通过“空权利”来“反权利”：集体土地所有权的本质及其变革
李凤章 上海大学法学院 副教授，硕士研究生导师
关键词: 集体/土地/所有权/使用权
内容提要: 集体土地所有权本质上是国家通过否定农民土地私有权而建立的资源摄取的权力管道。在重建土地个人财产权的时代背景下，既然无法恢复集体化之前的所有权，就只能以使用权的方式重建新的财产权体系。这就要求取消集体土地所有权，在尊重土地使用权益的前提下实现集体土地的国有化，由国家依法建立统一的土地财产权。
集体土地所有权何去何从是横亘在中国土地财产立法方面的一大困惑，《物权法》虽然明确将集体土地所有权放在所有权一章加以规定，但是，由于其不能转让、不能抵押，且主体并非实体意义上的民法主体，和一般意义上的所有权也就绝非同一概念。集体土地所有权的本质究竟为何，这不仅仅是一个理论认识问题，而且直接影响到将来集体土地所有权改革的路向，因此不得不加以明辨。
一、作为“空权利”的集体土地所有权
《土地管理法》第10 条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理； 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各农村集体经济组织或者村民小组经营、管理； 已经属于乡(镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、管理。《物权法》第6 条也做了几乎相同的规定。由此可见，集体土地所有权的权利人是集体，而非集体经济组织。集体经济组织和集体是两个不同的概念。集体经济组织是一个组织，无论是否具有法人格，至少为一定的实体，拥有一定的财产，具有一定的组织机构和管理人员，而集体则是乡镇、村、村民小组全体成员的集合。农民集体不是法律上的组织，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。［1］ (P23) 在人民公社时期，人民被高度组织化为合作社或者公社，自身则湮没不彰，以致集合体与组织体合二为一，经济组织体和政治组织体合二为一。因此，所有权的主体既可以说是集体，也可以说是集体经济组织。人民公社解体后，家庭和个人重新成为生产经营的基本单位。此时，对于那些人民公社解体而新的组织化尚未形成的地方，并不存在所谓的集体经济组织，而只有作为政治组织的村民委员会或者乡镇人民政府。村民委员会和乡镇人民政府作为集体的行政管理机构，显然无法等同于集体本身，因此也就绝非所有权人。只是在农村集体缺乏其他可委托主体的背景下，法律规定了由村委会和乡镇人民政府可以代行土地的经营管理权。例如，国土资源部2001 年颁布的《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》中就明确指出，能够证明土地已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，土地所有权应依法确认给乡( 镇) 农民集体； 没有乡( 镇) 农民集体经济组织的，乡(镇) 集体土地所有权由乡( 镇) 政府代管。
一旦明确了集体土地所有权的主体并非集体经济组织或者村委会、乡镇人民政府而是集体之后，集体土地所有权就在法律上走入了死胡同。因为，从权利的性质角度来看。“权利毕竟既不是一只枪，也不是一台独角戏。它是一种关系，一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的一种表达。”“权利不是享有的，而是在关系中体现的。”［2］ 所有权体现的是某一主体在和另一主体交往的过程中，其所享有的利益受到另一特定或者不特定主体的承认和尊重，而法律规定并且担保这种承认和尊重。而自然人之外的主体，必须是自然人的组织体。只有成员经过组织化，建立一个与成员人格相区分的组织体人格时，这一组织体才会享有脱离成员的土地所有权。可见，组织体是自然人之外的主体的根本条件，在组织体之外不可能存在脱离成员的主体。而集体土地所有权却恰恰强调所有权属于集体，而非集体经济组织，这显然是自相矛盾的。非组织体的集体，作为脱离自然人的主体根本不可能存在。正如尹田教授所认为的，“任何纯粹抽象存在、无任何特定外在表现方式从而使之与其他同类的人的群体相区别的人的结合体，不可能成为具体权利的载体”，“缺乏主体的所谓‘集体所有权’，当然只能具有一种抽象的所有制意义上的内涵，无法成为民法上具有实体权利性质的财产所有权之一种”。［3］ 因此，集体土地所有权只不过是一种没有主体承载的悬浮在半空的所谓“空权利”而已。
二、“空权利”的本质是“反权利”，是资源摄取的权力通道
长期以来，我们把主体虚位视为集体土地所有权不够完善的表现，这首先假定了集体土地所有权仍是一种财产权利，只不过有待于进一步改进。但实际上，考察集体土地所有权的形成史，我们就会发现，其根本不是“弱权利”，而是“反权利”，是以“空权利”的方式来否定原有土地的私人所有权。赋予虚幻的集体以一个空洞的所有权是假，借此取消原有的土地个人所有权是真，而其目的就在于为国家权力对农村的资源摄取扫除障碍，换言之，集体土地所有权是国家对农村进行资源摄取的权力通道。
