论竞价排名服务提供者注意义务的边界
【作者与文章来源】
作者：陶乾，中国政法大学法律硕士学院副教授。
文章来源：《法学杂志》2020年第5期。
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摘要：在搜索引擎竞价排名关键词引发的商标权侵权和反不正当竞争案件中，服务提供者的注意义务边界是判断其是否应当承担帮助侵权责任的关键。我国各地司法判决对此问题的回应呈现出一定差异。搜索引擎的竞价排名服务虽然属于广告业务，但与传统广告不同，其本质是一种网络信息检索服务。在个案中，应考查竞价排名服务提供者对于侵权行为的预见水平和控制能力，为市场竞争和技术的精进留下自由的发展空间，在消费者、权利人、市场经营者、网络服务提供者的利益之间寻求平衡。竞价排名服务提供者注意义务的边界的设定应当以追求社会福利的最大化为目标。
关键词：竞价排名；注意义务；付费搜索；利益平衡；平台责任
目录
一、从服务性质来界定竞价排名服务提供者注意义务的法律适用
（一）竞价排名服务与传统广告发布服务的差异
（二）竞价排名服务的本质属性与侵权法律适用
二、从判断能力来分析竞价排名服务提供者注意义务的客观限制
（一）服务提供者的客观判断能力对其注意义务的影响
（二）付费搜索与智能推荐模式下服务提供者对用户选择的参与
三、从利益平衡视角来确定搜索引擎服务商注意义务的边界
（一）对竞价排名业务所涉及的不同主体利益的考察
（二）利益平衡视角下搜索引擎服务商的注意义务
四、法经济学分析方法下竞价排名服务提供者注意义务的合理限度
（一）汉德公式在判断关键词侵权案件的运用
（二）在确定服务提供者注意义务时的社会福利最大化
五、结论
自互联网竞价排名业务推出以来，商标权侵权纠纷和不正当竞争纠纷不断。行为人将与他人商标或企业名称对应的相同或相似的文字作为搜索引擎竞价排名关键词或者将其包含在相应的搜索结果中，容易导致混淆的，行为人被认定是直接侵权人。接下来要判断竞价排名服务提供者是否构成帮助侵权继而承担连带责任。服务提供者对于侵权内容的注意义务的边界，关系到对其主观过错的认定。司法实践对注意义务有多种表述，比如审慎的注意义务、必要的审查注意义务、合理的审查注意义务、最大注意义务、高度谨慎的注意义务、相关公众的一般注意义务。对注意义务的评判被广泛地适用于论证在无权利人通知的情形下，网络服务提供者是否应知侵权内容的存在。本文通过比较近五年的判决文书发现，实务界对于竞价排名服务提供者注意义务边界的裁判标准并不统一，有的法院认为搜索引擎对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务；但有的法院认为搜索引擎应主动对关键词进行审查，承担高度谨慎的注意义务。有鉴于此，本文在侵权法帮助侵权理论框架下，围绕竞价排名服务的性质、服务提供者的客观判断能力、各方主体的利益平衡以及法经济学下的社会福利最大化，分析竞价排名服务提供者的注意义务边界。
一、从服务性质来界定竞价排名服务提供者注意义务的法律适用
（一）竞价排名服务与传统广告发布服务的差异
竞价排名，又称为付费搜索，是互联网环境下搜索引擎服务提供者、垂直搜索网站以及电商平台等网络服务运营者的盈利模式，对于其性质，理论界和实务界曾存在争议。部分司法判决认为，“竞价排名是新兴的网络信息检索服务模式。”[1]“除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，搜索引擎服务商对于用户所选择使用的关键词等并不负有全面、主动、事先审查的义务。”[2]如果搜索引擎在其服务合同中已事先提醒客户不得侵犯他人权利，设计了充分的权利救济渠道，在接到侵权通知后及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，可认定其尽到了合理审查义务。[3]2016年4月出台的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第39条规定，搜索引擎服务商提供的竞价排名服务属信息检索服务。