[意]保罗·帕邦迪·贝莱蒂尔* 著

罗智敏** 译

一、代理

（一）      代理的概念

代理是一个主体（代理人）为另一个主体（被代理人，他不能或者不想亲自行为）实施法律行为的权利。因此，代理人代替直接利害关系人完成法律行为[1]。

代替的原因可能是多种多样的，从被代理人的简要方式到某种他从事的行为需要一些职权的委托，比如，客户管理，与供货商的贸易关系等等。

总的来说，除了一些涉及家庭和继承等所谓的非常个人的行为外，任何法律行为都能由代理人代替被代理人完成。

从民法典第1388条可以推断什么是代理的情形（以被代理人的名义并为其利益而缔结的合同）及由此产生哪种效力（合同直接对被代理人生效）。

如果代理人以被代理人的名义签订合同，也就是说使用他人之名。此外，如果他为被代理人的利益而缔结合同也就是说他为了别人的利益而行为。

代理人在被代理人授权范围内缔结的合同（所谓管理行为）直接对被代理人产生效力，代理人完全处于其外。这样，如果代理人以被代理人的名义并为其利益而缔结了一个买卖合同，被代理人应该向卖主付款，成为买卖物的所有权人。

代理人向第三人提出和表明自己的意志：尽管在被授权范围内，他应该有权利与第三人商议所进行的经济行为的各个方面。如果因为利害关系人提前严格地确定了要签订合同的每一方面而缺少这种权利，那面对的就不是一个代理人，而是所说的代言人（nuncius），也就是他仅有向他人告知利害关系人的愿望这个简单任务[2]。

（二）      代理的渊源，尤意定代理

以他人名义为他人利益实施法律行为的权利可能由法律授予（即法定代理权）或者由利害关系人本人通过授权而授予（即意定代理权）(见民法典第1387条)

所以，授权的功能是允许代理人对外使用被代理人的名义并因此在第三人眼中其具有合法性。然而，授权并不解释为什么代理人应该为了被代理人的利益而从事活动，并不指出他是否有权利得到报酬，不能作为因错误或者疏忽而由代理人对被代理人承担责任的一个根据（作为单方行为）。所有这些方面都是由代理人和被代理人的一个内部关系而规定的，这个关系被称作管理关系或者基础关系，授权与此相关联。这种关系可以来自于代理人和被代理人的一个劳动合同中，或代理商合同中，或一个委任或一个专业劳务合同中。无论如何，与管理关系相比授权保持自己的自主性，也就是说尽管授权被撤销但是管理关系仍然存在。

授权是一种单方接受行为（negozio unilaterale recettizio），因为它针对代理人[3]。授权是通过代理人应该缔结合同的形式而被授予的（民法典第1392条）。在其它情况下，授权也可能口头授予，有时也可以通过有信服力的行为而产生（例如，把一个人作为出售的业务代表，民法典第2210条）。因此，由于合同第三方能够要求代理人证明其权利（民法典第1393条），即使不涉及正式合同，授权也通常通过书面文件被授予，这个书面文件作为证明工具，并且代理一旦停止该文件应该还给被代理人（民法典第1397条）。

授权也可以同时授予给更多的代理人，既可以分开也可以一并授予。在第二种情况下，更多代理人的共同介入能够带给被代理人更大的安全感，因为代理行为会更仔细地考虑和权衡各个方面。

关于授权的内容，如果涉及一个或者更多的特殊行为，称作特别授权。相反是一般授权，因此代理人可以实施一切正常管理的活动。一旦代理人在代理活动中超越授权中所特别指出的范围，就是一种无权代理（见下面）。

授权因以下原因而消灭：

1) 代理人完成任务因此授权终止；

2) 期限终结或发生解约情形；

3) 内部关系消灭（例如企业主授权的管理者辞职或者被解雇）

4) 代理人或者被代理人死亡、禁治产或准禁治产，考虑到他们相互之间关系的信用性；

5) 由被代理人撤销；

6) 代理人放弃，在这种情况下，如果没有正当理由，代理人应该向被代理人赔偿损失；

7) 被代理人破产。

代理权的消灭及其变更提出了一个如何适当保护第三人的问题，特别是那些与代理人已经发生了业务关系的人，他们可能信任一个已经不再存在或者已变更的代理权。因此被代理人有义务通过适当途径告知第三人代理权的撤销或者变更。如果没有告知，被代理人对代理权的撤销和变更对第三人不发生效力，并且受代理人所缔结的合同的约束（民法典第1396条，第1款）。同样，因与撤销不同的其它原因而消灭代理权，也不能对没有过错的第三人发生效力（民法典第1396条，第2款）。因此在这种情况下，被代理人为其自己利益也有义务以适当方式通知第三人。

还有一些情况，尽管代理人可能因被撤销或者其他原因丧失了代理权，被代理人也要受代理人所缔结合同的约束：这是指表见代理。众所周知，由一个不再享有代理权的主体以他人名义缔结的合同一般而言对被代理人不具有效力。但是在该情况下，对第三人而言，代理权表面存在是因为可归咎于被代理人的行为而确定的，因为被代理人忘记告知授权的撤销或消灭：被代理人的疏忽行为解释了为了保护第三人的信任而不实行合同无效的规则。但是被代理人有向不诚实的代理人要求赔偿损失的权利：这涉及的是建立在内部关系基础上的合同责任。

一旦代理人的意思因错误、欺诈或者暴力出现瑕疵，被代理人可以要求撤销合同（民法典第1390条）。与缔约第三人缔结合同各种条款的是代理人：因此，是他犯了错误、被欺骗或者被威胁。然而，如果意思瑕疵涉及被代理人本人所预先确定的合同要素（比如合同的内容）则应考虑被代理人的意思。

在涉及缔结合同中的善意与恶意时，应该考虑代理人，因为是他签订合同（民法典第1391条）。但无论如何，恶意的被代理人不能利用代理人的善意（民法典第1391条第2款），否则代理可能变成一种旨在规避法律规范的欺骗行为的工具

（三）      利益冲突

有可能发生代理人滥用其地位企图实现与被代理人利益相冲突的其自己的利益，这种情形是所谓的利益冲突（民法典第1394条）。

冲突的结果是由代理人缔结的合同可以撤销。为此目的，不要求被代理人提供受到具体损失的证据，因为只要代理人缔结的合同因利益冲突而存在潜在的损失就足够了。总之，要想撤销合同就要求缔约第三人知道有利益冲突，或者至少他应该根据一般注意能够知道。这个要求解释了立法者意欲保护无过错的缔约第三人，因为存在第三人的信任因而牺牲被代理人的利益（总之被代理人享有要求不诚实的代理人承担合同责任并赔偿损失的诉权）[4]。

所谓的自己合同（民法典第1395条）可纳入利益冲突的范围，有两种情况。第一种情形是当一个主体以某人代理人的身份签订合同，一方面作为代理人，另一方面为自己本人。比如，从某人那里得到授权出售一定物品，因有利可图而为自己而购买。第二种情况是当一个主体一方面作为甲的代理人签订合同时，另一方面作为乙的代理人。

在这些情况下，很明显存在代理人和自己签订合同或者为了其它主体的利益而缔结合同的危险，结果损害被代理人。因此，利益冲突由法律做出规定并且被代理人不需要证明其它情形就可以撤销合同。当被代理人明确授权代理人与其本人签订合同，或者当合同的内容被确认排除了利益冲突的情形时合同不可撤销。

     ……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第167页至第177页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）