众所周知，中国共产党于建国前后进行的土地改革秉持的是土地的个人所有权。1950 年《土地改革法》明确规定，土地改革完成后，由人民政府颁发土地所有权证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利。尽管其后很快开始了合作化运动，但合作化和初级合作社仍然是建立在土地个人所有基础上的互助合作，农民可以随时退社。正如1955 年10 月11 日《中共七届六中全会关于农业合作化问题的决议》所指出的： “我国的农业生产合作社，在现阶段一般地是以土地入股统一经营为特点的半社会主义性质的初级合作社，这种合作社是到完全社会主义化的过渡形式，它还在基本上或在较大的程度上保留社员的土地及其他一些重要的生产资料的私有权，而不是急于实现社员的生产资料公有化。” ［4］ ( P165 － 183) 所以，合作社对于占有的土地，仅仅是公用，而不是公有，所有权仍属于农民个人。但集体化却是消灭了个人的土地所有权。个人在被迫把土地所有权转让给集体后，在集体中并不存在确定的份额，他必须作为社员留在集体中参加劳动，而不能离开集体，更不要说转让自己的份额或者要求解散集体并分回土地。显然，集体土地所有权的建立意味着个人土地所有权的被否定。
建立起集体土地所有权的一个主要原因在于，为了实施工业化战略，完成国家资本积累，国家不得不寻找一种能够化解土地所有权人的阻碍，以便国家权力可以对农村资源进行支配和摄取的路径。在建国初期，虽然经过土地改革，粮食产量有了很大的增长，但是，随着城市供应人口的急剧增加，以及国外粮食进口的停止，比之工业发展需要消耗大量的粮食原料，我国的粮食供应极为紧张。国家对粮食的征收和收购数由1950 年的355 亿斤增加到1953 年的721 亿斤，3 年增加了一倍以上，但还不能满足城市的需要。［5］ 于是在1953 年10 月16 日通过的《中共中央关于粮食的计划收购与计划供应的决议》，便决定实施统购统销。由于国家收购的价格远远低于生产成本进而影响到农民的生活，农民反抗相当普遍和激烈。甘肃通渭、贵州麻山、福建邵武等地都爆发大规模的农民反抗统购统销的事件。［5］ 此时，如何减少征收阻力，降低征收成本，就成了国家必须解决的问题。而否定农民的个人土地所有权，建立国家对土地及其产出的直接控制无疑成了实施统购统销、实现资源摄取的重要制度保障。周其仁指出，集体化经济绝不是农村社区内农户之间基于私人产权的合作关系，就其实质来说，它是国家控制农村经济权利的一种形式。［6］ 集体公有制既不是一种“共有的、合作的私有产权”，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。农业集体化，不仅是社会主义理想的需要，也是粮食统购统销的需要，即国家控制粮食资源的需要。［5］
通过建立集体土地所有权得以实现资源摄取的主要原因在于：
( 一) 国家资源摄取的对象从个人变为集体代表，大大减少了谈判的成本。合作化完成后，统购统销的户头由一亿几千万农户变为几十万个合作社，大大便利了统购统销政策的实施。“从现代经济学的角度出发，通过合作社，国家向农村抽取资源的能力得到加强，因为按合作社的帐本进行征税和设定售量定额，远比对付数亿个分散的家庭容易得多。而这就是合作化发起的真正动因。”［7］
( 二) 通过赋予集体土地所有权，而否定个人所有权，土地及其产出的支配权利被集体领导干部所掌握。而这些领导干部，均由上级任命，实质上是上级政权的代理人，其贯彻的首先是上级的领导意志，而不是下属村民的意志。为了达到对集体财产的政治控制，集体实现了政社合一，集体的财产权被赋予给公共权力的行使者，公社干部既是国家公共权力的执行者，又是集体财产权的行使者。例如，合作化期间作为范本并推行的《嵖岈山卫星人民公社试行简章( 草案) 》( 1958 年8 月7 日) 就规定，公社按照乡的范围建立，一乡一社。实行乡社结合，乡人民代表大会代表兼任公社社员代表大会代表，乡人民委员会委员兼任公社管理委员会委员，乡长兼任社长，副乡长兼任副社长，公社管理委员会的办事机构，兼任乡人民委员会的办事机构。这样，集体的所有权最终就被政府工作人员所垄断。而政府工作人员所领导的集体的首要任务，也就不是为了实现集体成员利益最大化，而是最大限度地完成上级布置的资源摄取任务。
( 三) 面对政治代理人积极落实政府意志，甚至不惜损害集体成员利益的行为，集体成员反抗的激励大为减弱，又由于退出权的丧失，集体成员为了生存，不得不唯命是从，政府最终扫除了集体成员对资源摄取的阻碍。由于私有权被否定，成员的利益被严重摊薄。用农民的话说，“100 块的收入，我才有几毛？”如果农民个人采取反抗行动，其所有的成本却是由行为人个人承担的，这使得农民在面临资源摄取时基本采取一种无动于衷的态度，从而为政府官员的资源摄取扫清了障碍。1958 年8月9 日，毛泽东在山东视察时，曾经评价人民公社说： “还是办人民公社好，它的好处是，可以把工、农、商、学、兵合在一起，便于领导。”［8］ 所谓“便于领导”，强调的恰就是干部支配农民土地及其产出的能力。
通过集体土地所有权的建立，国家从农村摄取资源的能力大为提高，直接表现为，国家摄取资源的数量急剧增加。林毅夫指出，粮食收购量占粮食总产量的比率，从1958 年的25. 9% 急剧上升到1959 年的37. 7%，甚至在饥荒大量饿死人的1960 年，也保持在32. 4%的水平上。［9］
