意大利公共合同争议多元化解决机制研究

【作者与文章来源】

作者：罗冠男，法学博士，中国政法大学法律史学研究院副教授。

文章来源：《经贸法律评论》2023年第2期“学科前沿”栏目。

（本文的北大法宝链接：https://www.pkulaw.com/qikan/6e33d3f5669b0e3d460da0d2fc214c6dbdfb.html）

摘要：意大利的公共合同与我国的行政协议在内涵上有很大的重合面，二者都具有公私法相交融的双重性质。在公共合同的争议解决方面，意大利通过和解、善意协定、仲裁、行政诉讼等多元化的争议解决机制，充分适应了公共合同公私法相交融的特点。而其中行政诉讼的双轨制、诉讼的双向性以及宪法对其进行的约束，又保证了在公共合同争议解决中对双方当事人利益的最大保护。意大利公共合同的多元化解决机制对我国目前行政协议争议解决机制的完善具有一定的参考意义。

关键词：公共合同；争议解决；意大利；多元化；利益保护引言

引言

行政协议作为一种新型的行政管理方式，因其具有合意性更加适应近现代行政管理的需求，“是行政机关与行政相对人之间从‘权力服从关系’转变到‘平等合作关系’的重要体现，也是从干涉行政等强制性行政法律关系到合作行政等平等协商式行政法律关系转变的重要领域”。[1]随着行政协议在行政管理中的广泛应用，关于行政协议的界定标准和争议解决方式，在学界引起了热烈的讨论。[2]2019年我国《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，下称《行政协议司法解释》）中将行政协议的争议解决方式归于行政诉讼。但是，行政协议的争议解决机制仍然为学界所关注。

国内学者在研究行政协议和行政诉讼制度时，多关注法国、德国等大陆法系代表国家的经验，而同样作为大陆法系国家的意大利，其行政协议和行政诉讼制度独具特色。相对于我国的行政协议，意大利存在公共合同的概念，并且关于公共合同已经形成了相对成熟的立法体系，在其争议解决方面，也形成了别具一格的多元化争议解决机制。笔者试图从立法和司法两方面的实践入手对意大利公共合同争议解决机制进行阐释，分析其特点及内在逻辑，以期对我国行政协议争议解决机制的进一步完善有所裨益。

一、意大利的公共合同与争议解决

意大利作为欧盟成员国，其国内法有义务与欧盟立法保持一致。21世纪以来，欧盟有2004年《关于协调水、能源、交通和电信部门等公共事业采购程序的指令》（2004/17/EC）和《关于协调公共工程、货物和服务合同授予程序的指令》（2004/18/EC），均用于调整公共合同。与此相协调，意大利出台了2006年第163号法令《有关建筑工程、服务和供货的公共合同法典》（下称2006年《公共合同法典》）。后来，欧盟于2014年4月17日开始正式实施三部新版的《欧盟公共采购指令》，其中《公共事业部门指令》（2014/25/EU）和《公共部门指令》（2014/24/EU）替代了之前2004年的两部立法，又新引入了《特许经营合同采购指令》（2014/23/EU），将特许经营纳入公共采购法律体系，使得欧盟法中公共采购的涵义更加广泛。针对欧盟立法在这一领域的变化，意大利于2016年废除了2006年的立法，代之于2016年第50号法令，被称为新《公共合同法典》，成为意大利公共合同领域最重要的法律依据。[3]

意大利在2006年《公共合同法典》中对公共合同进行了定义：公共合同是指为了取得服务、供货或者对建筑工程的执行，在招标机构和中标单位或者个体中标者之间签订的承包或特许经营合同。[4]2016年新《公共合同法典》中公共合同的定义与2006年相比几乎没有变化，说明“公共合同”一词的内涵在意大利法律体系中比较稳定，其中包括了特许经营合同和PPP合同，新《公共合同法典》中对二者设有专章规定。

在我国学理上，行政协议或者行政合同、行政契约是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。[5]而《行政协议司法解释》第1条也试图对行政协议进行界定：行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。该条试图从目的、主体和内容等方面对行政协议进行界定。但是这一定义在主体方面具有一定的局限性[6]，在内容方面“行政法上权利义务”也具有一定的模糊性，至今关于行政协议的界定标准仍然在讨论中，但一般都试图从目的、主体、协议双方的地位等要素来界定。[7]而各国关于行政协议的名称和概念都有所不同，比如德国的“行政契约”、英美的“政府合同”，但一般都具有以实现行政管理为目的，并且接受公法调整的特点。此外，行政协议还有非常重要的一个要素就是协议中行政优益权的存在和行使。

由于公共合同本身的特殊性，不仅与政府采购和行政权力的行使相联系，而且与整个欧盟内部能源、民生等重要的行业相关联，因此有必要通过专门的法规进行规范。而作为欧盟的成员国，意大利有义务根据欧盟法律的规定进行国内法的调整，在保证其不违背欧盟法律的前提下，对公共合同进行了实体和程序上的进一步的分类细致规范。意大利立法主要从主体、内容、目的和形式几个方面对公共合同进行了定义，订立的主体主要是在行政机关或者行政机关实际支配的机构和提供服务、供货和实施建设工程的一方（基本上是私主体之间），订立的方式主要采取招投标的形式。虽然在字面上没有明确提出，但其中隐含着维护公共利益的目的以及行政职权的行使，所以意大利的公共合同在涵义上与我国的行政协议有着很大的重合面。虽然意大利的公共合同不包括我国诸如土地使用权出让合同之类的行政协议，而行政机关采购办公用品、租用办公场地等不在我国行政协议范围内的合同，却包含在意大利公共合同的范围内。但是二者在为了公共利益而取得产品、服务或者兴建公共设施时与相对方之间签订的合同方面则是相互重合的，而这一部分也构成行政协议中的主体。