相反，另一部分观点认为，“竞价排名服务，因为完全具备了有偿性、目的性和媒介传播的显著特点，事实上属于一种广告发布行为，搜索引擎服务商实质上就是广告发布者。”[4]竞价排名具有广告属性，因此应该承担《广告法》中广告发布者的义务，服务提供者对竞价排名广告的内容当然负有主动审查义务。[5] 2016年7月8日，国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》确定了竞价排名是一种广告行为，其第3条第1款规定：互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。竞价排名应当被列为互联网广告类别项下的付费搜索广告。尽管上述规定将竞价排名作为互联网广告，但必须注意到这种新型模式的广告与传统广告有着显著的不同。
《广告法》第2条第4款规定：“广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在我国1994年《广告法》制定时，“广告传播媒介只有电视台、广播电台、报纸和杂志。”[6]这些传统的广告发布者具有两个特点：一是通过发布广告直接对广告主、广告经营者收取广告费。二是对广告内容控制性强，例如报社和杂志社可以决定广告的版面，电台和电视台可以决定广告的时段，他们还经常直接为广告主提供一定形式的作品创作服务。与传统广告截然不同的是，竞价排名服务的特点体现在三个方面：一是自动性，搜索引擎自动将客户的关键词与其提供的网络地址相关联，再根据特定的算法排序。二是非固定性，推广信息存储在服务提供者的服务器并显示在客户的被链接网站上，广告主可以对此信息进行实时更新。三是依点击收费，若仅仅是客户的链接展示在搜索结果页面上，客户不需要付费。仅当消费者点击进入客户提供的网址后才收取费用。
“广告的本质在于介绍产品或服务。但搜索引擎商在竞价排名服务中仅仅是链接客户的网站，只有被链接的客户网站才可能真正地起到介绍产品的作用。”[7]竞价排名服务提供者未参与任何推广广告的制作或者发布环节，“并无对客户提交的合法信息进行主动修改、代替客户设置信息抑或对客户设置的信息进行捆绑等行为”，[8]未对排名行为直接收费。所以，无论是关联网址和关键词的行为，还是对搜索结果的排序行为，均无法被定性为传统的广告发布行为。竞价排名服务提供者对广告内容的控制力远远弱于传统的广告发布者，所以不能简单把《广告法》制定时对广告发布者施加的主动审查和监控义务直接施加给传统四大传播媒介之外的新型媒介。
（二）竞价排名服务的本质属性与侵权法律适用
竞价排名业务的运行基础仍然是搜索引擎的工作原理，包括三个步骤：采集网页信息、建立索引库、反馈查询结果。起到索引作用的关键词由用户自主设定，而非经由服务提供者之手来发布。竞价排名服务提供者不主动干预客户对关键词的选择和广告内容的设计。服务提供者虽然对用户的关键词和内容设定有一定的控制力，但该控制仅限于在服务系统中设置过滤库功能，自动过滤涉及色情暴力等关键词。
竞价排名服务提供者为客户提供的是检索、定位与链接服务，这是一种具有实质性非侵权用途的网络信息检索服务模式。因此，本质上讲，这是一种技术服务，而不是内容服务。竞价排名服务提供者是《侵权责任法》第36条所规定的网络服务提供者的一种，应适用该条第2款和第3款的规定，即以过错责任为归责原则。“注意义务问题是解决过失侵权案件的枢纽与关键。”[9]在《侵权责任法》第36条第2款的“通知加删除”规则和第3款的“知道加删除”规则之下，注意义务并不要求网络服务提供者采取积极的检查行为，相反，它仅要求网络服务提供者在能够或者应当发现违法时，及时制止违法行为。[10]注意义务要求竞价排名服务提供者做一个“小心谨慎者”，而不是一个“全面审查者”，无需对关键词进行主动的事先审查，同时也应当遵守“通知加删除”规则，当接到权利人侵权通知时，应该及时采取移除、断开链接等必要措施防止损害的扩大。
二、从判断能力来分析竞价排名服务提供者注意义务的客观限制
（一）服务提供者的客观判断能力对其注意义务的影响
