[意]恩利克·伽布里埃利*著

陈汉、窦海阳、毕荣博**译

陈汉 校

Pegno的词义：源自拉丁语的pignu(s)一词：首先是指一种担保物权，它以债务人交付给其债权人的动产为标的，当债没有被消灭时，它能以相对于其他债权人的优先权实现其债权；其次是指用于担保的标的物；第三是指担保本身。不同语种中对Pegno的翻译分别是：法语：gage，英语：pledge，西班牙语：prenda，德语：Pfand。

一、概念，结构，功能

质权是一种设定在他人之物上的担保物权，在债务人不履行债务的情况下，该权利能够从功能上确保受担保的债权人优先于其他债权人，直接通过对质物的单方或多方的强制执行，更顺利地实现其债权[1]。

质权应当属于物权之一种，因为它表现出物权的一些根本特性：对世性；追及性或固有性；优先性[2]。

事实上，为了确定该权利的性质，需要注意质权人享有的主要权力：一种本质上的绝对权（这里是相对于一个普通债权而言），所有社会其他成员都有避免毁损或者减少已经设立的担保（在这样的权利中，至少从功能方面来看，应当认为包括保持物之占有的权利，也就是说拒绝向任何一个没有清偿债务的主体交付物的权利）；追及权（或者固有权），也就是变卖物的权利，即使该物已经转让给其他人；优先权，也就是优先于其他债权人（以出卖物所获得的价款）满足其债权。

从上述综合概括的框架来看，表现出质权的形式结构包括了物权的两个内容：对物之权力的绝对性和直接性。

关于第一个内容即该权利的绝对性，体现在所谓的追及权之中，即基于此追及权，质权人能够强制变卖质押物，即使该物已经被第三人购得；作为权利的绝对性特征的另一个体现，则是不可分性（民法典第2799条）：质权扩及到法律上的从物、改良物或者增加物；并且因物本身的毁损而消灭。

只要债权人或第三人保持对出质物的占有，并且质权是以载明时间的书面形式或者以凭证或者以被授权机构的书面形式设立的（民法典第2787条和2910条），因为追及权的存在，质权对于所有与他存在利益冲突的主体，尤其是对于从所有权人那里以合法原因获得出质物的主体来说是有效力的；另外，要求返还的对物之诉，与抵押权的情形一样，可以由丧失物之占有的质权人提起，另外还有占有保护之诉也同样可以由质权人提起（民法典第2789条）。这样，它就更进一步地增强了该权利的绝对性。

关于物的担保是否具有直接性的争论更加激烈。从一部分学者认为，直接性也可以在所谓的追及权中确定，因为是否可以对物——甚至是对被第三人所购买之物——进行变卖，在第三人获得该物的那一时刻起就可以确定，不需要任何人的配合，这就表明了“担保的法律功能可以对物直接地发生效力”，而在这样的阶段中是否需要变卖物取决于未来的是否履行这一事实并不重要。事实上，当可以确定可以将处于第三人之处的质物拍卖之时，它就可以自动实现，由法律规定的执行之诉的代表机构仅仅是为了诉讼本身的具体执行，而并不为了确定该诉的那些特定的前提条件，这些前提条件是由质权关系的存在所确定的[3]。

相反，另外一些学者则认为直接性体现在担保物权的固有性之上，而且他们还区分固有性与追及权。

根据那些认为直接性体现在物权固有性特征之上的理论，在质权中，担保权人在那些为担保债权而提供的各物之上有一项集合的权利，该权利的目的是为了实现物的交换价值并且根据法律规定的优先权来实现债权；这样，“除了本质上完全属于物并且伴随该物所有的变故之外，这一集合的权利还拥有对抗第三人的性质，无论是在保护方面还是在所谓的追及权方面。

就如权威的观点所认为的那样，质权和抵押权的物权性问题，与先取特权的物权性问题一样，在实践中并没有多少意义。因为在关于质权和抵押权的法律规范无法解决具体问题的情况下，不太可能用关于物权的一般规定来解决这类问题。

关于质权的物权性的理论探讨主要发生在以下两种不同的学说之间，一种学说认为它是存在于物之价值之上的物权[4]；而另一方则认为它是一种物权为核心构建起来的复合关系[5]。