二、意大利公共合同的诉外争议解决方式

2006年《公共合同法典》中第四部分规定了公共合同争议的解决。值得注意的是，在立法提出的多种争议解决方式中，首先列明的是和解、善意协定（Accordo bonario）、仲裁等诉外争议解决方式，并且对仲裁委员会的特别组织进行了规定，最后才列出诉讼。然后在第244条对公共合同领域行政诉讼的专属管辖进行了规定。到了2016年新《公共合同法典》中，争议解决规定在第六部分，其中第204条规定了行政诉讼的“超特别”（也可称为“超加快”）程序。该程序同时也规定在《行政诉讼法典》第120条第2款-2中，但因为违宪已经被2019年4月18日的第32号法令废除。在此之后，2016年新《公共合同法典》将善意协定放在首位，随后是和解和仲裁，最后，还可以通过行政诉讼的解决方式。由于意大利行政诉讼采取双轨制，即普通法院和行政法院都受理行政诉讼，其中《行政诉讼法典》第133条规定了行政法院专属的争议管辖范围，即在授予劳动、服务或者供货合同程序方面，由行政机关或者其他依法适用欧盟规范的主体按照国内或者大区法律规定的公开程序在选择合同一方或合伙人时发生的争议，不包括执行合同的争议，包括对损害的赔偿以及因为招标程序无效导致的合同无效。

（一）和解

在2006年《公共合同法典》中，和解作为诉外争议解决方式列于第四部分争议解决之下的首位，到了2016年新《公共合同法典》则列于第二位。和解本身是来源于《意大利民法典》的争议解决制度，规定在《意大利民法典》第1965条及以下[8]，主要通过争议双方作出让步达成合意，并达成书面的和解协议，但只能在没有其他可替代法院诉讼的补救措施的情况下进行。和解的前提是进行和解的当事人应当具有和解的能力，即对争讼标的进行处分的能力，也即根据权利的性质和法律的明文规定，当事人可以对权利进行处分。如果当事人对争议的权利没有处分权，将导致和解无效。在公共合同的招标、承包领域，立法已经对争议的可和解性进行了认可，因此确认了这一领域中主体对其主观权利的处分能力。[9]另外，和解不因当事人之间争议的问题中有法律错误而无效。和解适用于所有有关公共合同执行的争议，包括劳动、服务、工程和建筑工程。但是根据法律规定，和解适用于公共合同中产生的主观权利争议，即在公共合同成立后履行中发生的争议，并不适用于合同授予的相关程序争议，并且只能在没有其他可替代法院诉讼的补救措施的情况下进行。在和解的程序方面，如果合同标的超过了10万欧元，或者公共工程合同标的超过了20万欧元，则要听取国家律师团（avvocatura dello Stato）的法律意见。争议双方都可以提出和解的提议，通过协商达成书面的和解协议，否则无效。

可见，和解作为一种在《意大利民法典》中明文规定的争议解决方式，体现的是争议的私法性质和双方当事人的自主意志，所以适用和解的争议也是公共合同当中有关“主观权利”的争议，即在合同缔结之后在执行过程中认为合同双方在平等地位上发生的争议，比如公共合同履行中双方的权利义务，而不适用于授予合同程序方面涉及公法规范的争议，并且只能在没有其他可替代法院诉讼的救济措施的情况下进行。

（二）善意协定

所谓善意协定，作为诉外争议解决方式适用的范围相对于和解较窄，主要适用于公共建筑工程。善意协定最早规定在1994年第109号法律的第32条中，后来规定在2006年《公共合同法典》和2016年新《公共合同法典》中。善意协定适用的前提是，招标机构为了防止工程在进行过程中的花费超过之前商定的价格，在整个建筑工程的实施过程中在会计账簿中保留合同总额的5%到15%的储备金。[10]善意协定的达成实际上是一个内部的程序，主要是由实施工程一方依据充分的理由提起，善意协定的标的额是直到这一程序开始时所有的登记的保留数额，最高为合同总额的15%。这一程序一旦启动，相关负责人需要在15日之内，取得关于工程的报告，验收机构可以要求国家反贪局（Autorità Nazionale Anticorruzione, ANAC）[11]中的公共合同仲裁室（Camera arbitrale）提名5位在本领域的专家，由指定的专家确认争议的数额，举行听证会听取双方意见，提出一个善意协定的提案。如果双方可以接受，那么需要在45日之内就签订协定。善意协定本身具有和解的性质，一般只适用于公共建筑工程这种周期长、造价高的合同情形，也适用于一些连续或定期的货物供应合同和服务合同在履行过程中出现的履行争议。在善意协定达成60日之后可以就确定的数额计算法定的利息。如果提案无法达成一致，或者因超过45日的期限而无效，那么就这一争议仍然可以提请仲裁或者向普通法院提起诉讼。

