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耿佳宁 | 意大利的市场操纵二元违法制裁体系及其启示


意大利的市场操纵二元违法制裁体系及其启示


【作者与文章来源】

作者:耿佳宁,中国政法大学刑事司法学院副教授。

文章来源:《人民检察》2023年第1期。


(本文的北大法宝链接:https://www.pkulaw.com/qikan/11445dfd57cc5e5a8cd58545854a628ebdfb.html



摘要:意大利采取附属刑法模式,以同一法令规制市场操纵的刑事违法与行政违法。对同一操纵事实,可以并科刑罚与行政罚,但并科结果不能超出相当性原则允许的上限。罪刑规范与刑法典在形式上的“离散”弱化了罪刑法定原则对立法与司法的制约:在罪状明确性方面,出现刑行“倒挂”,为定罪预留的裁量空间反而大于行政处罚;在解释确定性方面,学说和判例过度稀释行为要素在定罪中的作用,导致以广义的侵害性概念偷换操纵结果,或者以主观操纵意图补强客观操纵性。资本配置效率的新提法在市场价格正确形成之外,为刑法划定了超出行政法的规范保护目的,有助于引导对现有罪状的限制解释,缓和操纵市场罪面临的过度行政化危机。我国应在全面认识、准确把握的前提下进行批判性借鉴,以实现依法从严惩治证券违法的政策目标。

关键词:操纵市场;信息欺诈;资本配置效率;并科制


“资本市场在金融运行中具有牵一发而动全身的作用,要通过深化改革,打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场”[1],这是习近平总书记在2018年12月中央经济工作会议上为我国资本市场确定的发展方向和总目标。2019年以来,伴随着证券法和刑法的相继修订,以注册制改革为抓手的资本市场关键制度创新取得阶段性成果,保障实体经济发展的金融环境不断优化。为持续落实国家依法从严打击证券违法活动的政策要求,2021年全年,检察机关起诉证券期货犯罪嫌疑人229人,同比增长94%,[2]其中涉及多起操纵证券、期货市场重大案件。

党的二十大报告将金融安全摆在重要位置,指出“防范金融风险还须解决许多重大问题”,应当“健全资本市场功能”。充分挖掘资本市场在资源配置和风险缓释方面的独特作用,是筑牢金融安全防线的关键环节。市场操纵不仅侵害投资者的合法权益,还严重妨碍资本市场的价格发现功能,进而加剧投机风险、拉低资源配置效率。作为“金融犯罪中行为结构最为复杂、理论解释与实践认定最为疑难的类型之一”,[3]市场操纵的实质解构、样态识别、有效制裁一直是各国持续跟进的议题,在探索过程中经验与教训并存。正因如此,国内对操纵证券、期货市场罪的研究大多具有比较法视野。但遗憾的是,既有研究主要以英美法为素材,所凝聚的前见有一定的局限性。本文拟转向大陆法系国家,通过介绍意大利市场操纵二元违法制裁体系,助力突破国内比较研究的信息“茧房”。


一、意大利市场操纵二元违法制裁体系的制度安排

(一)基本规范框架的搭建

遵循统一监管市场操纵与内幕交易的欧盟法传统,意大利于2005年4月18日颁布第62号法律,对欧洲议会与欧盟理事会《关于反市场滥用的2003/6/CE号指令》进行国内法转化,大幅修改1998年第58号法令《金融统一文本》原第181条金融工具投机罪(aggiotaggio su strumenti finanziari),于第185条和第187条之3,分别对操纵市场(manipo- lazione del mercato)的刑事违法和行政违法作出规定,搭建起二元违法制裁体系的基本框架。

彼时,《金融统一文本》第185条第1款规定:传播虚假消息,或者进行虚假交易,又或者采取其他足以导致金融工具价格发生显著变化的欺骗手段的,处1年以上6年以下有期徒刑,并处2万欧元以上500万欧元以下罚金。”第187条之3第1款规定:“除了在构成犯罪的情况下适用刑罚,通过互联网等信息手段,传播与金融工具有关的虚假或误导性信息、传闻或消息的,处2万欧元以上500万欧元以下行政性财产罚。”第187条之3第3款规定:“除了在构成犯罪的情况下适用刑罚,有下列情形之一的,也适用第1款所列行政性财产罚:(a)进行买卖交易或申报,发出或可能发出有关金融工具供求或价格的虚假或误导性信号;(b)进行买卖交易或申报,通过个人或联合行动人的行为使一种或多种金融工具的市场价格处于异常或人为水平;(c)使用欺骗手段或者其他类型的诈术或诡计进行交易或买卖申报;(d)能够制造有关金融工具供求或价格的虚假或误导性征兆的其他欺骗手段。”