这种摄取不仅体现在对土地产出，而且还体现在对土地本身的摄取上。从事工商业建设，无疑需要大量的土地，而集体土地所有权降低了土地征收的成本。首先，在公社内部，实际上是基层乡镇政府建设乡镇( 公社) 医院、学校或者其他企事业单位需要土地的，由于乡镇政府是集体土地的所有权代表，便可以无偿地利用本乡镇( 公社) 任何一个下属大队或者生产队的土地。对此，1959 年3月25 日至4 月1 日在上海召开的中共中央政治局扩大会议形成的会议纪要《关于人民公社的十八个问题》［10］ 就明确规定，公路、铁路、工厂、矿山和其他基本建设占用的土地，除了公社自己兴办的由公社合理调剂以外，应当按照国家关于征用土地办法的规定办理，不能够无代价地随意占用。也就是说，公社自己的建设用地，是不需办理征用的，而是直接调剂。其次，即使是上级政府用地，在集体土地所有权背景下，由于个人不再享有任何土地权利，土地征用也变得极为容易，从而使得征用数量出现了一个较为明显的增加，进而为大跃进运动打通了资源摄取的通道。
在补偿上，根据1958 年《国家建设征用土地办法》第9 条的规定，征用农业生产合作社的土地，如果社员大会或者社员代表大会认为对社员生活没有影响，不需要补偿，并经当地县级人民委员会同意，可以不发给补偿费。而现实中，截留土地产出、无偿征用土地，甚至给与极少补偿的也比比皆是。薄一波的回忆集中再现了当时农民利益被摄取的情形：
据河北省出席1962 年“七千人大会”的同志谈，从1959 年开始，仅部队和中央机关向河北省要土地搞副食品生产的，就有312 个单位，共要土地127 万亩( 实际给了107 万亩) 。有些单位要了地，还要种籽、肥料、劳动力，但收获后全部拉走，而且不交公粮( 实际是农民替机关单位交公粮) 。据甘肃对平凉、白银、通渭、陇西四县市调查，县级机关、学校百分之八九十有平调问题。临洮县城关公社东街生产队共有426 亩水田，被调走310 亩。在湖北，省级和武汉市级单位，甚至跑到几十里、几百里以外的地方，去调生产队的土地、耕牛、农具，建立自己的农场、养殖场。……据中央农村工作部1961 年8 月24 日向中央报告，几年来全国平调物资折款总值为250 亿元。农村工作部提供的这个数宇，如按当时的全国乡村总人口53152 万计算，平均每人被平调财物48. 89 元，……从今天看来，这个数字似乎不算高，但在当时农业生产和农民收入水平很低( 1961 年农民平均年消费水平为68 元) 。［11］
对于上述资源摄取能够成功的原因，薄一波也指出： “政社合一体制除了强化‘共产风’以外，还使‘共产风’同‘命令风’结合在一起，使一切平调都以行政命令的方式下达。”“财产和劳动力的所有权既归公社，那当然包括部分生活资料在内，任凭公社调拨了。……人民公社公有化的成分比合作社大得多，其实质就是，公有化成分越多，无偿平调的共产范围则越大。” ［11］ 学者辛逸也指出，人民公社初期，“共产风”愈刮愈烈、屡禁不止。制度根源就是公社所有制的创立及其强化； 或者说，公社所有制为“共产风”的肆虐提供了制度保障。［12］
有人或许会说，集体土地所有权，所有权属于集体的，集体内部是公有，但相对于其他集体，这一集体不还是私的主体吗？ 不也仍然可以发挥土地所有权对国家权力的制约功能吗？ 但其实，集体土地所有权的建立，远不是土地所有权归了集体这么简单，而是土地财产权的被否定。集体土地所有权，本质上非常近似于国家所有权，只不过还有点不彻底罢了。从这个意义上来说，集体化也可以被说成是某种程度上的国有化。
集体土地所有权国有化的成分主要体现在如下几点：
首先，其所谓的集体，不仅包括一般的村，还包括乡镇。如果说，村属于村民自治的范畴，村干部不属于国家公务员，乡镇政府则无疑是国家的基层政权，乡镇干部是国家的公务员。当乡镇被认为属于集体，因此享有土地所有权的时候，也就意味着国家通过基层政权拥有了土地的所有权。尽管后来为了稳定生产，对人民公社采取了整顿和限缩的做法，规定了集体土地的所有权是“三级所有，队为基础”，生产队范围内的土地，都归生产队所有。公社所有的山林，一般地应该下放给生产队所有； 不宜于下放的，仍旧归公社或者生产大队所有。归公社或者生产大队所有的山林，一般的也应该固定包给生产队经营； ① 但“三级所有，队为基础”的说法，仍然使公社居于最高的支配地位。提出“三级所有”，而不是针对不同的土地各有各的所有权，就是要把所有权做质的分割，这样至少从理论上为公社保留了对土地的处分权和介入的可能性。从某种意义上来说，“三级所有，队为基础”更多强调的是公社、生产大队( 村) 和生产队之间的经营核算关系。1958 年12 月党的八届六中全会《关于人民公社若干问题的决议》中明确规定，人民公社应当实行统一领导、分级管理的制度，并且规定一般可以分为公社管理委员会、生产队( 即基本核算单位) 、生产小队( 即组织劳动的基本单位) 三级。1959 年3 月，党中央进一步明确规定，公社应当实行“三级管理、三级核算、并且以队的核算为基础”。由此可见，“三级所有”绝非公社、生产大队和生产队各有独立的所有权，以之作为否定公社对生产队和生产大队的土地控制的依据是不充分的。