（三）仲裁

在公共合同执行过程中关于主观权利的争议同样可以适用仲裁，但是要适用仲裁这一争议解决形式，需要双方在合同中事先约定。招标机构需要事先在招标公告中说明合同中是否包含仲裁条款，如果签订的合同中没有仲裁条款，则不能采用仲裁的方式。如果合同中虽然约定了仲裁条款，但事先在招标公告中并没有说明，也会导致仲裁条款无效。

需要注意的是，适用于公共合同争议的仲裁与一般的民商事仲裁又有所不同，要受到专门机构的监管。国家反贪局有一个公共合同仲裁室，对仲裁的全过程进行监管。争议双方选择5名仲裁员组成仲裁庭，双方可以根据仲裁员的专业、经验以及利害关系来选择和拒绝接受仲裁员。仲裁员名录由公共合同仲裁室管理，公共合同仲裁室对进入仲裁员名录中的候选人在学历、专业、职业资格以及在公共合同领域的经验都有非常高的要求，并且对不能担任仲裁员的人员也进行了详细的列举。[12]仲裁庭主席由仲裁室提名，仲裁秘书一般也从国家反贪局内部的工作人员中指定。仲裁员的提名要根据公开和轮流的原则进行，并由仲裁室对仲裁的要求和原因进行审查。仲裁的程序依照意大利《民事诉讼法典》和2016年新《公共合同法典》的规定进行，其结果是不可异议的，除非因违反法律而无效，无效的异议可以在仲裁结果公布之后的90日提出。可见，意大利公共合同争议解决可以适用仲裁，但需要合同中存在有效的仲裁条款。公共合同争议适用的仲裁在仲裁员资格、提名和监管机构上又与一般民商事仲裁不同，体现了公共合同与一般民商事合同相比的特殊性。

三、公共合同争议的司法解决方式：行政诉讼

（一）行政诉讼中普通法院和行政法院的配合

除了诉外争议解决方式，行政诉讼是公共合同争议解决的主要司法途径。根据意大利《行政诉讼法典》的规定，意大利行政诉讼的目的是保护与公共利益直接相关的个人利益，监督和控制公共基金的使用。也就是从性质上说，意大利的行政诉讼具有主观诉讼和客观诉讼相结合的特点，并以主观诉讼为主。意大利的行政诉讼制度具有自己的特点，采取两审终审制[13]和双轨制。所谓双轨制，指的是意大利的普通法院和行政法院都可以受理行政诉讼，普通法院和行政法院管辖的区分标准是当事人提起诉讼的权利基础是“主观权利”还是“合法利益”，普通法院受理涉及私主体“主观权利”的案件，行政法院受理涉及“合法利益”的案件。所谓“主观权利”，是法律体系授予法律主体的有利法律地位，认可其对财产依法享有的权利，包括对这一财产享有的全部的以及立即的利益。[14]根据《意大利宪法》第24条的规定，对主观权利的保护一般依靠普通法院，只有在特定的情形下根据《意大利宪法》第103条才由行政法院管辖。合法利益最早出现在1889年第5992号成立国家参事院即最高行政法院的法律中，是指意大利法认可的主体针对行政机关拥有的有利地位：要求行政机关为了公共利益依法行使其行政权力。[15]可以理解为，主观权利是当事人本身就具有的权利，与行政权力的行使无关，只有当主观权利遇到行政权力的行使才会产生“合法利益”。从行政法院产生之初的目的来看，普通法院更加关注对当事人利益的补偿，行政法院更加关注对行政行为合法性的审查。

与公共合同有关的行政诉讼，也分别属于行政法院和普通法院管辖。其中《行政诉讼法典》中规定了行政法院的专属管辖范围，其他的行政案件在普通法院和行政法院之间的管辖范围按照“主观权利”和“合法利益”的标准进行分配。但是在公共合同领域，行政法院和普通法院的管辖范围划分又衍生出两个更加明显和具有操作性的标准：一是时间标准，二是行政权力行使的标准。

首先，《行政诉讼法典》第133条中规定了行政法院的专属管辖权，明确规定在订立合同的程序方面发生的争议属于行政法院专属管辖，同时明确规定合同订立后执行合同的争议不属于行政法院专属关系，包括对损害的赔偿以及因为招标程序无效导致的合同无效。实际上，关于公共建筑工程的争议在行政法院和普通法院之间也按照一般的标准，即“主观权利”和“合法利益”的区分进行管辖权上的划分，这一标准进一步体现为两个时间阶段的划分：按照公开程序选择合同相对人的公法上的阶段，以及合同签订之后的私法上的阶段。[16]关于合同订立的阶段属于公法上的阶段，因为行政机构行使了公法上的权力，此时对方可能享有合法利益，属于行政法院的管辖；相对应的是，对已经授予的合同的执行阶段的争议则属于普通法院管辖，即涉及一般法上的主观权利。最高法院的联合庭（Sezione Unite）是负责判断行政法院和普通法院管辖争议的法庭，它在涉及行政协议的管辖争议时，之前也是通过“主观权利”和“合法利益”进行区分，比如最高法院在2002年10月11日通过14529号案例，确认关于授予工程的争议和执行合同的争议适用行政法院和普通法院管辖的基本区分。[17]但是之后最高法院不止一次地确认：“招标之前的行为、在招标和合同缔结之间的阶段的行为属于行政法院专属管辖，合同缔结之后的阶段则属于普通法院的管辖。”[18]也就是说，公共合同缔结的一刻是管辖上的重要分野，在此之前阶段的争议属于行政法院管辖，之后的争议属于普通法院管辖，除非在此后也涉及公法上权力的行使。这一阶段上的划分，与学界的“双阶理论”有着不谋而合之处，即认为一旦缔结公共合同，合同双方就处于平等的地位，应当排除行政机关对私权关系的公权力干预。

