论通用行政法典编纂的基础性问题

【作者与文章来源】

作者：罗智敏，中国政法大学法学院教授。

文章来源：《政法论坛》2023年第3期。

摘要：编纂一部行政法法典是目前立法界、学界和实务界关心的重要课题，在行政法领域具有普遍适用性的法典可称为“通用行政法典”。通用行政法典应是一部体系化法典，在确定具体内容之前，需在目标模式、核心理论、调整范围等一系列问题上达成基本共识。通用行政法典的目标模式反映法典的价值取向，从我国行政法治建设的总体要求、目前行政法领域通用规范的核心目的、我国行政机关依法行政能力及对私主体权利保障的现状来看，目标模式宜选择权利保障优先。编纂通用行政法典过程中，应就法典编纂所涉及的行政法基本原则、行政主体、行政行为、行政程序、行政司法等核心理论达成最大共识。在确定通用行政法典调整的范围时，应考虑法典的体系性与开放性、法典全国统一性与地方自主性、法典的稳定性与司法能动性之间的关系。

关键词：通用行政法典；体系化；目标模式；核心理论；调整范围

   行政法法典化成为目前我国法治建设的重大课题，在行政法领域制定一部基本法典的观点也获得了诸多赞同。目前学界提出编纂行政法总则、行政法通则、行政基本法典、行政程序法典、行政领域法典等观点，并围绕着这些模式，对法典编纂的体例、具体内容等提出了不同设想。在开始法典编纂的工作之前，需要对法典的目标模式、基础理论、调整范围等一系列问题进行探讨，这些问题环环相扣，是法典编纂的基础性问题，只有在上述问题达成基本共识的前提下，进一步研究法典的具体框架内容才有意义。本文就上述基础问题进行分析，以期抛砖引玉，推进行政法法典化的进程。

一、通用行政法典的基本定位

   （一）行政法法典化的目标

   我国对行政法法典化的探讨从20世纪80年代开始，至今已将近四十年。1986年至1987年间“行政立法研究组”曾尝试制定中国行政法法典的框架，没有成功。[1]上世纪90年代以来掀起行政程序立法的热潮，2002年“行政立法研究组”曾制定《行政程序法框架稿》，[2]但最终也没有实现制定一部全国适用的行政程序法，而是走上了一条“先分散、后统一，先地方、后中央”的立法之路。[3]《民法典》的编纂再次激起了学界对行政法法典化的讨论，短时间内有关行政法法典化的论著大量涌现。目前，制定行政法法典在学界已经基本达成共识，学者们纷纷撰文探索适宜我国行政法法典化的路径。当然，也不乏有质疑的观点。

   与民法典一样，行政法法典的编纂也具有较强的政治色彩，同样是在我国强调全面依法治国、建设社会主义法治国家、实现国家治理能力现代化的背景下推进的。党的十九大提出到2035年我国基本建成法治国家、法治政府、法治社会，《法治中国建设规划（2020-2025年）》强调“加强对权力运行的制约和监督，健全规范共同行政行为的法律法规，研究制定行政程序法”，《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》指出“加强规范共同行政行为立法，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化”，2021年4月22日《全国人大常委会2021年度立法工作计划》中提出“研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作”。从某种角度来看，我国行政法法典的编纂是一种宣示，被认为是国家治理现代化水平的体现，编纂一部行政法法典势在必行。无论从党和国家推进法治中国建设的宏伟蓝图来看，还是从行政法治建设的实践需求来看，行政法法典化的目标就是编纂一部适用于行政法领域的统一法典。

   （二）通用行政法典的意涵

   1.编纂体系化法典的共识

   进行法典化研究，首先需要明确法典的含义。从域外来看，一般存在汇编式法典与体系化法典两种不同的理解。汇编式法典以美国为代表，仅将不同的法律规范整合起来。体系化法典是指将学说、判例等形成的法律原则予以成文化，是学科教义化的体现。在大陆法系国家，行政法领域体系化法典主要有以德国为代表的部分领域法典化、以荷兰为代表的一般行政法法典化、以法国为代表的行政法典群三种模式。

   在汇编式与体系化法典两种模式中，编纂体系化法典是目前我国行政法学界的主流观点。早在二十年前，朱维究教授就提出，所谓的行政法法典化，就是“将行政法规范，以及行政判例和行政机关行为惯例等，其中具有各类各种行政行为共同适用的规范、规则，制定成为系统的成文法律、法规，构成一国行政法的总则部分”[4]。在近两年学者们的讨论中，有学者提出先制定总则与分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。[5]还有学者指出，行政基本法典不仅要有体系化的规范构造，还要有体系性思维安排法典的体例结构及其内含的价值理念和精神传统。[6]可以说，在我国行政法领域制定一部体系化的法典基本达成共识。

   2.通用行政法典的提出

   对于法典编纂的具体模式，目前学界提出了制定行政法总则、制定行政法通则、制定行政法总则后逐步编纂行政法法典各分编、制定行政程序法典、制定通用行政法典等多种模式。

   总则模式由应松年教授在2017年“行政法总则与行政法法典化”的学术研讨会上提出，他指出采取“提取公因式”的办法，将行政法律制度中具有普遍适用性和引领性的基本规范制定为一部行政法总则，随后进一步制定行政法分则，最终形成一部体系完整的行政法法典。学界自此开始了对行政法总则制定的讨论，但是对于何为行政法总则，何谓行政法分则，理解并不统一。[7]通则模式最早由江必新教授提出，该模式效仿中华人民共和国民法通则，制定中华人民共和国行政法通则，“通则”仅指具有纲要性、概括性、基础性作用的法律，而不是无所不包的法典。[8]行政程序法模式和采取程序主义进路编纂行政基本法典模式都是以规范行政活动为中心，所不同的是前者认为不应囊括行政组织法、公务员法、监察法和行政诉讼法，后者认为包含部分行政组织法内容、部分行政司法内容。[9]