其次，集体土地所有权本身的功能被严格限制，其处分的权能几乎为零，集体土地所有权变成了严格落实国家生产计划，完成农业生产义务，保障国家粮食安全的制度工具。土地的处分自由，是作为财产权的所有权最本质的内容。就土地所有权的权能来说，占有和使用都不是本质，即使奴隶也需要占有土地。一定的收益也不是本质，因为劳动者需要维持基本的生存和劳动力的再生产。最本质的恰是处分权，只有处分权才体现了对土地的占有和使用，是占有使用人的利益或财产而非义务，因此，占有使用人可以将之转让和放弃。如果土地不允许转让，土地“所有权人”必须对土地进行生产利用，不得放弃和转让。这样的所有权就成了职责，而不再是权利。因此，传统的土地所有权，无不强调所有权人对土地的处分权，包括对土地的分割、转让和抵押。而对集体土地所有权，1962 年的“人民公社60 条”第21 条明确规定，生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用，从而堵死了集体对土地的处分权。至此，尽管有集体土地所有权之名，但集体土地所有权的财产内涵已经被国家抽取殆尽，集体土地很大程度上已经被国有化了。《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》明确指出： “人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了。”［13］ 廖鲁言在为《农业生产合作社示范章程草案》做起草说明时也明确指出，为什么高级合作社实行土地集体所有，而不实行土地国有呢，这是因为土地归合作社集体所有，容易为广大农民所接受，也同样可以保障社会主义经济建设的正常进行。如果实行土地国有，反而可能引起农民的误解。［14］( P306)
集体土地所有权的变相国有化的状况，在人民公社解体，农村土地实施承包制改革后并没有获得改观。尽管集体可以为农业生产目的，为土地使用人设定承包经营权或者为建立乡镇企业目的，设定集体建设用地使用权等，但其他方面的处分权依然被排除。根据《土地管理法》第63 条规定，除了符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。相反，上述土地的开发只能通过国家征收后由国家出让给使用人的方式进行。而正是这一过程，使得国家获取了高额的土地出让金。
由上可以看出，在制度设计者的眼里，坚持集体土地所有权，仅仅是在事实上国有化的同时，为了减少制度障碍，而故意保留的一个很大程度上的空壳而已，这使得集体土地所有权，虽然作为公共权力，赋予了基层政府对农村土地进行直接支配的权力，但是从农民的角度来说，其作为一种财产权，很大程度上已经变成了所谓的“空权利”。
所以，集体土地所有权本身，不在于把土地所有权赋予给了一个空虚的集体，而在于它借此消灭了原有的土地私有权，从而化解了国家对土地及其产出进行资源摄取时所面对的土地占有人的反抗和阻挠。换句话说，集体土地所有权消解了国家权力行使的约束和边界，从而成为国家对农村进行资源摄取的工具。
有人可能会拿出日耳曼法上的总有制度加以反驳，认为我国的集体土地所有权也是一种特殊的财产权。如韩松教授认为，中国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产( 土地) 享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权。［15］ 但其实，我国的集体土地所有权与总有不同。首先，所谓总有，按照石田文次郎教授的定义，是指“村落的村民对土地仅有使用、收益的经济权能，而无管理处分的支配权能，其支配权属于村落共同体。村落的村民对总有地无应有部分，同时也无权请求分割”。［16］( P6) 与我国相同的是，土地总有是在血族的结合基础之下发展起来的，所有一切关于村民对土地的占有使用关系，皆为身份关系的反映。［17］ 但与我国不同的是，日耳曼法上的总有是前财产时代的产物，是因为“日耳曼民族在早期共同占有土地之血族团体内部，实行共同经济制度，而无近代私有财产的观念”。［17］ 所以，随着农业的进步，当日耳曼人逐渐由原有的畜牧为主过渡到了定居的农业为主时，对土地的投资逐渐增多，人民不断地将各自分配的耕地采取筑墙等方式加以巩固，最终，私有财产制度得以确立，总有制度逐渐走向崩溃。［17］( P30 － 31) 可见，日耳曼法上的总有制度是一种前财产制度。而我国的集体土地所有权，却是否定私有财产的结果。其次，日耳曼法上的总有，处分权存在于团体，个人无份额，且不得请求分割，但并不禁止团体经过一致同意后对土地进行分割、转让等，所以才有了后来村落制度和总有制度的解体，而对我国的集体土地所有权，法律明确规定，不得转让或抵押，也不得分割所有权于成员个人。
我国的集体土地所有权与美国印第安人的部落所有权也不同。首先，印第安人目前集中定居在面积约20 万平方英里的保护区里。按照印第安人保护区法，印第安部落对部落所占有的土地享有所有权，未经联邦允许，任何人不得从印第安部落购买土地。但是，与我国不同的是，印第安部落所有权是为了保护印第安人的传统生活方式，减少现代生产方式对印第安人部落的冲击，避免个人私自购买引起印第安人的反抗而规定的特殊保护制度。所以，印第安人的部落所有权总是和狩猎权、捕鱼权等民族特权联系在一起的。而我国并不存在为了保护农民生活方式，减少冲击的问题。其次，印第安人的土地所有权被认为是一种主权，印第安所有权来源于美国联邦政府和印第安部落的契约，这一所有权仅仅服从联邦法律的限制，而不受州法的规制。印第安部落根据此所有权，对部落内部的教育、卫生、土地利用、司法等享有专属权。而我国的农民集体，并无公共权力的专属权，相反，其权力来自于上级的授权，教育、土地规划、司法等公共权力均由县级以上人民政府行使，乡村集体并无此类权力。再次，印第安部落所有权同样是前财产时代的产物，印第安人从不知现代意义上的个人所有权。对其的保护，实际上是不愿意用现代的产权制度过快地改造印第安人部落的土地，避免现代生活方式和司法观念对印第安人文化和生活方式的毁灭。［18］