需要注意的是，《行政诉讼法典》第133条在提到行政法院专属管辖权时，使用了非常宽泛的有关“授予劳动、服务或者供货合同程序方面”的所有争议，即采用了客观的角度，并没有对招标机构的性质进行区分，招标机构是公共行政机构还是私人主体的性质并不重要。招标的主体可以是行政机关，也可以是形式上的私主体，可以是有公共性质的公司或者私营的公司，比如特许经营的公司或者公共投资占比50%以上的公司、私人但是进行城市化拆迁的公司。[19]这一阶段的争议包括赔偿的争议，都属于行政专属管辖，赔偿的争议可以是针对招标机构在这一阶段的不作为、拒绝、迟延和错误行为，或者没有依照程序进行的行为。但是要对侵害主体合法利益的行为和违反了《意大利民法典》第1175、1337条的诚实信用原则产生的先合同义务进行区分。[20]属于普通法院管辖的，一般来说是合同成立之后的争议，比如合同的无效、合同的履行、双方权利义务的解释以及新《公共合同法典》第108、109条中规定的私权上解除权的行使。[21]

一般来说根据时间标准，在合同订立之前“授予阶段”的争议，属于行政法院管辖，缔结之后的争议属于普通法院管辖。但是时间标准的适用也有例外，此时就需要引入行政权力行使的标准。从理论上的理想状态来说，一旦招标结束，合同订立后合同双方处于平等的地位，应当排除行政机关对私权关系的公权力干预。有关合同无效的争议发生在合同订立之后，应当属于普通法院管辖。但是如果是因为招标行为本身的无效而导致合同无效，则属于行政法院管辖，因为招标程序涉及公权力的行使。在合同缔结之后，因为合同本身或者行为的瑕疵导致合同无效的争议，属于普通法院管辖。[22]另外，在合同缔结之后，双方行使私法上的权利撤销和解除合同的争议，也属于普通法院管辖。关于公共机构究竟有没有行使公共权力撤销和解除合同的可能性，因为在2006年《公共合同法典》中没有明确规定，引起了广泛的争论，直到国家参事院通过2014年6月20日第14号判决确认了行政机关具有为了保护公共利益而单方终止合同关系的权力，之后明确规定在2014年欧盟第24号指令和2016年《公共合同法典》第108、109、176条中，这种权力行使带来的争议，因为与行政权力的行使有着紧密的联系，所以虽然发生在合同订立之后，也属于行政法院管辖。[23]

（二）宪法对公共合同行政法院专属管辖的约束

由于行政诉讼中行政法院和普通法院管辖的区分标准来源于《意大利宪法》的规定，即第103条第1款规定，国家参事院和其他行政司法机关享有保护针对公共行政机关的合法利益的管辖权，在法律特别规定的范畴内也享有保护主观权利的管辖权。第113条第1款则规定，对国家行政机关的法令不服时，随时均可请求普通司法机关或行政司法机关对其权利和合法利益进行司法保护。在这两条的基础上，就产生了“主观权利”和“合法利益”的区分。因此在公共合同制度本身的发展和变化过程中，对其争议的司法管辖一直受到“合宪性”的约束。

1998年3月31日第80号法令第33条曾规定：“所有有关公共服务领域的争议都属于行政法官的专属管辖权”，其中包括对公共合同的管辖，即第33条第2款中规定的，公共工程、服务及供给的招标程序争议，完成公共服务各种给付行为的争议，但是不包括个人用户与私主体之间的争议及纯粹的损害赔偿争议和无效方面的争议。这一内容之后被2000年7月21日第205号法律吸纳。因为“公共服务”本身是一个非常宽泛的概念，不仅行政机关可以提供公共服务，私主体也可以提供公共服务，而最高法院只认可前者属于严格的“公共服务”的范围。而国家参事院则认为遵守所谓的客观公共服务的概念，认为不应该从主体来判断而是应当从内容来认定，公共服务也可以由私主体来完成。[24]因为对这一概念的理解不同，这一规定使行政法院与普通法院之间产生了管辖权冲突。