   通用行政法典模式最初由马怀德教授提出，[10]认为通用行政法典内容应当在全面的基础上选择最基本最重要的部分，涵盖一般行政法中具有普遍适用性的法律规范，包括总则、行政组织、行政活动、行政程序、政务公开和数据治理、行政监督与问责、行政复议与行政诉讼，后又提出编纂行政基本法典，与通用行政法典的含义一致。[11]

   尽管学者们对行政法法典的编纂模式存在差异，但主要分歧点在于编纂的结构、调整范围、容量大小的不同，在法典的核心要义方面是一致的，即所编纂的法典应适用于所有行政权力运行的领域，本文所使用的通用行政法典的概念就从这个角度所言，指在行政法领域具有普遍适用性的法典。至于通用行政法典具体的体例内容等问题，需在本文所提出的基础问题得到充分研究之后，再进一步讨论。

   （三）编纂通用行政法典的意义

   很多学者已经较为深刻地论证了编纂通用行政法典的重要性、必要性与可行性，因为行政法涉及对公权力的规范与对私权的保障，在我国目前法治建设现状下，有必要从以下两个方面再次强调编纂通用行政法典的意义。

   1.通用行政法典的政治意义与现实意义

   19至20世纪西方国家法典的编纂具有浓厚的政治意义，主要表现在促进国家统一和破除地方主义两方面。在当下的中国，党的十九大提出未来三十年法治中国建设“两步走”战略，到2035年基本建成法治国家、法治政府、法治社会，党的二十大再次强调“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，其中，法治政府对“法治国家、法治社会建设具有示范带动作用”[12]。法治政府的建设需要一部通用行政法典，这既是基本建成法治政府的基础条件，也是建设法治国家、法治社会的根本需求。可以说，行政法法典化既是国家治理体系和治理能力现代化的政治宣示，也是推进中国式现代化的重要保障，[13]这与实践中对公权力规范的迫切需要正好契合，既可以实现国家战略，也能够促进公权力合法行使。

   2.通用行政法典的编纂对行政法体系构建的意义

   编纂一部法典并非一蹴而就，需要较为漫长的时间，参考我国《民法典》编纂的进程，其理论基础相对深厚，也有丰富的外国经验可供借鉴，从2001年第九届全国人大常委会组织起草《中华人民共和国民法（草案）》到2020年《民法典》颁布，用了将近二十年的时间。当前我国行政法基础理论相对薄弱，行政法的基础概念、基本原则、调整范围等行政法法典编纂需面对的核心理论问题尚存争议。仅从这方面来看，我们着手立即编纂行政法法典具体内容的确为时尚早，与很多大陆法系国家在行政法体系相对成熟的前提下编纂法典背景不同。但是，行政法法典的编纂也是行政法释义化、体系化的过程，可以促进学科在基础理论问题上达成共识，将散存于单行立法、学说和判例中的规则体系性地规定在一部法典之中，从而消除行政法规范体系之中的冲突和漏洞，实现行政法体系在价值与规范上的统一。因此，推动通用行政法典的编纂对行政法体系化的构建而言是一个很好的契机。

   二、通用行政法典的目标模式

   “目标模式”并非法律概念，是我国学界在讨论制定统一行政程序法时的提法，指行政程序法价值取向或价值模式的法律化。[14]一部法典目标模式的选择非常重要，因为它反映法典的核心价值和立法目的，编纂一部适用于行政法各个领域的通用行政法典，首先必须有明确的目标导向，这是制定通用行政法典不可回避的基础性理论问题，它决定通用行政法典的基本框架、基本原则和基本制度。

   （一）几种可能的目标模式

   当前的行政法法典化讨论中，对于行政法法典的价值取向有不同的观点。有学者提出行政法典的理念应该是良法善治。[15]有学者提出行政法的法典化应由传统的规范主义和“控权论”转向功能主义和“授权论”，以充分发挥行政权的积极功能为核心目的。[16]也有学者指出，行政法的最基本功能是规范和控制行政权，强调行政法典应体现“公正和效率并举、控制权力滥用和促进权力有效行使并举、保障行政相对人合法权益和维护行政管理秩序与社会经济秩序并举”[17]。还有学者认为“保护公民权益是且始终是行政法的重要使命和核心任务”，并提出“对于法典体系的构建而言，以行政权规范为主线和明线，以公民、法人或者其他组织权利的确认和保障为暗线，可能是更合理的方案”[18]。

   结合学界的观点及对行政法目的的讨论，通用行政法典的目标模式主要分为两类，即效率服务模式和权利保障模式。前者设计重点在于促进和提高行政效率，通过法典的适用使行政机关高效合理地运转，提供优质的公共服务，其价值取向是效率优先，整体利益优先。后者设计的重点是防止与控制行政权滥用，规范行政权力，最大限度保障行政相对方的合法权益，其价值取向是公正优先、公民权利优先。

   通用行政法典目标模式的确定直接决定每一部分具体内容的设计，如果效率优先，那么至少需要考虑某些情形下程序对行政行为效力的影响，以及行政行为简化程序的规定；如果权利保护优先，那么需要仔细考虑行政行为每一程序中对行政相对人权利的保障。二者并重当然是一种理想的追求，因为公正与效率并非绝对排斥，但无法避免事实上冲突的存在，因此“在某一具体制度设计上，立法者面对冲突，必须有所取舍，作出选择”[19]。

