本的实证分析》，以及费安玲教授领衔写作的有关《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）之修改建议》。

本卷第三部分的主题是“欧盟法与意大利现代法”。其中有意大利比萨圣安娜大学比较公法学与欧盟法学教授朱塞佩 •马丁尼科（Giuseppe Martinico）的《探寻法律的柏拉图智慧天堂：比较法视野下的欧盟法一般原则》，中国政法大学法律史学研究院罗冠男教授的《意大利的行政诉讼司法准入标准研究》，以及中国政法大学法律硕士学院2016和2017级研究生陈亚茹和梁译芳分别写作的《论意大利破产法中的个人破产条件》和《论意大利婚姻制度中的家庭财产基金》。

最后一部分我们编译了2021年和2022年意大利法律大事记，以供有兴趣的读者和研究者参考。作为一种档案记录，法律大事记不仅向我们提供了意大利当代法律史的时刻表，同时本身也是区域国别法和比较法研究的重要史料。

     郭逸豪

2024年7月17日于昌平