服务提供者满足注意义务在客观上可达到的程度是确定其注意义务之具体内容的关键。判定竞价排名服务提供者不负有全面的事先审查义务的判决认为，“在现实中，面对海量的推广信息不可能一一进行事先筛查”，[11]“对关键词的审查只能进行计算机筛选，而注册商标众多，涉案商标在不同商品及服务上注册，搜索引擎服务商亦不可能预先将涉案商标在计算机内设置。”[12]“其作为非商标专业机构要求其对商标进行专业判断，超出所能及之程度。”[13]相反，判定竞价排名服务提供者应承担较高审查义务的判决指出，搜索引擎服务商有条件和能力审查客户使用该关键词是否存在侵犯他人权利的可能性。而审查方式通常是要求购买关键词的客户提交相关初步证据以证明其与该关键词相关，包括注册商标的商标注册证、未注册商标的使用证据、许可使用合同等。[14] 笔者认为前一种观点更有说服力。
首先，服务提供者具有准确判断关键词是否侵权的能力是要求其承担审查义务的前提。然而事实上，竞价排名服务提供者不具备这项能力。若需判断是否构成商标权侵权，第一，要判断原被告的商品或者服务类别是否相同或者类似，但是竞价排名服务提供者并非商标领域的专业机构，缺乏对所涉商品或服务类别是否与涉案商标核定使用的商品或服务类别构成类似的专业判断能力。[15]第二，要判断设定的关键词和涉案商标是否构成相同或者近似。由于商标可以是文字和图形的结合，即便是单纯的文字商标也可以有一定的设计感，所以即使关键词和注册商标的文字部分完全相同，也不一定是商标法意义上的相同或者近似。第三，需要判断是否引起了消费者的混淆，对是否混淆的判断具有很强的专业性和一定程度的主观性。
其次，不能要求竞价排名服务提供者像电子商务平台那样审核其客户提交初步证据以证明其与所使用的标识之间的关系。原因在于，即使购买关键词的客户和相关商标没有任何关系，客户也不一定构成侵权。例如对他人商标仅进行描述性使用，或者虽然使用他人商标作为关键词，但是和该商标核定使用的商品或者服务的类别既不相同也不相类似。再如，对于商标的隐性使用，即客户选择了竞争对手的商标作为关键词，但在搜索结果页面上却没有显示该商标，在很多案件中被认定为不侵权。[16] 虽然从一定程度上说，非权利人设定他人商标或商号为关键词具有“搭便车”的色彩，但是并非所有的“搭便车”行为都是侵权行为，“如果‘搭便车’行为并未产生负面的外部效果，即不需要法律的特别干涉。”[17]因此，如果对搜索引擎服务商施加过高的注意义务，要求其在未收到权利人通知的情形下，主动对涉及他人注册商标的关键词以技术过滤或人工审核，容易导致对合法的使用行为的“错删”，亦是对自由竞争的不合理干预。即便对于知名度较高的商标，“商标的知名度和搜索引擎服务商在审查关键词时的注意义务属于不同的法律关系和逻辑概念，根据关键词的性质来判决搜索引擎服务商是否负有更高审查义务颠倒了因果关系。”[18]
综上，搜索引擎服务商无法尽到全面、主动、事先的注意义务，只能尽到合理的注意义务。注意义务的尺度决定了服务提供者对于用户内容的注意和干涉程度。其应满足“最大善意原则”下的“注意义务”，即考察搜索引擎服务商是否采取了符合其身份、满足其预见水平和控制能力范围内的措施来预防侵权行为发生。
（二）付费搜索与智能推荐模式下服务提供者对用户选择的参与
在搜索引擎产生之初，搜索结果仅有自然排名结果。随着搜索引擎服务的商业化，竞价排名业务产生，意味着经营者可以通过付费使其网站位于搜索结果的靠前位置。部分判决认为“搜索引擎服务商既然从中获利，就应当承担较高的注意义务。”[19]然而这种观点并不可取，任何商业模式都不可避免地直接或间接地以获取利润为导向。因服务的有偿性而提高注意义务标准的做法，对商业模式的创新发展不利。如果搜索引擎除了为客户设定关键词的行为提供技术服务之外，没有更高程度的参与，则仅应当在合理范围内承担注意义务，服务的有偿性不是当然承担责任的理由。