   （二）确定通用行政法典目标模式的考量因素

   一部法典追求何种目标模式，与一个国家的国情息息相关。在我国，至少有三方面的因素对确定通用行政法典的目标模式具有重要参考意义。

   1.我国行政法治建设的总体要求

   尽管我国与西方国家国情不同，但党和国家一系列政策文件都强调了法治政府建设的重要意义，法治政府建设的要求对于制定所有行政机关适用的规范具有指导意义。从2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》首次提出用十年左右的时间基本建成法治政府，到党的二十大报告再次强调“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，法治政府建设始终作为我国建设社会主义现代化强国的重要目标。2015年和2021年中共中央、国务院印发的两个《法治政府建设实施纲要》对法治政府建设的要求进行了详细阐释，按照文件的要求，建设法治政府，就是要规范和约束行政权力，把权力关进制度的笼子里，只有依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力，才能保证人民赋予的权力为人民谋利益。[20]党中央一系列政策与指导文件都把政府依法行政作为法治建设中最为重要的任务，突出法无授权不可为，强调对权力的规范和限制。

   2.行政法领域通用规范的核心目的

   我国国家和地方层面在行政法领域也制定了一些通用规范，这些规范的指导思想和立法目的，体现了这些通用规范的价值取向，将来制定的通用行政法典也需保持立法的一致性。行政法领域的《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》被认为是行政机关行为法规范的重要基础性法律，虽然经过修改，但始终不变的是强调对行政权的规范和控制，“法定原则”贯穿于三部法律的具体规定之中，其根本目的是防止公权力的滥用，体现了对行政相对人权利的保障。在地方层面，最典型的行政法领域通用规定是各地制定的《依法行政条例》《行政执法程序规定》和《行政程序规定》，这些规定与办法在立法目的中都突出和强调了对权力的规范与对行政相对人权利的保障，例如《湖南省行政程序规定》第1条就明确规定：“为了规范行政行为，促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权，保障公民、法人或者其他组织的合法权益，推进依法行政，建设法治政府，根据宪法和有关法律法规，结合本省实际，制定本规定。”这些地方的立法“不但是为满足地方行政法制建设的需要，而且是为国家制定统一的行政程序法典探索路径、积累经验、创造条件”[21]。

   3.我国行政机关依法行政能力与私主体权利保障的现状

   行政法治的发展应该以保障公民权利与利益为根本，[22]确定通用行政法典的目标模式，在提高行政效率与保障公民权利之间，应考虑我国行政机关的依法行政能力及对私主体权益保障的现状。如果行政机关依法行政能力很强，行政机关工作人员已经普遍牢固树立了法治思维、法治理念，私主体的权利始终能够在行政机关的权力运行中得到重视与保障，那么通用行政法典整体设计上注重如何提高行政效率较为必要，提高效率最终是为了提供优质的公共服务，更好地满足人民日益增长的美好生活需要，如果情况相反，则应该以保障私主体的权利为主。我国从开始重视法治政府建设至今，对私主体权利保护的意识逐渐提高，相关规范也不断完善之中，但在实践中，对私主体权利保护的现状不容乐观，行政机关工作人员仍有大量行为不规范、违法侵犯私主体权利的情况。在中国政法大学法治政府研究院发布的2020年《中国法治政府评估报告》中就指出，“法治政府建设总体上形式法治成果多，实质法治尚有不小的差距”“和社会公众直接打交道的基层政府的法治水平和能力比较薄弱，存在不同程度的滥用职权，不作为，乱作为的现象，导致社会公众对法治政府的满意度不高”[23]。

   （三）权利保障优先模式的选择

   综合考虑上述因素，通用行政法典应是对我国法治建设实际需求的回应，目标模式应该以权利保障为先，同时兼顾效能，当二者发生冲突时，应优先保障行政相对人的权利。

   我国行政法的发展阶段与西方国家显然不同，走的是一条完全不同的发展道路。在我国，行政权力居于主导地位，仍然处在从全能政府向有限政府的发展阶段。尽管我们也面对风险治理、公私合作等新情况，但是社会组织的独立性较弱，个人对政府的依赖性很强，政府几乎包揽一切，行政权在政治、经济与市场中一直占据主导地位。建立法治政府仍然是我们的主要任务，行政机关应依法行政、减少行政干预、防止对私权的侵犯。对行政权力定规矩、划界限，规范和制约行政权这一基本内容和观点在习近平的整个法治思想中具有特别重要的地位。[24]通用行政法典的目的归根到底在于保障权利，这也是坚持人民至上根本立场的体现，政府应把增进人民福祉、实现人民幸福作为发展的出发点和落脚点，这种理念应体现在治国理政的各个方面，[25]对权力运行进行规范与限制，使得人民的权利得到保障，是获得幸福的前提和基础。

   三、通用行政法典编纂中的核心理论问题

   编纂法典是特定部门法法学理论高度发展的表现，以该部门法的教义化、体系化为基础。当前我国行政法基础理论相对薄弱，通用行政法典编纂需面对的核心理论问题尚存争议。法典化过程中，应就行政法基本原则、行政主体、行政行为、行政程序、行政司法等法典编纂所涉及的核心理论争议达成最大共识。

   （一）行政法基本原则的确定

   成文法中，法律基本原则非常重要，具体规则不明确时，直接适用基本原则具有填补漏洞的作用。目前行政法学界对于行政法基本原则还存在一定的争议。

   1.关于行政法基本原则的讨论

   学界对于行政法基本原则的不同认识一直存在，20世纪80年代末教材中达成共识的只有合法性原则与合理性原则，[26]后关于基本原则的论述不尽相同，对于行政法的基本原则到底包括哪些及每项基本原则的具体含义也众说纷纭。目前“马工程”教材中，行政法基本原则包括依法行政原则、行政合理性原则、程序正当原则、诚信原则、高效便民原则、监督与救济原则。[27]这些原则中，作为民法黄金原则的“诚实信用”原则是否应作为行政法的基本原则，该原则与信赖保护原则的关系等，都需进一步研究。随着行政法的发展，行政法学界又提出新的基本原则。例如，因公私合作、民营化的发展，有学者提出引入“辅助性原则”“合作原则”[28]，鉴于对行政法基本理念的讨论由“合法性”发展为“合法性与最佳性有机统一”，有学者提出了效能原则。[29]