在操纵市场刑事违法的罪状设置上,立法者并未照搬彼时《关于反市场滥用的2003/6/CE号指令》第1条a项的规定,而是延续意大利民法典第2637条投机罪[4](aggiotaggio)的行为结构,通过“叙明+兜底”的方式,规定了信息操纵、交易操纵和其他欺骗手段操纵。随后出现的行政违法,采取了与《金融统一文本》第185条第1款不同的文本表述,由此产生了疑问:就构成要件而言,操纵市场刑事违法与操纵市场行政违法之间是否存在本质区别?

(二)欧盟反市场滥用制度改革背景下的意大利选择

2014年4月16日,欧洲议会与欧盟理事会颁布《关于反市场滥用的596/2014号条例》及《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》,分别对操纵市场的行政违法和刑事违法规定作出重大修改,《关于反市场滥用的2003/6/CE号指令》及其实施细则随之废止。

从立法技术上看,《关于反市场滥用的596/2014号条例》与《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》之间存在明显差异。在界定操纵行为时,《关于反市场滥用的596/2014号条例》采取要件与判断指征相结合的立法模式,而《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》仅对操纵市场罪的行为类型和正当化事由作出叙明,未见操纵性判断指征的附加规定。从立法内容上看,欧盟此次改革宣称要为行政违法和刑事违法设置不同的要件,保证仅对严重的故意操纵行为处以刑罚。

2018年8月10日,意大利颁布旨在落实《关于反市场滥用的596/2014号条例》及其实施细则的第107号法令。该法令一方面删除了《金融统一文本》原第187条之3第3款,并将第1款调整为“除了在构成犯罪的情况下适用刑罚,违反《关于反市场滥用的596/2014号条例》第15条关于禁止操纵市场规定的,处2万欧元以上500万欧元以下行政性财产罚”;[5]另一方面,完全保留了《金融统一文本》第185条第1款原有的罪状设置,既未引入《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》第5条第2款关于操纵市场罪的新规定,也未附加操纵性指征作为辅助认定标准。意大利立法对欧盟反市场滥用制度改革的选择性吸收,使得前述关于操纵市场刑事违法与行政违法之间关系的疑问愈加凸显。该国学说与判例正是通过对此问题的回答,逐步厘清了市场操纵的本来面貌。


二、意大利操纵市场罪的类型解构与法益演进

(一)类型解构:市场操纵的本质提炼

1.行为要素的持续架空。直观看来,《金融统一文本》第185条第1款依次规定了三种操纵类型:信息操纵、交易操纵和其他欺骗手段操纵。围绕信息操纵,争议焦点在于,其能否涵摄基于夸大信息或倾向性信息的诱导交易?

2014年欧盟反市场滥用制度改革前,意大利判例更偏向肯定说扩张解释虚假信息的立场,Parma- lat案的三级判决即为典型案例。该案中,公诉机关指控,被告人于2002年至2003年间发布虚假公告,为至少自1999年以来就陷入危机的Parmalat集团的财务稳健性背书,足以显著改变Parmalat集团股价;辩护人则主张,公告所列信息不是首次披露,不属于刑法意义上的虚假信息。米兰地方法院和米兰上诉法院[6]均支持了公诉机关的指控,认为“基于虚假信息的诱导交易不以信息的首发性或原创性为必要条件”,对已披露信息的确认或重申同样可能影响证券价格,尤其是市场对先前披露信息的真实性本就存疑的场合。[7]意大利最高法院采纳上述意见,并作出进一步阐释:“即便仅限于确认已披露的内容,不真实信息的反复出现也使得每一次披露都带有非法色彩,可能现实影响投资者的交易意愿,说服其买入或卖出。”[8]

上述主张初步架空了《金融统一文本》对信息操纵行为要素的明确规定,从操纵性结果直接得出构成要件符合性结论。而且,这种取向在对虚假交易操纵与其他欺骗手段操纵的解释中,愈加凸显。