这一条款被质疑违反了《意大利宪法》的一系列条款[25]，这些条款的核心都是法律和诉讼的平等保护以及在行政法院和普通法院之间的管辖划分。在宪法法院2004年第204号判决中，宪法法院确认法律规定在公共服务领域“行政机关与提供公共服务一方的争议”属于行政法院专属管辖，特别是“关于公共服务的各种活动和行为，包括具有财产属性的，包括国家卫生服务领域”的争议，违反了宪法，并且明确指出了原因：“在公共服务领域，只有在行政机关行使了自己权力的情况下，才成为行政法院专属管辖的范围，所以第33条第1款规定所有公共服务领域的争议都属于行政诉讼专属管辖违宪，第33条第2款、第34条第1款规定在城市规划和建筑领域行政机关或者等同于行政机关的主体的行为和程序的争议都专属行政法院管辖也违宪。”[26]不久，宪法法院在2004年第281号判决中又重申：“1998年第80号法令第34条第1款、第2款中有关城市规划和建筑领域的争议专属行政法院管辖，包括关于财产权利的争议以及对损失的赔偿违反了宪法。”[27]宪法法院实际上通过判例重申了行政法院管辖需要与行政权力的行使相联系，而不能随意扩大行政法院的管辖，这是因为在意大利行政法院和普通法院分别管辖的背后隐含着意大利行政权与司法权相分离这一国家权力设置的根本原则。

（三）违宪的公共合同行政诉讼特别程序

行政法院管辖的关于公共合同的争议本身就适用简化程序，即根据2016年新《公共合同法典》的规定，关于合同授予阶段的争议，投标人可以在收到通知之后的30日内提起诉讼，提起诉讼的期限相对较短。另外该法第204条在争议解决方面提出在公共招标领域适用“超特别”程序，后来规定在了《行政诉讼法典》第120条第2款-2中。所谓“超特别”程序，即当事人只要是针对允许或排除参加公共合同的竞争就可以起诉，在意大利大约70%的公共合同争议都属于这一类型。[28]根据2016年新《公共合同法典》第29条第1款的规定，在评估了主体财务经济条件与专业技术条件后，对于确定排除或允许进入授予公共合同程序的行政行为，在招标机构主页公布之日起30日内可以提起诉讼。如果在这个期限内没有起诉，那么在之后也不能再针对随后的合同授予行为的违法提起诉讼，包括提起附带诉讼，也不允许起诉招标以及没有直接造成损害的程序内行为。这一程序的目的在于：一是能够使得投标人对其被排除或允许进入程序的行为及时提起诉讼，因此可以使其及时得到法律上的救济；二是对之后的诉讼进行限制，如果在规定的期限内没有及时提起相关诉讼，那么之后便不能针对招标单位提起诉讼，使得诉讼的整个程序提前和加快，因此被称为“超特别”程序。

在2018年，布里亚大区的行政法院质疑了《行政诉讼法典》中这一特别程序的合宪性，认为对允许或排除参加公共合同的诉讼限制违反了宪法的一系列条款[29]，以及《欧洲人权和基本自由保护宪章》第6条和第13条。这些条文的核心就是《意大利宪法》第3条中的“法律面前人人平等”以及第4条中规定的“任何人都有权通过诉讼行为来保护自己的权利和合法利益”，因为根据该条的规定，如果不在提前的期限内提起诉讼会导致之后起诉权利的丧失，实际上是限制了当事人获得法律保护的宪法权利，违反了《意大利宪法》第113条第2款中所说的“司法保护不因特殊的否认方式和行为被排除或限制”。宪法法院在判决中确认了这一条文违宪。[30]之后，欧洲法院在2019年2月14日第C-54/18号判决中认为，要求当事人对招标机构允许和排除的决定立即提起诉讼的责任，只有在说明了其充分原因的时候，才与欧盟法相一致。在确定其违宪性之后，意大利通过2019年第32号法令已经将这一程序从《行政诉讼法典》和2016年新《公共合同法典》中删除，在这一领域对当事人权利的保护又回到传统的行政诉讼程序中。

四、意大利公共合同争议多元解决机制的特征及其启示

（一）意大利公共合同争议解决的特征

1.存在诉讼之外的争议解决方式

意大利的公共合同制度充分确认了公共合同具有的公私法相交融的双重性质，将其作为一类特殊的协议用专门的法典来规范。在有关公共合同的争议中，行政机关也可能具有私法所保护的“主观权利”，在没有行使其公法权力的时候，被认为是与合同相对人平等的地位。意大利在解决公共合同争议时，在诉讼作为最重要的争议解决方案之外，也意识到公共合同的私法性质，设计出诉讼之外的替代性争议解决方式，不管是和解还是善意协定，都带有更多民商事争议解决的性质。而关于公共合同的仲裁，又并非普通的民商事仲裁，在仲裁程序和人员上都具有一定的特殊性。这充分体现了意大利在对公共合同的争议解决问题上，一方面鼓励诉外的争议解决方式，另一方面确认了公共合同的特殊性质，规定其适用专门的仲裁制度。

2.行政法院和普通法院相互配合

因为意大利行政诉讼本身的双轨制，行政法院和普通法院本身就需要在行政案件的管辖上相互配合，二者管辖权划分的标准是“主观权利”和“合法利益”。但是，在关于公共合同的争议解决上，以这一标准为基础又衍生出了更加明确的两个标准，即时间标准和行政权力行使的标准，使得公共合同争议在行政法院和普通法院之间的管辖划分更加明确。