   2.某一项基本原则的具体意涵

   法典编纂之前，还需要澄清某些已经在学界达成共识的基本原则的具体内涵，如法律保留原则，在保留事项上是重要事项保留还是干预保留存在争议，在法律层级上也存在宪法保留和一般法律保留的区分。[30]再如关于比例原则有“三阶”与“四阶”的区分，在司法实践中出现大量“截取适用”的情况。[31]

   在通用行政法典的编纂中，需避免因为理论争议的存在导致立法所持观点前后矛盾、逻辑冲突，在基本原则的确定上应该首先考虑法典的目标模式，如果选择权利保障优先模式，那么法典基本原则的确定标准及解释须更多侧重于对私主体权利的保障及对权力的监督与规范。

   （二）机构改革背景下的行政主体

   行政主体理论是行政组织法中最为重要的内容，行政法如果围绕着对公权力的控制与规范展开，首先要解决的是谁享有权力的问题，只有对行政主体的含义和功能进行清晰的界定，才能进一步解决行政组织内部的关系。在法典编纂的进程中，至少在理论上需对下面问题达成基本共识：

   1.行政主体的涵义

   我国行政主体理论主要受到大陆法系国家尤其是日本、法国的影响，并进行了中国化的改造。通说认为行政主体是依法享有行政权、以自己名义对外实施行政行为并承担法律责任的行政机关和法律法规授权的组织，此种意义上的行政主体理论与确定行政诉讼的被告相勾连。尽管《行政诉讼法》第75条及2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》都使用了“行政主体资格”这一概念，但缺少对行政主体的明确界定。目前无法解释的问题是，行政主体的一个重要特征是能够对外承担法律责任，对外承担法律责任的认定就是能够作行政诉讼的被告，而在确认行政诉讼被告时又要求必须是行政主体，陷入循环定义的怪圈。行政主体理论主要用于确定被告，导致现在规章授权的组织也被认为是行政主体，无法发挥其本来应有的组织法中优化国家权力的作用。学界对行政主体理论存在诸多争议，通用行政法典的制定中，无法回避对行政主体的确定问题。

   2.传统行政主体之间的关系

   目前对行政主体之间关系的规定散见于不同层级的法律文件中，包括规定行政机关一般权限的《宪法》《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，规定专门权限、特殊事项的单行立法，如《行政处罚法》《教育法》等。这样的分散立法，在实践中一直存在着行政主体之间关系不清的问题，表现在行政主体的设立、权限范围、责任义务、纠纷解决、授权、委托等缺乏明确的法律规定，行政机关之间权责不清、互相扯皮的事情时有发生，随意委托行政权、执法临时工乱象丛生，公共服务外包存在隐患，一些新设立的诸如各地疫情联防联控机制等临时指挥机关地位不明，行政协助、合作事项缺乏细化，直接影响行政相对人权利的保护及行政效率。这些问题需要理论上加以澄清，才有利于立法的明确。

   3.党政合署、合并的机构改革

   党的十九大报告提出探索职能相近的党政机关合并设立或者合署办公，十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》中再次提出“党的有关机构可以同职能相近、联系紧密的其他部门统筹设置，实行合并设立或合署办公”，这种改革与我国之前的机构改革存在较大的差异，目前合并设立或合署办公的标准及程序并没有依据，[32]这些机构的性质本身也不明确，尤其是党政机关合并设立之后，到底是属于一个党的机关还是行政机关，仍然存在不同的观点，[33]这些机构超越了传统行政主体的范畴，是否可以作为行政复议被申请人、行政诉讼被告也不明确，对此，在理论澄清之后，需要法典作出回应。[34]

   4.合作治理中的社会主体

   随着从法治国到合作国的发展，我国提出推进国家治理能力的现代化。党的十九大报告指出构建共建共治共享的治理模式，十九届四中全会强调要完善党委领导、政府负责、民主协商、社会协同、公众参与、法治保障、科技支撑的社会治理体系，二十大报告进一步强调未来五年的主要目标任务，包括国家治理体系和治理能力现代化深入推进。提高治理能力中较为突出是实现社会协同、共享共治，这与近些年我国出现的越来越多的社会主体承担公共行政任务相契合：从最初公共服务的民营化改革，到给付行政领域公共服务外包，甚至在秩序行政领域出现的各种治安委托、执法辅助、疫情的群防群控、平台责任等。按照学者对“共建共治共享”的社会治理体系的解读，政府只是其中的参与主体，“对于适合由社会组织提供的公共服务和解决的事务，应交由社会组织承担”[35]。然而，这些社会主体行使着传统行政机关的部分职能，极具中国特色，与国外合作治理中出现的在行政机关之外实质性地引入社会、市场等多元主体，通过沟通、协调，进行共治、责任共担有所不同。在我国，一方面，的确出现私主体实质行使公权力的情形，但行政机关具有绝对主导地位；另一方面，因为制度的欠缺，这些私主体不受公法规则的约束，行政相对人面对权利被侵害的风险。那么，是否规范及如何规范在合作治理中实质上承担公共职能的主体，也是我国行政主体理论面临的问题。

   （三）作为行政法核心概念的行政行为

   在行政法理论中，行政行为一直占据核心地位，但是学界对于行政行为的涵义及其范畴，观点并不一致，需要对行政行为的核心内容达成共识。

   1.行政行为概念内涵需澄清

   学界至今对行政行为的概念没有达成共识，从最广义、广义、狭义、最狭义等角度去理解行政行为，仅对行政行为概念本身的理解就有十几种观点，行政诉讼法的修改进一步增加了我国行政行为概念的不确定性。[36]如果法典的编纂以行政行为为核心展开，必须明确行政行为的概念与范畴。在明确行政行为概念时，需要重点考虑与现有立法的衔接以及将来法典编纂“提取公因式”的要求。