关于虚假交易操纵与其他欺骗手段操纵之间的关系,权威学说否定前者在类型上的独立性,认为立法者规定虚假交易操纵只是为了示例何为欺骗手段操纵。[9]贯通二者的要点是行为的操纵性,即通过表现与现实不符的市场行情或对真实情况的掩饰,干扰金融工具价格的自然形成;行为本身是否违反法律反而无关紧要。[10]本身合法的行为若在特定的时空背景下可能显著改变金融工具价格,则同样应当肯定其操纵性。[11]

如此解释稍有不慎,就可能滑向主观违法,仅根据操纵故意就断定本身合法的行为具有操纵性,意大利最高法院Mensi案的判决即为典型案例。幸运的是,最高法院在Crovento案中迅速扭转立场,回归行为客观上的价格敏感性,即“对于本身合法的行为,应当以其实施方式、时间、地点等客观因素为依据,判断金融工具的正常供求关系是否受到干扰”。[12]

对操纵结果的重视和对操纵行为的去类型化共同将学说引向更为抽象的维度:是否存在可以统摄三种操纵方式的不法内容?对该问题的回答,其实就是在挖掘市场操纵的本质。

2.操纵本质:有效市场假说下的信息欺诈。学说在提炼市场操纵的本质时,以有效市场假说为逻辑起点。按照理论预设,有效的资本市场以完全信息为核心要素。在理想状态下,交易价格是资本市场围绕具体金融工具价值形成的共识,能够准确且及时地反映与基础资产有关的所有信息。所以,通说认为,操纵行为的价格敏感性,即对金融工具定价机制的现实影响,需以投资者交易意愿的形成为媒介。[13]正因如此,市场操纵的本质离不开行为对投资者决策进程的干扰。[14]这种干扰既可以通过直接披露虚假信息来实现,也可以通过交易、申报买卖等方式营造出的虚假供求表现,将投资者导向行为人预期的资本配置方向。

至此,学说提炼出《金融统一文本》第185条第1款所列三种操纵方式的共性特征——信息欺诈。[15]一方面,信息操纵是操纵市场罪的“基本型”或“本来面貌”,[16]因为即使借助虚假交易或其他欺骗手段,市场操纵也总与不真实的价格信号有关,离不开“对价格信息能力的减损”;[17]另一方面,第185条第1款“其他欺骗手段”的规定不仅肩负兜底条款扩张处罚范围的使命,还对信息操纵与交易操纵这两种叙明类型起到要素补充作用,即只有作用于二级市场中的投资者,欺骗其对市场行情合理预期的行为,才具有操纵性,真正符合该罪的构成要件。[18]意大利最高法院基本认同“市场操纵本质上是信息欺诈”的观点,甚至还在有效市场假说的基础上更进一步,延伸至该假说背后的理论支撑——理性投资者假设。在最高法院看来,理性投资者指“基于可获取信息而行动的主体”,应当将理性投资者视角下信息真伪的可识别性与信息的价格敏感性评价挂钩:越容易识别出虚假性的信息,其价格敏感性越低;反之亦然。[19]

(二)保护法益:从“金融工具价格的正确形成”到“资本市场的资源配置效率”

意大利关于操纵市场罪保护法益的早期讨论,依托于意大利民法典第2637条投机罪。立法者在2002年修改投机罪相关规定时,明确指出该罪“保护公共经济,尤其是市场的正常运行”。[20]沿此进路,学界与实务界达成的基本共识是,操纵市场罪保护资本市场的正常运行,更具体地说,保护金融工具价格的正确形成,[21]使其维持在自由竞争的自然水平(livello fisiologico)。[22]

2014年欧盟反市场滥用制度改革正式提出“经济金融化”的命题,意大利学者在此基础上进一步推演,认为“经济金融化改变了刑法的保护目标”。[23]具体到操纵市场罪,新近比较有影响力的一种观点认为,将金融工具价格的正确形成定位为本罪的中间法益,并强调较之于行政违法,刑事违法应包含更多的侵害性内容,这体现为不同于中间法益的最终法益——资本市场的资源配置效率。[24]正确形成的金融工具价格能够保障资本合理流动,是维持资源配置效率的重要条件,而人为扭曲的价格信号可能使投资者手中的资本遭遇价值分散,减损资本市场的再分配效率。