我国的集体土地所有权与封建社会的宗族公田和义田等也不同。宗族团体拥有的公田和义田，尽管同样属于家族或者村庄团体所有，但是，其本身是以土地私有制为基础的，义田大多来源于他人的捐赠，是有财力的官绅自己出钱购买土地捐为义田。例如嘉靖、隆庆年间，大学士徐阶“世居常之宜兴，族甚巨，而收教之法，自先大夫启之，未成也。公既贵，乃拔已田千亩，以瞻其婚丧服食之费，曰义庄。……凡族之来学者，束修食用咸取给义庄，且具条约以闻。”是贡献自己的财产于宗族集体，而非强迫族人将原私有的土地捐献出来作为公田。同理，义田、族田虽然一般禁止买卖，但这种禁止来自于宗族的约定或者来自于捐赠人的约定，而并非国家法律的禁止，国家只不过严格维护这种宗族的规定而已。所以，《大清律例》规定的是“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者，照投献捏卖祖坟山地例，发边远充军，不及前数及盗卖义田，应照盗卖官田律治罪。” ［19］ 严惩的是盗卖，并非一律禁止此类土地的买卖。据考察，在清代广东土地买卖中，宗族是最大的卖家，又是最大的买家，而且往往是在宗族之间进行的。多因“阖族急用”，经全族人商议而出售。
三、人民公社解体后的产权重建与集体所有权的保留
人民公社解体后，乡镇政府恢复到单纯的政权组织性质，不再具有经济组织和管理的职能。生产大队和生产队，也被村和村民小组所代替。简言之，原来政治组织不再同时为经济组织，政治组织被剥夺了直接控制资源、组织生产的职能。但脱离政治组织，由全体集体成员参与的纯粹经济组织在大部分地方并没有建立起来。从理论上讲，如果原来的经济组织体及合作社不复存在，那么，原有的集体土地所有权也就找不到归属的主体，当时应该将集体的土地重新分配给集体化之前的所有权人。合作社的解散，理应在清算之后将剩余的土地分配给社员。但倘若如此，社员无疑就取得了土地的个人所有权，这与我国公有制的基本国策显然不符，而且，由于我国在集体化之前，经过土地改革确定的土地所有权时间极短，个人所有权并未真正地深入人心。也由于经过长期的集体化，土地占有状况和人口数量都发生了极大变化，很难再按照集体化之前的土地所有权归属进行返还。最终，我国保留了集体土地所有权，并通过承包权或者使用权的制度设计来重新创设土地的财产权。承包权表面上是承包合同的签订，实际上主要是按人口的土地平均分配。［20］ 这本身属于私人土地财产权的重建，只不过由于上述意识形态的因素，这一重建保留了集体土地所有权的既有框架。这避免了东欧国家私有化过程中曾经出现的问题，这些国家因为照搬前社会主义时期的财产权属，由此引发了一系列的社会问题，导致了大量的纠纷出现。
但继续保留集体土地所有权的框架，也就意味着原有的资源摄取的管道依然被保留。人民公社解体后，由于并不存在脱离乡村政治组织的单纯经济组织，因此，行使集体土地所有权的权力就仍然只能被保留在乡镇政府和村委会手中。保留集体土地所有权的框架，也就意味着继续保持乡镇政府和村委会对农村土地的支配权力，对农村资源进行摄取的制度通道也就继续发挥作用。由于粮食统购统销政策已经取消，土地上的产出及其交易基本上完成了市场化，而土地本身却随着城市化的进行，成为主要的摄取对象。
对于集体土地所有权在土地资源摄取方面的作用，很多学者已经做了深入的研究。陈锡文指出，改革开放以来政府通过低价征地拿走的农民的土地权益总数应在2 万亿元人民币以上。［21］ 周天勇则认为，改革开放以来，农村土地转为城镇和交通用地的总价值在4 万亿元人民币左右，但是给农民的补偿最多不超过5000 亿元。［22］ 而之所以会导致农民的土地利益如此受损，根本原因就在于集体土地所有权这一利益摄取机制在继续发挥作用，从而使得乡镇政府、村委会等组织能够继续借助集体土地所有权，名正言顺地出售土地，并截留土地的补偿款。因为征收的标的是土地所有权，作为所有权代表的乡镇政府和村委会也就理所当然地拥有了土地征收过程中的谈判权、决策权以及征收补偿的分配权，而农民个人是被排除在征地博弈之外的。很多法律法规都明确规定了乡镇政府和村委会对补偿的领取和分配权。例如《土地管理法实施条例》第26 条规定，土地补偿费和安置费归农村集体这些纠纷的出现，主要有两个原因，一是集体化之前土地所有权的证据判定，另一个是由于时间变化和人口数量的变化，恢复土地所有权，可能导致很多新出生人口无法获得土地，从而引起社会不满。这些都增加了经济转型的困难。而中国在保留集体土地所有权基础上以承包方式重新创设私人财产权的做法，则有效地避免了这些麻烦。
经济组织所有； 农民个人只能得到青苗费和分配的安置费。至于农民的土地使用权的价值，并没有获得应有的补偿。既然不需要负担土地成本，却可以获得极大的经济利益，至少也可以通过落实上级政府的征地计划而获得政治功绩，那么，乡镇政府和村委会又焉能阻碍土地征收呢？ 农民不但在征收时无参与权、谈判权，甚至根本不知道征收这回事。不仅如此，在补偿方面，农民能够分配到的利益也少得可怜。根据学者对浙江省的一项调查，如果征地价是100%，被征土地收益分配格局大致是：地方政府占20% － 30%，企业占40% － 50%，村级组织占25% － 30%，农民仅占5% － 10%。［23］