   2.行政行为功能的确立

   尽管我国对于行政行为研究的理论成果丰硕，但目前对于行政行为功能的认识更多地强调服务于行政诉讼。[37]这种认识具有一定的局限性，我国仍然处于法治政府建设的路程中，权力的规范与限制仍然是行政行为概念的主要功能，无论何种行政行为均需受行政法基本原则的制约。随着公共行政的发展和行政任务的多样化，行政法学的研究开始转向“面向行政的行政法”，行政活动类型不断丰富，传统类型化分析捉襟见肘，对行政行为功能的认识需要结合行政程序，考虑合作治理中的社会主体行为、我国党政合并合署机构的行为、自动化行政行为等，为法典编纂奠定基础。

   3.行政行为类型多样化及效力问题

   随着社会的发展，行政任务更加复杂多样，行政机关除了与行政相对人之间的单向关系之外，还面临着与其他多方主体之间多种关系的权衡，行政行为的类型化也逐渐变得难以确定。一方面，除了传统的行政处罚、行政强制、行政确认等类型之外，出现了很多新的活动方式，如自动化行政、数据开放、党政合署决策等；另一方面，在行政决策、行政规划等过程中，行政机关与各种主体之间的协商、谈判、指导等不断增多，出现了多阶段行为。新的行政活动方式不仅对行政行为类型化构建带来挑战，同时对传统的行政行为效力理论带来冲击。行政行为效力是行政行为理论研究的核心内容，我国学界对于行政行为的成立与生效并没有严格区分，什么是成熟的行政行为，行政行为与内部行为、多阶段行为的区别也没有清楚的界定。对于行政行为效力的具体内容，行政法学界持传统“三效力说”（确定力、拘束力与执行力）与“四效力说”（确定力、拘束力、执行力、公定力）观点较多。在近两年又出现新的观点。[38]与效力内容相关的问题，比如行政行为效力的丧失与变更，包括区分行为无效、可撤销、程序重开等，都没有确定，法典若对这些内容进行规范，首先需要结合行政行为概念的选择，对不同学说进行取舍，构建行政行为效力体系。

   （四）复杂多样的行政程序

   传统行政法理论主要关注行政机关和行政相对人之间的关系，行政程序也主要针对双方法律关系而设计。随着社会的发展，行政法律关系也变得异常复杂，数字化信息化时代对传统行政程序又带来进一步的冲击，行政程序领域也面临如何规定的挑战。

   1.复杂行政过程中阶段性程序、协商程序

   随着行政法律关系向多极化转变，出现了诸多复杂行政过程，一些新型行政程序随之出现。一方面，很多情况下，行政机关需要考虑如何在行政相对人、相关人等更多主体之间进行利益分配，行政决策、行政规划等行政活动中出现多阶段程序；另一方面，在一些公私合作领域需要改变行政机关绝对主导的现状，给予社会主体积极的主体地位，行政程序不仅要关注行政权运行的合法性，也要考虑多方主体利益分配的公正合理问题，所涉各方均需充分表达自己的诉求，由此产生了协商程序。例如在互联网公共治理领域，行政机关单方无力承担网络治理等方面的改革任务，出现了行政机关、社会组织与平台多元化公共权力治理体系的探索，各方主体开展分工合作，逐渐改变行政机关绝对占优势的传统，行政程序需体现平等、协商、开放性，[39]该程序不仅在于限制行政权的行使，同时防止行政机关逃避责任及私人部门只追逐私利。如何合理设计并规范这些复杂行政程序，需要学界贡献智慧，进而体现在法典中。

   2.大数据时代背景下行政程序的挑战

   随着大数据时代的到来，数字技术的应用，越来越多的行政行为开始通过自动化程序作出。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》提出我国法治政府下个阶段的建设目的之一为“全面建设数字法治政府”。新技术的应用对传统行政程序带来巨大挑战。如“智能行人闯红灯取证系统”、刷脸执法等非现场性的程序在环境、海事、市场监督、互联网等领域推广应用，这些程序中有的案件事实调查直接使用非现场执法来采集数据，并作为认定违法事实的证据，有的甚至直接做出自动化的决策，在提高效率的同时也存在“算法黑箱”“程序公正”的质疑。[40]同时，自动化行政对行政相对人的权利造成影响，如对于陈述申辩权的限缩、对相对人辅助义务提出更高要求等。各国都面临这个问题，一些国家如德国已经在《联邦行政程序法》中有所规定，我们也急需对此进行研究与回应。

   （五）多元纠纷解决机制下的行政司法

   行政司法是指国家行政机关依法对行政争议或民事争议作出裁决的活动，包括行政复议、行政仲裁、行政调解、行政裁决等。党的十八届四中全会明确提出了“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制”，第一次从中央层面系统地对矛盾纠纷多元化解机制建设作了整体部署。2015年12月，中央办公厅、国务院办公厅出台了《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，为全面深化多元化纠纷解决机制改革进一步指明了方向。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中指出“健全社会矛盾纠纷行政预防调处化解体系，不断促进社会公平正义”，明确提出推动完善信访、调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制。如何加强行政复议，完善行政调解、行政裁决、仲裁制度，全面形成公正、高效、便捷、成本低廉的多元化矛盾纠纷解决机制十分重要。行政复议法正在修改，学界对于何谓行政调解、行政仲裁、行政裁决仍然存在诸多争议。

   1.行政调解性质没有达成共识

   在行政法学界，对行政调解的研究并不多，甚至在很多教科书中都没有提到。在一些对行政调解进行研究的著作中，对于行政调解的性质认识也并不一致。实践中，虽然从中央到地方都明确提出要加强行政调解，地方政府也专门立法，但是由于各地对行政调解的理解不一，对行政调解的含义、范围、程序、效力等规定并不相同，有些地方规定的内容大多具有原则性、宣示性，不具有适用性。理论界与实务界提出加快行政调解的全国性立法，以形成有机统一的行政调解规范体系。[41]