三、公共意大利操纵市场罪的实质解释转向

操纵市场罪保护法益从“金融工具价格的正确形成”到“资本市场的资源配置效率”的学说演进,为实质解释本罪,从构成要件层面区分刑事违法与行政违法提供了契机。例如,并非所有能影响金融投资决策的信息都是刑法意义上的信息,可以参考《关于反市场滥用的596/2014号条例》第7条第4款对内幕信息的规定,将本罪中的信息限定为“可能被理性投资者用以支撑其交易决策的信息”。[25]因为只有基于经济知识与理性而被投资者看重的指标、因素,才是其进行交易或作出其他投资决策的真正原因,才能较为准确地反映其交易意愿形成的经济与金融基础。

相关判例也经历了从形式解释到实质解释的演进。意大利最高法院在2006年首次回应操纵市场刑事违法与行政违法之间的关系时,认为二者在行为类型上基本一致,只在侵害性的分量上有所区别:首先,前者以扭曲金融工具定价机制的具体危险为要件,后者仅要求抽象危险;[26]其次,成立前者,需要行为足以引起金融工具价格的显著变化,后者对价格变动幅度没有要求。[27]不同于上述聚焦法条字面意思的解释方案,意大利最高法院新近判例对本罪的信息虚假性和价格敏感性都予以目的性限缩,其中暗含将法益融入构成要件解释的实质取向,Fondiaria-SAI案[28]即为典型案例。

米兰上诉法院和意大利最高法院均未支持公诉机关关于Fondiaria-SAI公司通过少报赔偿准备金操纵股价的指控。意大利最高法院强调:

第一,赔偿准备金数额不属于操纵市场罪中的虚假信息。首先,赔偿准备金属于“资产”项,不应将指控所称的5.38亿欧元差额直接等值迁移到年度决算结果中。经测算,此次少报导致涉案公司的年度决算偏离真实情况约1.5%,不足以认可其刑法意义上的“虚假性”。其次,赔偿准备金数额属于估算性信息。认定虚假信息,原则上需以存在可供参照的真实信息为前提;[29]对于客观真实难以确认的估算性信息,应当遵循意大利最高法院2016年第22474号判决[30]之要旨,当且仅当行为人在有普遍接受的监管标准或技术标准的情况下,仍蓄意偏离这些标准,且未提供足够理由,有使信息接受者陷入错误的具体危险时,才能肯定信息的虚假性。

第二,少报赔偿准备金不足以引发涉案公司股价的显著变化。该案中,无法确认少列赔偿准备金对公司股价的利好能力。首先,2011年3月23日公告尽管少报了赔偿准备金数额,但已对公司亏损较上年度大幅增长的情况作出明确预警。其次,公诉机关试图从年底的数据澄清公告发布后公司股价应声下跌的事实,反推先前公告(即涉案公告)的价格敏感性,忽视了2011年市场整体走低、2011年8月起金融危机席卷Fondiaria集团等消极因素,也未考虑2011年12月公告中关于公司经营状况的其他负面信息。事实上,现有证据无法排除“系其他消极因素导致股价下跌”的合理怀疑。


四、意大利二元违法制裁体系下的“两罚”并科:障碍与边界

《金融统一文本》乃至整个意大利刑法中不存在“数额较大”“情节严重”等罪量要素,由此引发一系列疑问:同一操纵事实能否既构成刑事违法又构成行政违法?如果能,则此时能否对行为人并科刑罚与行政罚?

对于前一个问题,通说给出肯定回答。其将《金融统一文本》第187条之3操纵市场行政违法的规定看作二元制裁体系中的一般法,反对以对立互斥的观点看待刑事违法与行政违法,认为立法者只是对市场稳定性侵害程度更大或侵害方式更特殊的情形,在行政罚之上又叠加了一层刑罚。[31]

对于后一个问题,学界分歧较大。肯定说以《金融统一文本》第187条之13为核心论据,认为科处行政罚不影响刑事诉讼,反之亦然;[32]否定说则抓住1981年第689号法律第9条确立的特别法优先原则以及《欧洲人权公约》第七议定书第4条确立的一事不二罚原则,强调对同一操纵事实并科刑罚与行政罚,会违反这两项原则。[33]