总之，征地过程中农民利益受剥夺的原因，正如学者所说，根源在于农地集体所有制的先天缺陷。集体土地所有权成了一个制度陷阱，由于这个陷阱的存在，在面对外部性过程的时候，农民没有谈判权，在土地交易的市场上沦为任人宰割的羔羊。［24］ 当然，对农民来说是陷阱的，对政府和企业来说，恰恰就是资源摄取的捷径。
四、消解集体土地所有权的制度探索
其实，农民早就充分认识到集体土地所有权对自己的不利影响。依据笔者曾经进行的调查，1276份有效问卷中有1000 人认为土地补偿纠纷的主要原因在于“补偿不是直接给权利人个人，而是给政府或者村委会，导致分配过程中大量截留”，占总数的78%。［25］ 为此，他们或者努力地寻找其他的规避措施，或者直接对集体土地所有权发起挑战。例如，现实中大量存在的征地过程中突击盖房、种树等，除了房屋补偿数额较高外，另一个关键原因就是，土地补偿是支付给集体的，因此会被乡镇政府和村委会截留大部分，而房屋补偿和树木补偿却是直接给自己的。另一方面，各地均不乏要求取消集体土地所有权的事例。例如北京市昌平区北七家镇郑各庄村民在进行村庄整理时，因为集体土地有关不得出租、出让或转让用于非农业建设的规定，无法在集体土地上引进资金，将现有的平房住宅建设为集中居住的小区。村民集中感受到集体土地所有权的桎梏，他们强烈要求挣脱这一桎梏。挣脱的方式，他们最初考虑的是通过国家征收，消灭集体土地所有权后，依法从事土地开发。但是，征收面临着两个困难： 其一，一般意义上的征收是土地使用人需要使用他人的土地，为使用自己的土地办理征收，没有法理依据，纯粹是瞎折腾。其二，按照现有的征收规定，农民消灭集体土地所有权后，还需要以出让方式获得国有土地使用权，为此，必须缴纳土地出让金。这部分费用，对于村民来说，无力承受。最后，他们召开村民大会，全体一致决议放弃集体土地所有权，希望村民在土地国有化后，能够获得类似划拨土地的使用权。虽然从法理上说，如果集体土地所有权是一项财产权的话，既然集体放弃了土地所有权，而个人和单位又不能拥有土地所有权，那么，土地所有权就当然地归属于国家所有。但可惜的是，决议方案被上报到北京市房地资源管理局后，北京市房地局却认为，郑各庄的做法是在规避目前法律对集体土地禁止用于非农建设的强制规定，因此拒绝批准。
一些地方政府实际上也认识到乡镇政府和村委会截留土地补偿款的弊端，开始探索土地补偿费直接补给被征地农户的做法。例如，《四川省人民政府办公厅转发省农业厅关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理的意见的通知》( 川办函〔2005〕92 号) 规定，土地补偿费中直接补偿给被征地农户的部分不能低于80%，由农户自主安排使用。但是问题在于，如果集体土地所有权依然被认为是财产权的话，既然征收的是土地所有权，而集体是土地所有权人，凭什么不把土地补偿费给集体，而是直接给被征地的农民个人呢？ 四川规定不低于80%，理由是什么？ 集体拿了20% 之后，是否对被征地的农户进行安置？ 如果安置，则被征地农户从集体获得了其他土地，凭什么另外又获得80%的补偿？ 如果不安置，农户土地被征收，本来补偿金就已经很低，农户已经为国家作出了牺牲，凭什么再克扣20%的补偿金，要让被征地农户为集体再做一次牺牲？ 如果说20% 的补偿金，是留作集体积累，凭什么积累要由被征地农户承担，而不是那些未被征地的农户也平均承担？ 有人说，集体保留了所有权，虽然在本轮承包期内，被征地农户无法获得土地，但在下一轮承包时，却可以和其他农民一起承包土地，因此，只给与被征地农户部分补偿，是有道理的。但是，这无疑是一种以土地分配为内容的强制保险，而这一保险方式能否实现却是不可知的。因为，如果到期集体土地已经全部转为建设用地的话，被征地农户就不会有土地可供承包。而到时一旦该农户放弃农业生产，其也将一无所获。如果到时仅仅是金钱分配的话，为什么又非要通过集体实施这一保险职能，把补偿费全部分给被征地农民，由其根据自愿甚至根据法律的强制性规定，缴纳社会保险，不是一样可以实现将来的保障功能吗，而且还减少了中间环节的代理费用。可见，上述集体保留20% 土地补偿费，被征地农户直接获得80%土地补偿费的做法，虽然相对于过去乡镇政府和村委会截留大部分土地补偿费的做法，对被征地农户是一个很好的保护，但是，它带来的问题会不会比它要解决的问题还要多，这是值得进一步深思的。
另外，2005 年9 月1 日施行的《最高人民法院〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》中第23 条实际上也明显地支持了对集体土地所有权的消解。其明确规定： 承包地被依法征收，放弃统一安置的家庭承包方，请求发包方给付已经收到的安置补助费的，应予支持。但既然被征地农民有权要求发包方将收到的安置补助费全部给付给自己，那么，又为什么不规定国家直接向被征地农户支付呢？ 而安置费本质上不过是以特殊形式单独计算的土地价值而已。安置费如此，土地补偿费又有何理由不如此呢？
当然，对集体土地所有权最根本的消解，还是来源于土地承包经营权和使用权的强化。因为，承包权和使用权的权利大一点，集体土地所有权的权力就小一点，二者是一个反比关系。应该说，目前承包权和土地使用权正朝着不断强化的方向前进。特别是，2008 年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出，要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。土地承包权和使用权的流转也不断地获得承认和突破。当承包权或使用权被强化到无期限的限制，可以自由地流转，并且在用途上获得了法律限制之外的所有使用权利，承包权或者使用权就成了类似于大陆法系所有权的权利。