值得注意的是，在公共合同制度发展的过程中，曾经将有关公共服务领域的争议都规定给行政法院专属管辖，但是通过宪法法院对其合宪性的审查，对行政法院的管辖权进行了限制，另外关于公共合同的“超特别”程序也被认定违宪而被废除。宪法对行政法院就公共合同争议的管辖和程序的约束，其根本目的是为了保障合同主体，特别是私主体一方得到司法救济的权利不受限制，同时维护宪法中确认的行政法院和普通法院在受理行政案件上的管辖划分，不得随意扩大行政法院的管辖范围，因为其背后是行政权与司法权相互独立的国家权力划分原则。

3.行政诉讼的双向性

意大利行政诉讼的性质以主观诉讼为主、客观诉讼为辅，原告主要是权利需要得到保护的私主体。但是不同于我国行政诉讼的单向性，在意大利行政机关也可以作为原告提起对私主体的诉讼。意大利承认行政机关在行政协议中享有一定的优益权，即对合同的单方撤销和解除权。公共合同的相对人对于合同缔结过程中对其的权利侵害可以提出诉讼。同时，在普通法院，行政机关也可以作为原告提出对合同相对方的诉讼。比如根据最高法院的判决，招标机构因为合同相对人在招标过程的欺诈，或者在合同履行过程中的违约行为对合同相对人提起损害赔偿之诉，属于普通法院的管辖。[31]承认行政诉讼中行政机关一方的诉权，意味着意大利的行政诉讼不仅仅是对行政行为进行监督，而是以行政纠纷为受案范围，行政机关可以借助诉讼维护自己的权利，反而在一定程度上避免了行政机关优益权的行使，符合行政协议制度“尽量避免特权的运用”的初衷。[32]

（二）意大利经验的中国启示

意大利公共合同领域争议解决方式最大的特点，不但在于引入了民商事的和解、仲裁等争议解决方式，充分尊重公共合同的私法性质以及当事人的合意，鼓励诉外争议解决方式的适用；而且在于即使在行政诉讼中，因为其行政诉讼本身的双轨制，也承认普通法院对当事人主观权利的保护，而行政诉讼的双向性允许行政机关作为原告提起诉讼，最大限度地保护公共合同当事人的利益，限制行政机关一方行政优益权的行使。这样的争议解决方式在保障当事人利益的同时，也促进了公共合同在公共服务领域更加广泛的适用。

反观我国的行政协议制度，2019年《行政协议司法解释》似乎为行政协议争议解决制度的讨论画上了一个逗号。但学者们已经指出仅靠行政诉讼的行政协议争议解决机制，一方面排除了一些民商事争议解决方式的适用，另一方面行政诉讼的单向性反而促进了行政优益权的使用。在一般情形下对仲裁的排除适用，不但限制了当事人意思自治[33]，还造成了内外有别，造成国内外社会资本方之间的不平等。虽然《行政协议司法解释》中规定，人民法院审理行政协议案件可以依法进行调解，审理行政协议案件时可以适用民事诉讼法的相关规定，但是行政机关可以自由处分的权限很小，难以摆脱行政诉讼有限调解的基本特点。[34]而在行政诉讼的原告范围上，已有学者提出行政诉讼的单向性导致行政主体无法通过诉讼的途径督促协议相对人履约，反而无形中导致了行政主体“扩权”[35]，而行政反向诉讼具有“符合行政协议双重属性的要求”“符合诉权平等保护理念”等优势。[36]目前的行政协议争议解决机制进一步强调了行政协议中双方的不平等，更加强调行政协议的公法性质，但是却没有注重保护协议双方的平等地位和自主意志，对行政协议的私法性质强调不够，对行政协议的应用以及私主体一方的利益和积极性保护产生不利的影响。

实际上早有学者提出仲裁在行政协议争议解决方面具有适用的空间，认为行政协议虽提交仲裁，但并不改变其公法属性，并且设计出由法院依据行政诉讼的司法审查基准对行政协议裁决进行监督的制度。[37]虽然《行政协议司法解释》对行政协议约定仲裁条款给予了“原则性否定”，但也并非绝对没有发展空间。从《中华人民共和国仲裁法》中有关仲裁适用范围的规定看，行政协议纠纷适用仲裁的可能性并未被绝对排除，即行政协议缔约双方地位是否平等成为行政协议纠纷能否适用仲裁的前提。如果过分强调行政协议的“行政性”而忽略其“民事性”，直接将行政协议纠纷排除在仲裁范围之外，将不利于行政协议纠纷的及时、高效解决。而来源于德国的“双阶理论”为行政协议纠纷适用仲裁提供了理论依据，仲裁制度的自愿、高效、便捷等特点为行政协议适用仲裁提供了现实依托。意大利的立法与实践经验，便可提供重要的借鉴。例如，对行政协议履行阶段的相关民事合意条款可以约定仲裁；适用仲裁解决纠纷时，应对行政协议争议条款的属性、纠纷发生时点、争议标的等情况予以考量，并接受司法监督。甚至有学者提出可以尝试构建适当的内设专门小组，对行政协议纠纷进行专职仲裁。[38]

此外，调解制度在我国有着深厚的传统，在当前倡导的多元化解决纠纷机制中，调解更是起到非常重要的作用。《行政协议司法解释》规定行政协议案件可以依法进行调解，对于调解机制作为重要的争议解决方式已有所体现，但就调解方式并未进行明确的说明。也有学者指出，引入第三方调解机构可能是相对的优化选择。这就需要明确设立第三方调解机构的依据，具体的构成和职权范围、运行机制，且明确其调解结果以及法律效力，是否作为提交诉讼或者仲裁的前置程序等，以求公平、高效地解决行政协议争议。