实务界倾向于肯定说。在Ifil案中,米兰地方法院从《金融统一文本》第187条之3“除了在构成犯罪的情况下适用刑罚”的表述出发,认为立法者明确选择了并科制;如果其希望采取择一制,则法条应当表述为“除非构成犯罪”。[34]该法院还通过论证1981年第689号法律第9条在市场操纵领域的不可适用性,扫除了“两罚”并科的第一重障碍——特别法优先原则。对于并科制的第二重障碍——一事不二罚原则,相关判例通过揭示该原则“使犯罪人免受超过其罪行严重性的制裁”的根本宗旨,援引相当性原则作为《金融统一文本》第187条之13的正当性根据,要求司法机关和执法机关在宣告其权限范围内的处罚时,须考虑已适用的处罚措施。[35]需要注意的是,援引相当性原则为“两罚”并科划定上限的做法,并非天衣无缝,可能面临超越该原则适用范围的质疑。因为在意大利宪法法院看来,相当性原则派生于意大利宪法第27条第3款[36],以刑罚(而非行政罚)的再教育目的为根基。为回应此质疑,相关判例参考欧洲人权法院Grande Stevens c. Italia案的裁判要旨:刑事领域的划定不囿于缔约国法律文本的具体表述,各国立法中行政性的类型归入仅具有形式且相对的意义。鉴于《金融统一文本》第187条之3所列制裁的严厉性(痛苦性),其虽被冠以行政罚之名,实质上仍应归入刑事领域。[37]


五、反思与启示

(一)反思

意大利立法上对欧盟反市场滥用制度改革的选择性吸收和解释中对意大利民法典投机罪的路径依赖,使得该国市场操纵违法制裁体系在呈现出鲜明本土性的同时,面临诸多弊端。

首先,意大利国内法与欧盟法的机械拼接导致规范“倒挂”,为定罪预留的裁量空间反而大于行政处罚:对于行政违法,修订后的《金融统一文本》第187条之3直接援引《关于反市场滥用的596/2014号条例》第15条,不仅要件设置详细、准确,还配有操纵性指征作为辅助认定标准;而对于刑事违法,则完全保留了国内法既有的文本内容,罪状用语高度概括,缺少真正的示例条款,更未见对操纵性判断指征的附加规定。

其次,意大利学说和判例对行为要素的过度抽象,可能导致以操纵本质取代构成要件,作为符合性判断的实质根据。诚然,市场操纵本身是一个包含结果性内容的概念,不能仅从行为层面理解其不法内涵,但过度稀释行为要素在定罪中的作用仍可能衍生出一系列不利于被告人的类推风险。比如,以广义的侵害性概念偷换操纵结果,或者以主观操纵意图补强客观操纵性。

再次,意大利国内法对操纵市场罪行为类型的规定存在滞后性,导致教义学对市场操纵本质的认识仍停留在以投资者为媒介的信息欺诈层面。然而,现实中的操纵手段日新月异,以近期欧洲银行间同业拆借利率操纵案为例,行为人利用基准在利率、汇率等指数上的影响力,直接控制金融工具价格。因金融基准固有的价格发现和信息提供能力,此类操纵行为完全跳过了投资者环节,自然也不以欺诈为要件。鉴于此,《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》第5条第2款d项增设基准操纵这一新类型。但遗憾的是,意大利2018年改革未涉及刑事领域,故没有引入基准操纵,这不仅限制了操纵市场罪的处罚范围,也使得教义学错失重构操纵本质的机会。

前两项弊端可能存在共同的根源——操纵市场罪的法律渊源是附属刑法而非刑法典。规范与法典在形式上的“离散”弱化了刑法保障性原则对立法权与司法权的制约。就立法规定而言,作为附属刑法的《金融统一文本》第185条在罪状设计上未完全遵守派生于罪刑法定原则的明确性要求;就司法适用而言,行为类型在定罪中的作用被稀释,以操纵结果暨犯罪本质取代罪状的做法可能背离派生于罪刑法定原则的确定性要求。从这个意义上说,刑事违法与行政违法在法律渊源上保持适当距离的刑法典模式,对刑法规范的理性化和刑法解释的合原则化具有积极意义。面对附属刑法模式的法治危机,意大利学界关于资源配置效率的新提法,在金融工具价格的正确形成之外,为刑法划定了超出行政法的规范保护目的。对操纵市场罪法益的重构,在引导司法限制解释现有罪状的同时,充实了本罪不法外延的超个人侧面,为第三项弊端的革除,即跳过投资者这一中间环节,在立法上增设直指金融工具定价机制的操纵类型奠定基础。