竞价排名服务出现早期，在部分客户选择关键词和设置广告内容时，服务提供者的工作人员进行了一定程度的参与。基于此，早些年的判决认为服务提供者应就客户的侵权承担连带责任。在竞价排名业务发展过程中，服务商对于用户选择的参与程度逐渐变小。当客户输入特定关键词后，根据事先已经设定好的计算机算法，自动生成的推荐关键词也会呈现出来，该推荐服务是智能推荐功能在互联网付费广告领域广泛应用。伴随着技术的变革，尤其是大数据时代人工智能技术的不断发展，搜索引擎业务模式在不断的创新。具体而言，第一，在搜索结果的匹配模式上，传统的搜索结果采用的是精准匹配模式，当用户搜索词和客户提交的关键词完全一致时，链接网页才会被展现。大数据应用之后，查询信息的响应已经从要求“准确性”发展到“相关性”，信息定位服务出现了短语匹配、广泛匹配等新方式。短语匹配包括三种模式：短语精确包含，即用户搜索关键词完全包含客户设定的关键词及其插入和颠倒的形态时，推广链接即会被展现；短语同义包含，即在短语精确包含的基础上增加了同义形态；短语核心包含，即当用户搜索词包含设定关键词的核心部分即可触发推广链接。广泛匹配模式则能最大限度的曝光推广链接，当用户搜索与客户设定关键词高度相关的词语时，即使不是客户提交的关键词，也可能被触发。第二，在关键词推荐服务模式上，智能技术的采用使得服务提供者能够为客户提供更多元更精准更有效的服务，借助单个用户的浏览记录、搜索习惯以及全网用户的搜索历史等，采用人工智能技术，通过算法的运用，搜索引擎能够自动为用户提供关键词推荐。
无论是广泛匹配还是智能推荐，均由技术的应用来实现。“即使搜索引擎服务提供者实施了关键词的推荐行为，也不应当然认定其因该行为而具有了实施侵权行为或不正当竞争行为的主观过错。”[20]域外的一些司法案例亦不认为搜索引擎利用人工智能技术自动为广告用户推荐关键词的行为是对用户侵权的主动参与。[21]问题的焦点仍应回到服务提供者是否知道或者应当知道侵权内容的存在，连带责任的承担必需有主观过错的认定。在侵权法帮助侵权理论下，如果帮助行为人依据其应具有的合理注意义务，足以意识到其所提供帮助的行为人实施了直接侵犯他人合法权利的行为，却仍为其提供便利条件的，则其应与直接侵权人承担连带责任。在搜索技术智能化之下，服务提供者所扮演的角色更趋于平台化，其为用户所提供的智能化服务更趋于技术性和便捷性，业也完善的“通知加删除”规则仍应是处理网络平台侵权责任的基础性规则。
三、从利益平衡视角来确定搜索引擎服务商注意义务的边界
（一）对竞价排名业务所涉及的不同主体利益的考察
竞价排名服务涉及了消费者、知识产权人、市场经营者和服务提供者四方主体的利益。在知识产权案件中，利益平衡的分析方法常被用来评判相关主体的责任与义务，在平衡过程中的利益倾斜对判决结果有直接的影响。在竞价排名关键词侵权案件中，判定服务提供者不负有全面的事先审查义务的法院的思路是，如果对网络服务提供者的注意义务要求太严苛，将会严重影响网络服务商业模式的正常发展，最终必将影响公众对互联网的使用和体验。[22]“考虑到我国搜索引擎服务业还处于上升阶段，不宜对搜索引擎服务提供商施以过重的侵权责任。”[23]相反，认为应当提高搜索引擎的注意义务的观点认为，搜索引擎关键词服务“会使得信息愈发不对称，增加交易成本，不利于社会管理。”[24]对此问题的分析，依赖于对各主体利益逐一考察。
首先，从权利人的角度，权利人希望其对特定标识在特定商品或服务上的使用权能够得到排他性的行使，然而这项对特定标识的权利不得不受到一些限制，防止其被滥用，继而侵占到其他市场经营者的合法权益。《商标法》规定了构成侵权的若干情形，在这些法定情形之外，其他主体对特定标识的使用不被《商标法》所禁止。《反不正当竞争法》作为补充，为注册商标之外的其他具有识别作用的标识提供保护，以防止商业混淆的产生。在个案中，行为人使用与竞争对手商业标识相同的关键词，如果涉案标识非驰名商标且被诉使用行为并没有造成混淆，仍被认定是侵权，那么，则会使得商标权不正当地扩张到了自由竞争的领域，商标成为了阻碍竞争的工具。在互联网领域，过滤技术的过度或不当运用，会造成知识产权的不合理膨胀和公有领域的被侵占。美国学者曾指出，互联网领域这种商标扩张主义趋势威胁到美国《兰哈姆法案》的核心目标，即通过降低消费者搜索成本来促进公平和稳健的竞争。[25]如果要求竞价排名服务提供者承担事先全面的关键词审查义务，是对权利人的过度保护。