   2.行政仲裁大量萎缩

   1994年《仲裁法》颁布之前，我国仲裁立法比较零散，仲裁机构隶属于行政机关，数量庞大。《仲裁法》颁布之后，大部分行政仲裁向民间仲裁转轨，许多行政性仲裁机构被撤销，逐渐建立了统一的民间仲裁制度。不适用《仲裁法》的属于行政仲裁的只剩下劳动争议仲裁、人事仲裁以及农业承包合同纠纷仲裁，行政仲裁极度萎缩，我国经历了“由行政仲裁的泛滥成灾到对行政仲裁的基本否定，由一个极端发展到另一个极端”[42]。劳动争议仲裁、人事仲裁的仲裁机构缺少独立性，仲裁程序繁琐，流于形式，仲裁与诉讼衔接弱。行政仲裁是否有存在的必要，是必须思考的问题。

   3.行政裁决观点不一

   在20世纪90年代以前，由于我国对于行政仲裁及行政裁决的界定不清，很多法律、法规规定了行政机关对于民事纠纷居中裁判，但分别被认为属于行政仲裁或行政裁决。随着我国行政体制的改革，很多由行政机关居中裁判的规定纷纷被取消，行政裁决的领域逐步退缩，一些法律在制定或者修订的过程中不再规定行政裁决，更倾向规定调解，行政裁决被纷纷废止。由于对行政裁决不服要提起行政诉讼，这意味着行政机关有可能成为被告，为了避免承担责任，行政机关也尽量采取调解的方式解决争议，不愿意进行裁决。学界对行政裁决的概念、性质、范围、主体、程序、救济等方面缺乏统一的观点，立法层面也没有一致的规定，实践中做法不一。因此，关于行政裁决需要达成共识。

   上述核心理论问题的探讨不仅有助于促进我国行政法学科的体系化构建，而且可以为我国通用行政法典的编纂奠定坚实的理论基础，唯有理论上达成基本共识，在将来法典编纂后需要解释时才不会出现较多的分歧。

   四、通用行政法典的调整范围

   通用行政法典的调整范围涉及法典对规范内容的取舍以及与既有立法的协调，同时也是立法技术问题。目前学界对于行政法法典调整范围仍存在不同认识，主要表现在是否包括内部行政法、是否规范全部行政活动及是否包含行政救济三个方面。具体而言，通用行政法典的调整范围包含两个问题，一是调整的广度，即应该包括哪些内容，二是调整的深度，即具体应如何规定。确定这两个具体问题离不开一些整体的考虑因素。

   （一）通用行政法典调整范围的考量要素

   1.通用行政法典的体系性与开放性之间的关系

   我国学界的基本共识是编纂一部体系化的法典，体系化的法典在于其体系严谨、逻辑严密、规则统一。然而，体系化的法典并非意味着是一部涵盖方方面面、各个领域的万能法典。在保持通用行政法典体系化的同时，应该注意法典的开放性，主要表现在以下两个方面：

   第一，行政法本身的特点决定了行政治理方式是随着公共行政的不断发展而变化的，尤其是在民营化、电子化、全球化和互联网时代的大背景之下，公私合作、开放政府、数字政府等开始兴起，行政治理不断发生变革和创新。在此背景下，通用行政法典是规范公共行政的统一的引领性法律，应从各个方面予以全面回应，才能满足规范行政治理创新方式的实际需求。然而，不断创新的治理方式又同时意味着法典将面临滞后性的挑战，这表明法典的制定存在固有的矛盾：一方面，法典本身需要稳定性，按照依法行政原则，公共行政的治理必须有法律依据；另一方面，法典又具有滞后性，因为公共行政的治理要求有效性，社会经济发展必然不断革新治理方式，因此必须适时调整和变动，通用行政法典的编纂应考虑此滞后性。

   第二，“解法典化”对通用行政法典编纂的影响。解法典化的观点主要出现在私法学界，首先由意大利法学家伊尔蒂在1978年提出，指在有民法典的国家，不断出现的特别规范造成的对传统民法典内外体系逐步分解的现象。[43]我国民法典编纂过程中也曾经对此进行过激烈的争论。[44]通用行政法典的编纂目前只是在讨论阶段，在没有编纂之前就考虑解法典化也许会被认为是无稽之谈，且行政法法典化本身的目的就是维持其稳定性和统一性，不能随意修改变动。然而，根据历史经验，当行政法典规范内容无法满足实际需要的时候，解法典化将是必然趋势。因此，我国在编纂通用行政法典时必须对未来必将发生的解法典化问题进行预见性考量。

   2.通用行政法典的全国统一性与地方自主性之间的关系

   通用行政法典的编纂，目的在于为全国范围制定统一的行政法统领性规范，统一性与整体性是我国立法的一大特色，符合我国单一制的中央集权国家的特征。但是，我国幅员辽阔，东西、南北等不同省市和地区在地理、经济、文化等方面都存在巨大差异，编纂统一的通用行政法典必须要考虑整体与局部、统一与自主之间的关系。现行的很多立法已经显示，“这一立法体制虽然可以保证法制统一，但是其主导下的‘依法行政’与现实脱节也是一个今天已不能回避的重大问题。它导致了行政权无法及时回应社会的需求。”[45]通用行政法典的编纂不仅应从全局着眼，还应基于地方差异性的考量为局部的发展预留空间，法制统一的同时需兼顾地方的自主性、能动性。