上述对集体土地所有权的消解无疑具有重大的意义。但是，只要立法上集体土地所有权还依然成为征收补偿的对象，其“财产权”的价值还在被强调，集体所有权就始终对承包权和使用权构成无法逾越的障碍。正如学者所说，“集体土地所有权问题如鲠在喉，是一个我们无法回避和无法绕过去的问题。所有权是主体对作为客体的物的支配的权利，是一切社会财产流转关系的前提，是物权法的起点，完善所有权制度较完善使用权制度更为重要。” ［26］ 不从根本上消解集体土地所有权这一制度，使用权的强化和完善是无法彻底的。
五、集体土地国有化： 通过国家重建土地财产权
土地财产权既然无法以所有权的形式恢复，就只能重建。实际上，农村土地的承包经营权和宅基地使用权，远非大陆法系的用益物权，而是在原来被否定了财产权的土地上重新为农民创设的新的财产权。只不过这一新的财产权形式不是以所有权而是以承包经营权和使用权的形式出现。一旦认识到这一点，我们就不会固执地坚持集体土地所有权，而是会更多地思考下列问题： 集体创设财产权是否合适，如果不合适，又应该由谁来创设以及如何来创设才有利于财产权的稳定和自由。
( 一) 集体创设土地使用权，容易形成各种地方性陷阱。首先，通过集体创设财产权，不利于财产权的统一。我国作为大陆法系国家，坚持物权法定，物权的类型和内容及其变动方式均严格依照法律的规定，这是我国采纳物权登记生效主义的需要，也是保障土地交易安全的需要。国家基于统一的法令，依照法定程序创设统一的物权，有利于实现土地物权的统一。而集体在创设土地使用权时，难免受到自己的地方性知识的限制，在权利内容、权利主体、权利负担等各方面呈现出不同的特色。而不同地域的权利差异，无疑会加大交易当事人对交易风险辨识的困难，从而阻碍土地权利的交易，不利于土地市场的形成和发展。其次，集体创设土地使用权，也不利于土地财产权的稳定。集体创设土地财产权，面临着三个不稳定因素。一是同级的不同集体之间的土地争议。由于长期以来土地权利观念淡薄，特别是公社化时期“一平二调”严重，很多村与村之间、乡镇与乡镇之间的土地权属存在争议。二是不同级别的所有权人之间的权力争议。创设土地财产权，到底由哪一个级别的所有权人来行使？ 这两方面的争议，会使得土地使用权要么无法创设，要么在创设之后，争议不断，阻碍土地使用权人的使用。第三个不稳定因素是集体内部的决策程序。虽然法律规定了集体土地发包和分配等必须遵守法定的集体成员决议程序，但事实上，这些决议程序并没有很好的得到执行，集体干部常常并不能有效地组织决议，甚至是在集体成员毫不知情的情况下，就创设了土地的使用权。另一方面，集体成员中搭便车情形的广泛存在，也会使得决议程序无法正常发挥对集体干部的审查监督。民众的短视也可能会导致在创设土地使用权时无异议，而一旦土地使用人有利可图，则立即会借口当时的程序瑕疵，而要求撤销土地使用权。这无疑会严重危害土地的交易安全。相比而言，由国家出面，根据统一的立法，按照法定的程序，创设土地使用权，可以有效地克服上述地方性陷阱和不稳定因素。这一点也可以解释为什么《土地管理法》会规定农民集体土地由非集体成员的主体用于非农建设时，必须先办理征收再由国家出让给使用人。我们固然可以指责国家在这一过程中获取了巨额的出让金，但也要明白，国家在这个过程中其实用自己的公信力担保了使用人所获得的土地使用权的稳定性和安全性，无论此前的集体土地所有权有怎样的纠纷，土地使用权人都可以不予理睬，有异议的第三人只能向国家主张权利。于是国家在这里扮演了防火墙的重要角色。或许有一点值得思考，即使我们允许农民集体出让土地使用权，在地方性陷阱大量存在的背景下，又有多少人敢去投资呢？
( 二) 允许集体创设土地使用权，不利于遏制乡村基层干部在创设土地使用权过程中的腐败现象。近几年来，村官腐败已经成为严重的社会问题。《南方日报》曾经以“多吃多占小儿科，卖地敛财最疯狂”表述村委会干部在土地方面的犯罪行为。确实，“从广州黄埔社区干部用麻袋分赃款，到陆丰村民悬赏百万元征清官来扳倒腐败村官，从佛山禅城村委主任挪用公款2170 万元，到汕头潮南村支书毁林占地200 多亩建豪华墓地”，村官腐败的程度和广度已经触目惊心。［27］ 在法律对集体土地的出让、出租有着严格禁止的情况下，村干部就可以如此嚣张地公然违法敛财，如果法律再明确授予其出让土地的权力，使其权力进一步合法化，那敛财的猖狂又会如何就可想而知了！
如果集体不适宜行使创设财产权的权力，那么这一权力由谁来行使更好呢？ 答案是国家！ 财产权本来就是国家和民事主体之间的一个约定，即国家同意并担保财产权人对某利益的享有不会受到第三人和国家自己的非法干涉。而如果要国家在集体土地上创设土地使用权，就必须首先实行集体土地的国有化。
实际上，集体土地国有化是可行的。