对于物权担保的概念来说，如果今天还要给它一个精确且适格的概念，使之能够在学理上能够单成一类，那么就需要通过传统的模式和方案，根据一个更宽泛的概念——包括那些能够产生先取特权的合同手段和技术的——来定义它、描述它。

如果考虑到担保的这种形式具体所能达到的功能，那么对物权担保形式结构的分析就明确显示出为了受担保债权人的利益，质权的物权性体现在对物的一种保留（riserva ad rem）的设立上：事实上，该权利并不针对债务人的整个财产，而是仅针对于那个承受了利益保留的特定物上。

在逻辑和时间顺序上看，该项利益是在对物设立保留之后才有可能获得，其实现途径是赋予债权人的对担保标的物实施执行权力的实施：该利益一旦获得，就意味着债权人实施执行权力的成功。

事实上，在设立物的担保的交易中，从功能方面来考虑，缔约者约定的全部规则都是为被担保债权人的利益而在出质人的财产上设立的（物权性的）利益保留；在债务不履行情况下，通过执行这项保留来实现和满足其自身利益。

有些学者认为，质权担保的功能实质上在于增强执行诉讼的效果，这样，相对于那些与其有利益冲突的主体，比如有合法原因的受让人或其他债权人，质权人能够优先实现债权。

这种观点毫无疑问地是受所谓的物权担保的程序主义思想的影响，但是这重观点并不能完全被接受，因为就如有人准确地指出的那样，尽管在执行诉讼中表现出了质权最为显著的那些效力，但是质权的本质并不完全也不能只是体现在执行诉讼中。

从质权人可以利用一些诉讼外的自我保护的特别形式这一事实中，我们可以发现质权的实体方面特征是它的重要一方面。这项实体性特征很可能构成了担保权的真正本质，同时也是能够在执行诉讼中确认质押债权人所能获得的那些特定效力的前提。

在担保物权的形式结构中，事实上是能够把担保和优先权区别开来的，因为后者并不是担保权首要的、唯一的内容，它仅仅是对质权人在这一复杂关系中所享有的若干权利之一。因此在质权的形式结构中，优先权仅仅是一个方面而已，它的优先效果来自于对物所进行的那项利益保留，要实现相对于其他主体的该项优先需要取得预先设定的利益保留。事实上，对于质权人来说，除了优先权之外，至少他还拥有一系列的权利、权力、权能：不仅包括实体性质的，比如民法典2794条第2款的留置权；而且也包括程序性质的，比如要求变卖的权力和要求直接实现质权的权利。

优先权的目的仅仅是以优先于其他债权人的方式实现经济利益，为保护其经济利益，通过担保权，设立了保留。这种意定设立的权利，在有利益冲突的情况下，可以对抗无担保的债权人。

有部分学者认为担保与优先权是等同的，他们是根据担保权的核心内容得出这个结论的。但是这种观点根据以下事实也应当被否定：从物的担保的学理层面来看，物的担保体现在设立了一项物的保留，而优先权相对于这一保留只是补充性的。

在对担保权的结构分析中，虽然从制度的一致性来看担保与优先权是有联系的，但还是可以区分开来的，因为优先权相对于担保只是工具性的，而担保本身则是本质性的。

事实上，优先权只是在针对对其他债权人具有从排他性这个意义上增强了担保权的绝对性特征。由于固有性和追及权的缘故，绝对性总是体现在担保权的内容之中，因而，绝对性不仅仅表现在与债务人的关系上，而且也表现在与其他债权人的关系之上，因为一般意义上（也就是说没有优先权之时），他们将处于同一层次。

那么担保应当同优先权区别开了，因为担保在行为内部有重要意义，也就是说涉及产生于合同的关系；反之，优先权对行为的外部有重要意义，也就是说在权利的流通制度方面产生影响：该权利具有对抗性；能够对出质人、受担保的债权人和第三人之间利益冲突找出解决途径。

虽然根据某些更细致的学说的看法，在质权中上述区分在民法典的规定中已经出现了——这是指，根据其前提的不同，有时候是前者发生效力，有时候则是后者发生效力（民法典2787条[6]、2788条[7]、2794条[8]、2800条[9]以及暂行条例的第237条）——但是无论如何，上述区分不能与缺少转移占有相混淆。转移占有仅只是构成优先权的必要条件而不是充分条件，转移占有对于质权能否对抗第三人具有重要意义。

     ……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第152页至第166页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）