   3.通用行政法典的稳定性与司法能动性之间的关系

   法律的制定最终为了在实践中得以适用，司法适用尤为重要。然而，法典由于其自身的特点，面对不断变化的社会现实具有一定的滞后性，在法律规则缺位或规定不明确时，法官是否能够创造性地适用法律以解决现实的纠纷，是一个不可回避的问题。一般认为，司法能动性是指法官在审理判案的过程中，遵循一定的法律规则和价值标准而创造性地适用法律，从而理性地作出判断的一种司法活动。在我国，很大程度上司法能动性由最高人民法院通过司法解释的途径实现。一项法律制定之后，经常会出现若干司法解释，司法解释的效力在我国极为特殊，即使是民法典颁布之后，司法解释仍然存在，甚至被认为“相较指导性案例，司法解释对统一法律适用更为主动、系统，更合乎国情，且契合民法法源的多元化要求”[46]。但是，不可否认的是，司法解释的存在也会引发对其效力问题的再次讨论，有学者以民法典中侵权责任编司法解释修改为例，揭示了民法典与司法解释之间混乱和复杂的关系。[47]鉴于国情，司法解释今后仍然会存在，对通用行政法法典的调整内容必定会有一定影响，因此需要考虑通用行政法典的稳定性与司法能动性之间的关系。

   （二）调整范围的确定

   1.关于内部行政法

   内部行政法通常指包括调整“行政机关—行政机关”“行政机关—行政机构”“行政机关—行政机关工作人员”三类内部关系的行政法律规范。[48]通用行政法典对内部行政法进行规定的根本性分歧在于，法典规定行政组织的全部内容，还是应留待将来制定专门法。

   从法典的体系化构建来看，不能排除内部行政法，因为规范内部行政法有助于确保行政机关对外行使权力的合法性与提高效能，但是对于行政组织法的内容也不宜全部规定，通用行政法典可以规定一些原则性的内容，如涉及行政主体的范围、公共行政权限的来源与分配，如授权与委托等，此外，涉及管辖、行政协助、代理、回避等内容需要明确，其他有关行政组织的具体内容适宜单独立法。一方面，我国行政组织方面的法律规范匮乏，除了宪法外，涉及行政组织的专门法律只有《国务院组织法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，在单行法律中只有《立法法》规定了国务院的立法权限，或全国人大对于国务院机构改革方案作出的决定，我国需要完善组织法和编制法体系，[49]需要制定《事业单位管理法》《机关运行保障管理法》等基本法律。[50]另一方面，涉及行政组织内容方面的地方实践还处于不断变化之中，例如各地的开发区管委会的法律地位、职责功能就存在多种类型。[51]考虑到法典编纂的时间要求，以及法典本身的体系性与开放性、全国统一性与地方自主性之间的平衡问题，不宜将涉及行政组织的全部内容纳入通用行政法典之中。

   2.关于行政行为规范方式

   学界对于行政行为必须进行规范没有争议，关键在于如何规范，是否将行政行为教科书式的分为行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政调解等，逐一排列规定。如前所述，行政机关行为的方式越来越复杂多样，很多行为无法类型化处理，如果将行政行为类型逐一列举，难免会有遗漏，而且会存在与基本原则之间的潜在冲突：因为如果严格适用依法行政原则，行政机关只能在有法律授权的情况下方可进行某类行政行为，法典没有规定的行为类型，行政机关则无权作出，但是，随着社会发展变迁，也不可能在法典中穷尽所有行政行为的类型，行政事项的灵活多变又需要行政机关不断创新、调整自己的行为方式，因此问题的根本在于法典应当赋予行政机关多大的选择管理手段的权力。说到底是一个立法技术问题，即如何保持法典的体系性与开放性，既能够使所有行政行为均受合法性约束，又能够使行政机关面对不断出现的新事项灵活选择相适应的行为方式。

   3.关于是否包括行政救济

   部分学者认为法典中应当规定完备的行政监督救济制度，行政法总则需要将行政复议、行政裁决、行政仲裁、行政调解、信访等多种由行政机关解决行政争议和相关民事纠纷的机制和制度，进行一个全面统一考虑，使之形成体系。[52]也有学者虽赞同在法典中规定救济制度，但是更偏向于对于“救济体系的衔接”[53]。我国已经有《行政复议法》《行政诉讼法》《国家赔偿法》，涉及到司法救济方面，最高人民法院制定了一系列的司法解释。考虑到法典编纂的时间要求以及法典的稳定性与司法能动性，如果将所有这些规范全部纳入到法典之中，必将同样存在目前民法典颁布后所面临的与司法解释之间的关系问题。因此，从体系性要求而言，应该规定救济制度，但是不适宜将全部内容搬到法典之中，可以通过适当的立法援引技术加以解决。

   结语

   在建设法治国家的征程中，编纂一部行政法领域通用的法典具有必要性，法典的名称可以是通用行政法典，也可以是行政基本法典抑是基本行政法典，选择哪个名称并不重要，重要的是这部法典体系完整，且内在逻辑统一。在步入信息化、数字化、智能化的时代，法典的内容既要跟得上时代步伐，回应行政法的结构转型，又要体现中国特色，回应中国独有的行政法问题，需要学界在很多方面进行深入细致的研究。上述基础性问题在学界存在分歧，尤其在法典的目标模式方面，有较大争议，需要达成基本共识。法典的编纂过程是对行政法学一些重要理论问题达成共识的过程，也是中国行政法体系化构建的过程。总之，法典的内容应与中国法治发展的实践需求相适应。通用行政法典承载了法律人太多的理想，可以想象法典化进程之艰难，相信在立法界、学界与司法界的共同努力和推动下，虽步履艰辛，仍终将实现。

【注释】

   作者简介：罗智敏，中国政法大学法学院教授。

   基金项目：本文系国家社科基金重点项目“通用行政法典编纂问题研究”（22AFX007）的阶段性成果；“中国政法大学钱端升杰出学者支持计划资助项目”成果，受中国政法大学科研创新项目“行政法法典化研究”（21ZFD82001）资助。

   [1]参见朱维究：《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》，《中国行政管理》2001年第4期。

   [2]参见应松年：《中华人民共和国行政程序法专家试拟稿框架与说明》，载冯凯、高志新主编：《中国行政程序法：起草资料汇编》（上），中信出版社2004年版，第10-14页。

   [3]参见应松年：《中国行政程序法的立法展望》，《中国法学》2010年第2期。

   [4]朱维究：《对我国行政法法典化的思考——兼论行政法实体规范与程序规范的统一》，《中国行政管理》2001年第4期。

   [5]参见应松年、张航：《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》，《政法论坛》2022年第3期。