首先，目前集体土地的诸多处分权，实际上已经被国有化了。前文已经提到，集体土地的处分权，很大程度上并不在集体的手中，而早已被法律规定由国家行使了。首先，乡镇本身作为国家的基层政权，乃是集体土地所有权三级所有当中的最高级，对集体土地所有权的行使具有法定的支配权和干预权。其次，承包经营权，虽然是集体发包，但是承包权的内容、时间、收回等都是法律严格规定的，集体不得违反。再次，国家实施严格的土地用途管制制度，农业用地变为建设用地，必须经过严格的征收程序，经过依法审批方可办理。未经依法批准，集体不得擅自改变土地的用途。甚至本来就是建设用地的，集体也无从事商业开发的权力，如果需要进行商业开发，也必须由国家征收后另行办理出让手续。复次，根据《土地管理法》61 条的规定，即使是乡( 镇) 村自己的公共设施、公益事业建设需要使用土地，也要经乡( 镇) 人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。最后，对于农村村民住宅用地，也要经乡( 镇) 人民政府审核，由县级人民政府批准。可见，集体土地的处分权利，主要不在村集体的手中，而是在乡镇和县级以上人民政府的手中。这也就意味着，即使按照现有的法律规定，抛开单纯的名义不讲，集体土地实际上已经很大程度上被国有化了。
其次，只要对现有的土地使用权给与承认和强化，对农村土地国有化，并不会损害农民和集体的利益。土地国有化不是要剥夺农民的土地，而是实现集体和个人土地权利的使用权化，消解集体土地所有权这一长期以来对集体进行资源摄取的管道。具体来说，首先，现有的土地承包权和宅基地使用权、建设用地使用权等，继续依法承认其合法有效。农民不但不会丧失其原有的权利，反而会因为国家的确认而使得既有的权利更加稳定，避免了集体干部滥用权力收回发包权现象的发生。其次，对于集体来说，如果还存在着尚未发包的农业用地或者尚未出让、分配的建设用地，则承认其使用权属于集体，集体可以依法转让或者抵押等。这样，集体虽然丧失了在将来收回土地使用权重新分配的权力，但是却赢得了对于那些未分配土地的财产权，可以极大地提高自己的土地融资能力。因此，所谓集体土地国有化的过程，实际上就意味着国家以使用权形式重新对农村土地进行权利化的过程，是农村土地财产权的再造和确定过程。
这一点，香港已经给我们树立了很好的榜样。香港本岛和南九龙由于是根据条约被割让给英国的，所以，英国认为其对这两块土地享有所有权。但是，新界地区的土地，则是租自中国，英国政府只有承租权。对于新界原土地所有权人的权利，港府最初仍然明确承认。这就导致一方面流通的是所有权，另一方面却是使用权，法律概念不统一，法律体系紊乱。于是，1910 年港英政府颁布《新界条例》，明确规定新界土地自1900 年起属于官地。但同时又规定，香港高等法院和地方法院有权认可并执行任何影响新界土地的中国习俗和传统权益。这就使得传统的私人所有权能够以使用权的形式保存下来。现在，新界的土地虽然是国家所有，但是，承租人可以续期，并不需要补交地价，更可以自由转让，凡属乡村自用范围，并且免交土地税。这样，最终改变的只是土地所有权的名称，而百姓的土地权益以使用权的形式大部分得到了保留。
最后，集体土地国有化不会受到民意的阻挠。大量的研究数据表明，所谓集体土地所有权，在民众眼里只不过是国家所有权。笔者的调查显示，在1294 份调查问卷中，多达60% 的人认为，自己耕种的土地属于国家所有。即使在土地经常被征的城市近郊区的408 份问卷中，也有高达202 人认为，属于国家所有。［25］ 这一点，也被西安市委党校法学教研部的调查结果所证实，在回答“农村的土地依法属于谁所有”这一问题时，回答“属于国家所有、乡镇政府代表国家行使所有权”的乡镇干部竟有19 人，占调查人数的32%； 在农民中，选择“国家所有”的竟高达43 人，占被调查人数的55． 8%。［28］ 而根据郭凯的调查，50% 的农民认为土地应归农户和农民个人私有，25% 的认为应归国家所有，24%认为应归集体所有。可见，集体所有是比例最小的。而农民最反对的恰恰是： 土地归集体所有，集体可以重新收回。［29］( P104)
总之，通过对集体土地所有权形成历史的反思，我们发现，集体土地所有权的本质，不在于把一个空头的所有权赋予一个空头的集体，而在于借助于这样一个空概念，实现对个人土地所有权的否定，即通过“空权利”来“反权利”，从而有利于国家从农村进行资源的摄取。换言之，集体土地所有权是农民私人财产权被消灭，农民被集体化的结果，而不是集体化的结果。［30］ 现在，随着国家经济实力的增强，国家要变掠夺农村为补贴农村，原有的资源摄取管道不再有必要，相反，保护耕地却成为我们的基本国策。而根据上述分析，集体土地所有权这一摄取管道的存在，以及农民个人土地财产权的弱小，无疑是导致大量征收无法遏制的根本原因。为此，国家必须重建并强化农民个人对土地的财产权。由于恢复到所有权，不仅会遇到历史的麻烦，还会遇到意识形态的障碍，中国最终选择了以使用权方式对土地财产权的重建，而这一重建，如果要达到稳定化和法定化的效果，就应该由国家加以创设和确认。为此，必须变现有的土地集体所有为国家所有，而个人和集体以使用权的形式保留现有的全部土地权益。这样，就可以最终使得国家所有权成为统一的主权，真正地退出市场活动，而使用权则成为统一的基础财产权，在使用权基础上实现土地资源的交易和市场化配置。这种制度话语体系的转变，就可以最终化解农村土地和城市土地的二元分割，国家只需要对土地实行用途控制，而完全不必考虑土地的不同身份，最终实现在用途管制基础上的城乡统一。
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出处:《法制与社会发展》2010年第5期