从服务提供者的角度，竞价排名是一种营利性商业模式。为广告客户提供不违反法律规定的收费服务，是互联网企业的商业自由。付费搜索所得的收入，是企业提供给广大网络用户的免费搜索技术服务的经济支撑。如果服务提供者被施加过重的对关键词是否侵权的事前注意义务，那么，其“要避免被诉侵权可能会付出更多非现阶段所施加义务范围内的成本，同时也会增加合法使用关键词的购买者的使用成本，无益于关键词商业推广模式的整体规范与发展。”[26]“如果使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。”[27]当下，竞价排名服务根据词语关联度、特定用户的搜索习惯、关键词的词义延伸等来匹配搜索结果，这是大数据时代智能搜索的发展趋势。为服务提供者松绑，方能为商业模式的创新留下足够的发展空间。
从参与竞价排名的市场经营者的角度，商业自由是其参与市场竞争的基础保障。“在特定时空的竞争中，竞争利益此消彼长，具有相对性特征。法律无论认可哪一方的利益，都将会对另一方造成不利影响。”[28]“竞争行为是否正当不单纯取决于是否产生了损害，还取决于行为本身是否具有可责性。这一损害之外的可责性理由就是扰乱竞争秩序。”[29]如果绝对地禁止客户设置与他人商标相同或相似的词语为关键词，在一些情况下将不当地限制市场的自由竞争，违背了法律维护公平和自由的市场竞争秩序的目标。
从作为消费者的广大互联网用户的角度，获取信息的权利是人的一项基本权利。搜索引擎是网络用户获取信息的工具。信息的精准获取是一部分消费者的期待，信息的多元获取对另一部分消费者来说可能更重要。认为竞价排名会损害消费者利益的观点是基于没有证据支持的假设——互联网消费者只期望搜索引擎展示他们所搜索的“那一条”信息。然而事实上，事物具有两面性。换一种角度看，如果允许客户将竞争者的商标等设定为关键词，在所呈现的广告不造成混淆的情况下，产生的积极效果是，当网络用户搜索特定产品，展现的信息从传统的“单一信息”过渡到了“系列信息”。一定程度上，是利用了信息的关联性，通过算法，实现了信息获取的多样性。[30] 这种积极效果，在电子商务平台的内置搜索服务上，体现的更为明显，消费者获得了更多同类商品信息。竞价排名服务“解决了互联网信息的海量性、网络用户希望快速获取信息的现实性与推广用户在海量信息中希望被关注之间的矛盾，”[31]实现了多赢的局面。
（二）利益平衡视角下搜索引擎服务商的注意义务
互联网关键词广告的出现，是对传统广告行业的颠覆性创新。新技术所带来的创新型的产品被引入市场，对传统广告行业的产品带来了严重的冲击。[32]如何协调创新与竞争的关系，是规则制定者和争议裁决者必须谨慎考虑的问题。对于竞价排名服务，不宜在司法上施加过多的干预，过早地束缚或否定这种广告商业模式和市场竞争模式。应当给市场经营者留下足够的自由竞争空间。网络环境的有序治理，需要网络服务提供者与知识产权权利人的协作与配合，而不是要求网络服务提供者采取技术过滤措施进行全面预防和监控。技术措施一方面确实能够防止侵权的产生，但另一方面，技术措施的适用不当会架空知识产权法中的权利限制制度，造成权利的滥用。对知识产权的保护，不能以妨碍市场的自由竞争与商业自由以及有损社会公共利益为代价。
综合考虑各方主体的利益，服务提供者的注意义务的合理范围应限定在三个方面。第一是最低限度的技术过滤，审查客户提交的内容是否属于色情暴力等涉及公共利益和公共秩序的敏感词汇。第二是形式审查，审查客户提交的链接、广告标题等内容是否和所链接的网页内容相符，以便过滤文不对题的欺骗性广告。第三是适用“通知加删除”规则。除非网络服务提供者接到通知后未及时采取移除等必要措施，否则不能认定搜索引擎主观上存在过错。现有的“通知加删除”规则既顾及到权利人的利益，又考虑到了搜索引擎服务商的客观能力，有益于竞价排名商业模式的整体规范和发展。
四、法经济学分析方法下竞价排名服务提供者注意义务的合理限度
（一）汉德公式在判断关键词侵权案件的运用