   [6]参见周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，《政法论坛》2022年第3期。

   [7]参见罗智敏：《行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对》，《行政法学研究》2022年第5期。

   [8]参见江必新：《迈向统一的行政基本法》，《清华法学》2012年第5期；江必新、曹梦娇：《行政法的体系化建构》，《民主与法制》2021年第47期。

   [9]参见姜明安：《关于编纂我国行政程序法典的构想》，《广东社会科学》2021年第4期；王万华：《我国行政法法典编纂的程序主义进路选择》，《中国法学》2021年第4期。

   [10]参见姜明安：《关于编纂我国行政程序法典的构想》，《广东社会科学》2021年第4期。

   [11]参见马怀德：《行政基本法典模式、内容与框架》，《政法论坛》2022年第3期。

   [12]习近平：《习近平谈治国理政》（第4卷），外文出版社2022年版，第294页。

   [13]参见马怀德：《新时代法治政府建设的使命任务》，《政法论坛》2023年第1期。

   [14]参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第85-87页。

   [15]参见周佑勇：《中国行政基本法典的精神气质》，《政法论坛》2022年第3期。

   [16]参见谭宗泽、付大峰：《中国行政法法典化的理念与理论基础》，《北方法学》2022年第5期。

   [17]姜明安：《编纂行政基本法典是推进全面依法治国的需要》，《中国司法》2022年第1期。

   [18]杨伟东：《基本行政法典的确立、定位与架构》，《法学研究》2021年第6期。

   [19]应松年：《中国行政程序法的立法展望》，《中国法学》2010年第2期。

   [20]参见马怀德主编：《行政法前沿问题——中国特色社会主义法治政府论要》，中国政法大学出版社2018年版，第8页。

   [21]杨登峰：《行政程序地方先行立法的主体、模式与规范》，《政治与法律》2020年第3期。

   [22]参见杨海坤、马迅编：《中国行政法发展的理论、制度和道路》，中国人事出版社2015年版，第280页。

   [23]中国政法大学法治政府研究院主编：《中国法治政府评估报告（2020）》，社会科学文献出版社2020年版，第10页。

   [24]参见姜明安：《关于编纂我国行政程序法典的构想》，《广东社会科学》2021年第4期。

   [25]参见韩振峰：《坚持人民至上的根本要求》，《光明日报》2022年11月14日第6版。

   [26]参见黄学贤主编：《中国行政法学专题研究述评（2000-2010）》，苏州大学出版社2010年版，第96页。

   [27]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第2版），高等教育出版社2018年版，第28-41页。

   [28]章志远：《迈向公私合作型行政法》，《法学研究》2019年第2期。

   [29]参见沈岿：《论行政法上的效能原则》，《清华法学》2019年第4期。

   [30]参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，《中国法学》2021年第1期。

   [31]参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，《中国法学》2014年第4期。

   [32]参见刘权：《党政机关合署办公的反思与完善》，《行政法学研究》2018年第5期。

   [33]参见金国坤：《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》，《行政法学研究》2018年第5期。

   [34]参见程琥：《党政机构合并合署改革的行政法回应》，《治理研究》2021年第5期。

   [35]邹焕聪：《社会合作规制与新行政法的建构——从疫情群防群控切入》，《政治与法律》2022年第3期。

   [36]参见罗智敏：《行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对》，《行政法学研究》2022年第5期。

   [37]参见应松年主编：《当代中国行政法》（第3卷），人民出版社2018年版，第818页。

   [38]例如，章剑生提出新的四效力说，行政决定具有存续力、构成要件效力、确认效力与执行力，参见章剑生：《现代行政法总论》（第2版），法律出版社2019年版，第155-157页。

   [39]参见张康之、向玉琼：《网络空间中的政策问题建构》，《中国社会科学》2015年第2期。

   [40]参见查云飞：《行政裁量自动化的学理基础与功能定位》，《行政法学研究》2021年第3期；胡敏洁：《自动化行政的法律控制》，《行政法学研究》2019年第2期；覃慧：《数字政府建设中的行政程序：变化与回应》，《行政法学研究》2022年第4期。

   [41]参见江国华、胡玉桃：《论行政调解——以社会纠纷解决方式的多元化为视角》，《江汉大学学报（社会科学版）》2011年第3期；张海燕：《大调解视野下的我国行政调解制度再思考》，《中国行政管理》2012第1期。

   [42]赵银翠：《行政过程中的民事纠纷解决机制研究》，法律出版社2012年版，第150页。

   [43]Natalino Irti, L'età della decodificazione, Giuffrè,1979.

   [44]参见张礼洪、高富平主编：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中国政法大学出版社2008年版，第491-629页。

   [45]章剑生：《现代行政法面临的挑战及其回应》，《法商研究》2006年第6期。

   [46]黄忠：《论民法典后司法解释之命运》，《中国法学》2020年第6期。

   [47]参见王成：《民法典侵权责任编司法解释修改的类型化与反思》，《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第8期。

   [48]参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，《法学家》2018年第6期。

   [49]关于需要制定的行政组织方面基本法的具体内容，参见应松年主编：《当代中国行政法》（第1卷），人民出版社2018年，第344-345页。

   [50]参见马怀德：《机关运行保障立法的意义、原则和任务》，《中国法学》2020年第1期。

   [51]参见赵立波：《功能区体制改革的法定机构蓝本——以青岛蓝色硅谷为例》，《山东社会科学》2020年第11期。

   [52]参见应松年、张航：《中国行政法法典化的正当性与编纂逻辑》，《政法论坛》2022年第3期；马怀德：《行政基本法典模式、内容与框架》，《政法论坛》2022年第3期。

   [53]参见章志远：《行政法总则制定的基本遵循》，《学习与探索》2020年第7期。