(二)启示

尽管存在种种弊端,意大利“两罚”并科的二元制裁模式,以及在资本市场的运行环境下观察操纵行为的研究范式,仍然有其特色,能够为我国操纵证券、期货市场罪的立法、司法、执法和理论研究提供一些有益思路。

第一,从立法上看,我国刑法与证券法、期货和衍生品法在市场操纵领域呈现出异常“亲密”的互动关系。[38]虽然在刑法典模式下操纵证券、期货市场罪由刑法规定,但刑行规范的相互渗透及由此带来的类型趋同,使得该罪与意大利附属刑法模式下的操纵市场罪面临相似的法治风险——过度行政化。尤其在我国从严打击证券违法、涉罪案件全部移送的大背景下,更要警惕“行政违法+刑事立案标准”的形式入罪路径,应在立案标准之外挖掘操纵证券、期货市场罪相对独立的规范保护目的,为实质出罪创造空间。挖掘过程中,可以借鉴意大利在资本市场的运行环境下观察操纵行为的研究范式。因为只有以法律与金融的双面向视角,才能提炼出真正符合资金融通原理与价格形成规律的规范保护目的。

第二,操纵证券、期货市场罪的法定犯类别决定了其法律责任的双重属性,实践中,对相关案件的处理可能出现两种极端情况:要么误读刑事优先理念,一旦构成犯罪,只追究刑事责任,难以实现对市场操纵的有效打击和预防;要么误读刑行协同理念,司法与执法同步同向重拳出击,行为人遭受超出其罪行严重性的制裁。意大利对同一操纵事实在相当性原则的范围内并科刑罚与行政罚的做法,给了我们两点提示:一是不能以特别法优先原则或重法吸收轻法原则为根据,排斥法定犯领域的“两罚”并科;二是有必要借助相当性原则缓和并科制与一事不二罚原则的矛盾,在涉案企业合规不起诉的场合衡量并科结果是否超出相当性原则允许的上限,须先正确认识合规整改措施对企业的制裁性。

诚然,对意大利市场操纵二元违法制裁体系的深入了解,有助于校正国内比较研究对英美法的路径依赖,但需要注意的是,任何基于比较法原因形成的解释前见都需要理性审视。比如,我国交易操纵与信息操纵差异化入罪的司法解释规定,赋予行为类型涵摄以定性和定量的双重意义,而意大利刑法因没有设置罪量要素的传统,故行为类型涵摄只影响定性,这就决定了我们不能盲目照搬该国学说和判例对虚假交易操纵和虚假信息操纵的解释经验。



【注释】

[1]《中央经济工作会议在北京举行习近平李克强作重要讲话》,载《人民日报》2018年12月22日,第1版。

[2]参见单鸽:《持续释放对证券期货违法犯罪“零容忍”信号——最高检驻证监会检察室以更优检察履职促进保障资本市场安全》,载《检察日报》2022年6月28日,第1版。

[3]谢杰、钱列阳著:《市场滥用犯罪与刑事合规》,法律出版社2021年版,第264页。

[4]2005年第62号法律引入操纵市场的独立罪名后,意大利民法典第2637条投机罪的适用对象限于非上市金融工具。

[5]意大利学界通说认为,除了操纵性认定可参照《关于市场滥用刑事制裁的2014/57/UE号指令》附录外,第107号法令并未实质上修改《金融统一文本》原第187条之3对操纵市场行政违法的要件设置。Cfr. PREZIOSI S.,Nuova disciplina della manipolazione di mercato e bene giuridi- co tutelato, in Archivio penale, 1/2021,18.

[6]意大利证券交易所(Borsa italiana)是该国最主要的股票交易场所,位于米兰,因此,米兰地方法院和米兰上诉法院关于操纵市场罪的判例意见具有代表性和典型意义。

[7]Cfr. Trib. Milano, 18 dicembre 2008;Corte app. Milano, 14 luglio 2010.

[8]Cass.,Sez. V, 4 maggio 2011,n.28932.

[9]Cfr. CONSULICH F.,La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale dell’ investimento mobiliare, Milano, 2011,196.

[10]Cfr. SEMINARA S.,L’aggiotaggio(art.2637),in AA. VV.,I nuovi reati societari: diritto e processo, Padova, 2002,556 s.

[11]Cfr. ROSSI A.,Le fattispecie penali di aggiotaggio e manipolazione del mercato(artt.2637 c.c.e 185 d.lgs.24 febbraio 1998,n.58): problemi e prospettive, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di DOLCINI, PALIERO, III, Milano, 2006,2662.