汉德公式（The Hand Formula）是侵权法领域中有关过失侵权的经济学分析方法，由美国联邦上诉法院第二巡回庭法官勒·汉德在1942年美利坚合众国诉卡洛尔拖船公司一案中正式提出。[33]该案核心问题是在驳船因没有系牢而脱锚，碰撞损坏了其他船只时，如何确定驳船的船主是否具有过失。汉德法官提出船主的注意义务由三个变量决定：船只脱锚的可能性（probability，简称P）、将给其他船只造成的损害（loss，简称L）、采取足够预防措施将给船主带来的负担（burden，简称B）。美国法院在侵权案件中计算当事人应当采取的合理关注（reasonable care）时，常会利用BPL公式。[34]为了效益的最大化，如果预防事故的成本（B）大于损害发生可能性（P）和事故发生所造成的实际损失（L）的乘积，就超出了当事人“合理注意”范围，当事人便不必采取该预防措施，因为这从经济学上讲是不合理且无效率的。
“只有对网络服务提供者的注意义务进行预防成本及侵权损失合理衡量的基础上确定的注意义务才具有合理性，而汉德公式提供了一条法经济学的分析路径。”[35]在涉及搜索引擎关键词的侵权纠纷中，可以用汉德公式在法经济学视角下进行这样的权衡：将对应的变量代入到汉德公式中，即P是关键词侵权行为发生的概率，L是侵权给权利人带来的实际损失，那么P和L的乘积可以看成因避免了关键词侵权而获得的收益。如果负担B是服务提供者事先审查关键词合法性的全面审查义务，则其需要额外投入大量人力、物力，对互联网海量关键词进行人工一一的审查，甚至需要聘请商标专业机构来判断是否构成商品相同或者类似以及商标相同或者近似，这样巨大的预防成本将显然远超过避免关键词侵权获得的收益，无法达到“社会成本最小化”的目标。维护社会公平是设计侵权法的首要出发点，具体来说，我们更应该关注如何制定和设计规则才能最小化事故发生的社会成本。[36] 在法经济学中，无论是设定注意义务还是损害赔偿制度，最终目的都是减少社会成本。而要求竞价排名服务提供者履行全面审查义务将最终导致预防的成本大于获得的收益，不符合预防优于救济的法律目的。运用汉德公式，确定搜索引擎服务商的注意义务时应当将其限制在“合理注意”范围内，将负担B设定为合理的注意义务，可以使收益大于成本，最终达到节约社会成本的目的，既维护了社会公平，也提高了司法效率。
（二）在确定服务提供者注意义务时的社会福利最大化
在界定服务提供者责任时，除了要维护市场经营者的商标权、企业名称权等合法权利，也要保障服务提供者在互联网时代所提供的竞价排名服务具有相对的自由性，从而营造一个公平和自由的竞争环境。那么我们就不能仅仅关注社会的单一利益主体，而更应该站在整个社会福利的角度上去权衡，即经济学角度上的社会福利最大化（Social Welfare Maximization）。
利用成本收益分析方法，与网络搜索引擎服务相关的社会总福利是一个消费者、包括知识产权人在内的市场竞争者和竞价排名服务提供者三方主变量的福利总和的函数，而每一个变量又是成本与收益的函数。
首先，在互联网平台上，因竞价排名结果与自然排名结果同时存在，消费者的购物搜索体验中，既有更多的搜索时间成本付出（cost of time），但同时，也有了更多的选择和更合理的价格（benefit），相比在实体商场用一天的时间逛街购物，同样的时间在网络上可以通过搜索某品牌名称获取更多品牌的商品资讯，可以对比更多商品，从而买到性价比更高的商品。虽然在个别情形下，消费者会混淆，但是多为“初始兴趣混淆”，并非“售中混淆”。所以对于消费者来说，搜索引擎的竞价服务是收益大于成本的。
其次，对于知识产权人即拥有特定的注册商标专有权或者企业名称权的商户来说，他们由于搜索引擎平台上竞价排名所引起的成本是他人有可能的侵权行为发生所带来的利润损失（cost of profit），然而搜索引擎的服务毋庸置疑也给他们带来了更多的客户（benefit）。那么怎样判定知识产权人的利润损失就是关键，这就需要运用前文提到的汉德公式，其中P是关键词侵权行为发生的概率，这个判定应该具体表现为有多少客户是因为搜索引擎平台上的竞价排名导致流失的。需要注意的是，消费者是有权利去做选择的，那么衡量流失的客户应该是关注在对这个特定品牌的产品的忠实客户（loyal customers）的流失，而不是一般做性价比选择的客户。然而一个特定商标产品的忠实客户只是所有客户的一部分而非全部，但是由于竞价排名而带来的更多的客户至少可以平衡一部分客源的流失，所以这里权利人的实际利润损失也就是PL的乘积，可能并没有表面上的绝对值那么多。更重要的是，从整个市场的角度上来看，特定品牌产品的单一商家的客源损失，其结果是其他竞争者获得收益，即商标权人的损失等于其他市场经营者的收益。竞价排名本身是一种竞争手段，有利于市场竞争的活跃进行。因此可以认为对于整体市场的经营者，竞价排名服务造成的经营者的成本与收益至少是持平的。