五、结语

行政协议具有公私法相交融的性质，其产生的争议也介入公私法之间。我国目前主要将争议解决的方式归于行政诉讼，虽然也试图对行政协议私法性质的强调，比如规定适用民事诉讼法，适用调解、赔偿和补偿等，但是由于我国行政诉讼本身的局限性，比如行政诉讼的单向性、行政诉讼中自由处分的限制性、行政赔偿和补偿的有限性，使得行政协议的私法性质没有得到充分的尊重，限制了双方的意思自治，实际上不利于对私主体一方利益和积极性的保护以及行政协议在行政管理中的推广适用。

虽然《行政协议司法解释》已经出台，但是行政协议的争议解决制度仍然可以随着实践经验的发展进一步完善。意大利的公共合同与我国的行政协议在涵义上有很大的重合之处，其争议解决机制最大的特点是更加注重公共合同公私法相交融的双重性质，在诉讼之外存在替代性的民商事争议解决方式，包括民事和解、善意协定和仲裁，但是也承认其相对于一般私法争议的特殊性，所以设计了特别的仲裁制度。在行政诉讼中，通过行政诉讼的双向性，承认行政机关在相关诉讼中的原告资格，鼓励其通过诉讼实现对权利的保护，避免行政优益权的行使。我国行政协议争议解决制度下一步的完善方向应当是实现行政协议争议解决的多元化，更多地在争议解决中尊重和体现行政协议的私法性质，允许协议双方发挥一定的自主性，采用一些民商事的争议解决方式如仲裁、调解等，充分保障私主体一方的利益，进一步促进行政协议在行政管理实践中的应用。而行政机关在诉讼中原告地位的取得，则有赖于行政诉讼制度中受案范围从“行政行为”向“行政争议”的根本变革。

【注释】

[1]梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第一条规定为参照》，载《行政法学研究》2020年第5期，第3页。

[2]王利明教授曾经提出：行政协议到底应如何界定，行政协议规范的对象有哪些，仍有待辨析，但即便行政协议存在，也应由合同法调整。参见王利明：《合同的概念与合同法的规范对象》，载《法学前沿》第2辑，法律出版社1998年版，第6页。江必新提出：中国行政合同的建制应选择公法模式，权利制度采用行政仲裁、行政复议和行政诉讼。参见江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期，第1159页。应松年先生建议在起草的《合同法》中单列行政合同一章，作为合同的特殊形态加以规定。参见应松年：《行政合同不可忽视》，载《法制日报》1997年6月9日，第1版。刘飞教授则认为，就现有诉讼救济途径来说，无论选择行政诉讼还是民事诉讼，对于兼具行政性与协议性的行政协议来说似乎都不理想。参见刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019年第3期，第42页。

[3]法律文本参见https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2016_0050.htm#207，2022年12月20日访问。新《公共合同法典》从2017年开始一直在持续的修改当中，比如2020年第76号法令对特定的公共合同进行了简化；2021年第108号法律以及2022年的第36号法令都对新《公共合同法典》进行了修订。在诉外争议解决方面也有修订，比如将善意协定第207条关于技术委员会相关的内容删除。

[4]法律文本参见https://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2016_0050.htm,2022年12月20日访问。

[5]罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2016年版，第279页。

[6]比如政府举办的企业，以行政管理为目的与私主体之间签订的一些协议，实际上也具有行政协议的性质。比如为了环保的目的设立企业，与不符合标准的企业签订停产收购协议等。

[7]学者主要以目的、主体、意思、内容作为确定行政协议的要件。参见梁凤云：《行政协议的界定标准——以行政协议司法解释第一条规定为参照》，载《行政法学研究》2020年第5期，第3页。或者认为行政协议的要素是合同的目的、主体、法定的职权、行政主体的特权。参见王海峰：《试论行政协议的边界》，载《行政法学研究》2020年第5期，第30-34页。

[8]《意大利民法典》第四编中第三章“各类契约”第二十五节第1965条规定，和解是指双方当事人相互让步，终止已经开始的或者可能发生的争讼的契约。相互让步可以产生、变更或消灭不同于双方当事人的请求和异议所构成的关系。

[9]所谓“主观权利”是法律体系授予主体的有利法律地位，认可其对财产依法享有的权利，包括对这一财产享有的全部的以及立即的利益。一般的物权和债权都属于“主观权利”，将在下文与“合法利益”相区分时进一步论述。F. Navaro, Brevi cenni sulla displina del contenzioso nel codice dei contratti pubblici, https://www.altalex.com/documents/news, Visitato il 20 Decembre 2022.

[10]E. S. Damiani, La definizione consensuale delle riserve, in L'appalto di opere pubbliche, Villata (a cura di), Milano,2004, p.978 ss.