最后，从服务提供者的角度，其收益由其提供的竞价排名服务而生。服务提供者履行“合理注意义务”所需要的成本，包括最低限度的技术过滤、形式审查以及遵循“通知加删除”规则，一定是比要求其承担全面的事先审查义务所需要的成本要小。如果给服务提供者施加的负担过重，则很有可能使得其不得不超负荷投入成本，以至于入不敷出，进而导致搜索业务无法正常发展。最终会遏制一个良好的互联网商业交易环境的发展，与经济学最提倡的自由市场竞争好过一切垄断市场的模式背道而驰。
综上所述，从经济学上的社会福利最大化的角度上去权衡，服务提供者的注意义务应在符合其预见水平和控制能力的合理的限度内，尽可能地偏轻，这样更有利于互联网市场的自由发展，降低社会总成本，提高社会的整体福利。此外，在维护社会福利最大化的同时，竞价排名服务提供者也应该在算法技术的运用上，本着最大善意原则，保护知识产权人的利益。
五、结论
平台责任关乎利益平衡，涉及对被侵权人的救济、对平台注意义务的施加、对公众权利的保护、网络产业的发展。在分析平台责任时，必须关注到不同类型的平台的商业模式的差异，亦要注意到平台注意义务在著作权侵权、商标权侵权、不正当竞争等不同语境下的差异，不应采取同等标准。竞价排名服务顺应当下的互联网时代的特征和需求，是一种创新的商业广告模式。市场经营者参与竞价排名亦是其参与市场竞争的一种方式。竞价排名虽然具有广告属性，但其基础仍然是信息定位技术，仍应沿用“通知加删除规则”来界定其责任。我们应谨慎确定搜索引擎服务商注意义务的边界，考虑其客观所能达到的程度，兼顾不同主体的利益。既要防止算法技术的不当设定造成对商标权人利益的损害及对其维权负担的加重，也要防止注意义务的不当施加阻碍公平稳健的市场竞争。既要要求平台为知识产权人设计顺畅的投诉与通知机制，也要防止权利人滥用权利损害其他竞争者的利益；既要要求服务提供者本着最大善意原则采取预防措施，也要防止过滤机制的过于激进损害网络用户获取信息的权利。随着科技的进步和对搜索引擎服务技术的革新，大数据时代搜索引擎越来越智能化。我们应以一个动态的视角去审视互联网时代下服务提供者对创新商业模式的推动和应该承担的义务与责任。
【注释】
作者简介：陶乾（1983—），女，汉族，辽宁丹东人，中国政法大学法律硕士学院副教授。
本文为2017年北京市社会科学基金项目“网络侵权的平台责任研究”（项目编号：17FXB014）的阶段性研究成果。
[1]“金夫人”商标案，（2016）苏01民终8584号判决书；“合信”企业名称案，（2015）普民三（知）初字第36号判决书；“一闻香”商标案，（2017）苏0581民初2447号判决书；“汇博”商标案，（2017）渝05民初377号判决书。
[2]“美迅”商标案，（2017）沪73民终230号判决书。
[3]参见“思迅”商标案，（2015）深南法知民初字第187号判决书。
[4]“金夫人”商标案，（2016）苏0102民初120号判决书，该判决已被二审撤销。
[5]参见宋亚辉：《竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究》，载《法学家》2013年第4期，第87页。
[6]卞耀武主编：《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》，中国方正出版社1995年版，第22页。
[7]邓宏光、周园：《搜索引擎何以侵害商标权？——兼论“谷歌”案和“百度”案》，载《知识产权》2008年第5期，第61页。
[8]“一闻香”商标案，（2017）苏0581民初2447号判决书。