[11]意大利国家反贪局，根据意大利2014年第24号法令第19条设立，它的职责包括对公共合同和合同的管理活动进行监督和控制，并且防止腐败发生。其下属的专门的公共合同仲裁室，负责管理仲裁员名录，保证仲裁员的独立性和中立性，提名仲裁庭的主席，并且对相关争议仲裁的全过程进行监管。对招标程序发生的争议，国家反贪局有权在接到申请的30日内提出自己的意见，对预先约定受其意见约束的当事人来说，该意见具有约束力；这其实是一种行政的争议解决方式，但只针对程序问题。国家反贪局对PPP合同中一些违反合同程序的行政主体有行政处罚的权力。如果它在行使职权的过程中，发现行政机关在合同授予的过程中违反了法定的程序，那么国家反贪局可以撤销非法行为的法律效力，并且对行政机关进行从250欧元到25000欧元的罚款。这样的行政行为是不可异议的。

[12]仲裁员候选人必须是有资格在高级法官面前进行辩护的一般和特别注册律师，或者具有最高法院议事室提名资格以上的律师；具有工程和建筑专业本科以上学历，从事相关专业10年以上，并且在相关名录中注册的技术专家；在法律专业或者在技术或者公共管理方面的领导，在公共合同领域具有已被证明的经验。不能被提名仲裁员的人员包括：现任的国家机关、军队的工作人员或者国家的律师和检察官；在3年内曾经担任过案件仲裁员和辩护人的人，但除非是为了完成法院指定的辩护义务；曾经对提起仲裁的一方在民事、刑事和行政诉讼提起过诉讼的人；曾经对争议案件表达过观点的人；曾经监管、验收过工程的人；曾经参与过争议程序的人。

[13]一审行政法院是地方行政法院（TAR），20个大区都有自己的地方行政法院，一般位于各大区的首府，比较大的大区会有两个以上的地方行政法院。国家参事院由内阁提名，是意大利的法律——行政咨询机关和行政司法机关，审理中央机关与地区当局、行政机关与公民个人之间的行政诉讼案件，同时受理地区行政法院的上诉案件，其实是意大利的最高行政法院。

[14]M. L. Foti, Indice della guida di diritto amministrativo, www.studiocataldi.it, Visitato il 20 Decembre 2022.

[15]L. Izzo, Interesse leggitimo, www.StudioCataldi.it, Visitato il 20 Decembre 2022.

[16]L. Grassucci, Profili di Giurisdizione nelle controversie sui contratti pubblici, Manuale dei Contratti Pubblici, III Edizione, Roma,2018.

[17]Cass, Sez.un., sentenza 11 ottobre 2002, n.14529.

[18]Cass., Sez.un., ord.3 maggio 2017, n.10705; Cass., Sez.un.,14 maggio 2015,n.9861; Cass., Sez.ord.18 luglio 2008, n.19805.

[19]R. De Nictolis, Il riparto di giurisdizione in materia di pubblici appalti, www. Giustizia-amministrativa.it.

[20]Cons. St., Ad. Plen.,5 settembre 2005, n.6.

[21]Cass. Sez.un., ord.9 aprile 2018, n.8721.

[22]Cass. Sez.un., ord.10 febbraio 2010, n.2906,Cass. Sez.un.,ord.28 luglio 2017, n.9149.

[23]C. Contessa, L’autotutela amminbistrativa all’indomani della legge Madia, in www. Giustizia-amministrativa.it,2018; L. Carbone, La riforma dell’autotutela come nuovo paradigma dei rapport tra cittadimo e amministrazione pubblica, in www. Giustizia-amministrativa.it,2017, Visitato il 20 Decembre 2022.

[24]罗智敏：《意大利行政诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2018年版，第41页。

[25]具体来说有《意大利宪法》第3、24、25、100、102、103、111、113条。

[26]Corte Costituzionale, Sentenza n.204/2004.

[27]Corte Costituzionale, Sentenza n.281/2004.

[28]罗智敏：《意大利行政诉讼制度研究》，中国政法大学出版社2018年版，第287页。

[29]具体来说包括《意大利宪法》第3、24、103、111、113、117条。

[30]Corte Costituzionale, Sentenza n.138/2018, Corte Costituzionale, Sentenza n.141/2018.

[31]Cass. Sez.un.,ord.4 luglio 2017, n.16419.

[32]于立深：《行政契约履行争议适用〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载《中国法学》2019年第4期，第221页。

[33]在解决PPP类争议方面，我国利用民事方式的经验多于行政方式，在特许经营协议争议的救济途径上，通过仲裁方式予以解决在20世纪90年代就已经开始使用。2004年9月，原建设部在印发的三个示范文本即城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议的争议解决方式部分中都规定了仲裁和诉讼。仲裁的适用可以由当事人自主选择，并且自主选择仲裁人员。参见谭红、王锦鹏：《论行政协议中仲裁条款的效力问题》，载《法律适用》2020年第14期，第54页。

[34]王春业：《行政协议司法解释对PPP合作之影响分析》，载《法学杂志》2020年第6期，第63页。

[35]陈天昊：《行政协议诉讼制度的构造与完善——从“行为说”和“关系说”的争论切入》，载《行政法学研究》2020年第5期，第49页。

[36]欧俊根：《反向行政诉讼：行政机关在行政协议相对人违约时的救济途径》，载《海峡法学》2020年第6期，第116-117页。

[37]姜波、叶树理：《行政协议争议仲裁问题研究》，载《行政法学研究》2018年第3期，第109页。

[38]于鹏：《行政协议纠纷适用仲裁研究》，载《清华法学》2022年第5期，第71页。