[9]晏宗武：《论民法上的注意义务》，载《法学杂志》2006年第4期，第144页。
[10] 参见王迁：《网络环境中著作权保护研究》，法律出版社2011年版，第314-316页。
[11]“365+1”商标案，（2016）粤73民终250号判决书。
[12]“汇博”商标案，（2017）渝05民初377号判决书。
[13]“呷哺呷哺”商标案，（2017）京0108民初3661号判决书。
[14]参见“映美”商标案，（2015）京知民终字第1753号判决书，该判决已被（2018）京民再177号撤销。
[15]参见“呷哺呷哺”商标案，（2017）京0108民初3661号判决书。
[16]参见陶乾：《隐性使用竞争者商标作为付费搜索广告关键词的正当性分析》，载《知识产权》2017年第1期，第74页。
[17]周樨平：《商业标识保护中“搭便车”理论的运用》，载《法学》2017年第5期，第136页。
[18]“金夫人”商标案，（2016）苏01民终8584号判决书。
[19]“联塑”商标案，（2016）粤73民终335号判决书。
[20]“映美”商标案，（2018）京民再177号判决书。
[21]Curtis, Lee and Platts, Rachel: AI Is Coming and It Will Change Trade Mark Law, Managing Intellectual Property 271(2018),9-14，p.13.
[22]“华进”商标案，（2017）粤73民终199号判决书。
[23]杜颖：《搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定》，载《法学》2015年第6期。
[24]郭振华：《公共利益视野下的网络搜索侵权行为对策分析——以搜索引擎侵害知识产权信息为视角》，载《法学杂志》2011年第1期，第208页。
[25]See Stacey L. Dogan, Mark A. Lemley, Trademarks and Consumer Search Costs on the Internet, Houston Law Review41(2004),p.777.
[26]“呷哺呷哺”商标案，（2017）京0108民初3661号判决书。
[27]梅夏英、刘明：《网络服务提供者侵权中的提示规则》，载《法学杂志》2010年第6期。
[28]宋亚辉：《网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正》，载《法商研究》2017年第4期，第96页。
[29]王红霞、尹玉涵：《互联网新型不正当竞争行为的司法认定——兼论新修〈反不正当竞争法〉的适用》，载《电子知识产权》2018年第11期，第62页。
[30]Grimmelmann, James, The Structure of Search Engine Law. Iowa Law Review 93.1(2007),pp.1-63､40.
[31]“金夫人”商标案，（2016）苏01民终8584号判决书。
[32]Cortez, Nathan, Regulating Disruptive Innovation, Berkeley Technology Law Journal29(2014),175-227､177.
[33]United States v. Carroll Towing Co.,159F.2d 169(2d Cir.1947).
[34]Gilles, Stephen G. The Invisible Hand Formula, Virginia Law Review80.5(1994),1015-1054､1017.
[35]司晓：《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第1期，第79页。
[36]参见周彬彬：《法律经济学：中国的理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第219-224页。