[12]Cass.,Sez. V, 2 ottobre 2008,dep.2009,n.2063.类似学说有,Cfr. AMATI E.,Abusi di mercato e sistema penale, Torino, 2012,215 s.

[13]Cfr. POGGI D’ANGELO M.,L’accertamento del“pericolo concreto”nel delitto di manipo- lazione del mercato, in Cassazione penale, 294.

[14]Cass.,Sez. V, 4 maggio 2011,n.28932.

[15]Cfr. PALMISANO M.,L’abuso di mercato nell’era delle nuove tecnologie. Trading algorit- mico e principio di personalità dell’illecito penale, in Diritto penale contemporaneo, 2/2019,132.

[16]Cfr. ORSI L.,La manipolazione del mercato mediante la diffusione di false notizie (parte prima),in Responsabilità amministrativa di società ed enti, 1/2009,75 s.

[17]CONSULICH F.,Manipolazione dei mercati e diritto eurounitario, in Le società, 2016,208.

[18]Cfr. MUCCIARELLI F.,Altri artifici: una(controversa)modalità di realizzazione del delitto di manipolazione del mercato, in Studi in onore di Mario Romano, III, Napoli, 2011,2035 s.

[19]类似学说有,Cfr. SANTORIELLO C., voce Mercati finanziari (tutela penale), in Digesto(discipline penalistiche),Aggiornamento,IV,tomo II,2008,692.

[20]Relazione governativa al d.lgs.n.61/2002,11.

[21]Cfr. Cass.,Sez. V, 1 dicembre 2017,n.54300;Cass.,Sez. V, 13 settembre 2016, dep.2017,n.3846;Cass.,Sez. I, 6 maggio 2015,n.45347.

[22]Cfr. SEMINARA S.,L’aggiotaggio(art.2637),cit.,550;MUSCO E.,I nuovi reati soci- etari, Milano, 2007,275.

[23]Cfr. D’ALESSANDRO F.,Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale, Torino, 2014,5 ss.

[24]PREZIOSI S.,Nuova disciplina della manipolazione di mercato e bene giuridico tutuela- to, cit.,19.

[25]PREZIOSI S.,Nuova disciplina della manipolazione di mercato e bene giuridico tutuela- to, cit.,14.

[26]类似观点在意大利学界曾一度占据优势地位。Cfr. AMATI E.,Abusi di mercato e sistema penale, cit.,295;MAGRO B.,Le manipolazioni di mercato tra illecito penale e illecito amministrativo, in Cassazione penale, 2007,61.

[27]Cass.,Sez. VI, 16 marzo 2006,n.15199.

[28]Cfr. Cass.,Sez. V, 21 novembre 2019,dep.2020,n.15.

[29]Cass.,Sez. V, 20 giugno 2012,n.40393.

[30]Cass.,SS. UU.,31 marzo 2016,n.22474.

[31]Cfr. CONSULICH F.,La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale dell’ investimento mobiliare, cit.,398.

[32]Cfr. ROSSI A.,Market abuse e insider trading: l’apparato sanzionatorio, in Respon- sabilità amministrativa di società ed enti, 1/2006,89;LUNGHINI G.,La manipolazione del mercato, in Diritto penale e processo, 2005,1479.

[33]Cfr. SANTORIELLO C.,Il reato di manipolazione del mercato, in La disciplina penale dell’economia, a cura di SANTORIELLO, I, Torino, 2008,794.

[34]Trib. Milano, 18 marzo 2011.

[35]Cfr. Cass.,Sez. V, 16 luglio 2018,n.45829.

[36]意大利宪法第27条第3款规定:“刑罚⋯⋯应当指向罪犯的再教育。”

[37]Cfr. CEDU, Grande Stevens e altri c. Italia, ric.18640/10,18647/10,18663/10,18668/10 e 18698/10,4 marzo 2014.

[38]以证券领域为例,1997年刑法创设操纵证券交易价格罪时,证券法尚未颁布,1998年审议通过的证券法直接“复制”刑法第182条的罪状内容,对相应的行政违法类型作出规定,这是证券法与刑法的第一次“握手”;2019年修订的证券法第55条对“以其他手段操纵证券市场”予以叙明,以此为蓝本,刑法修正案(十一)增设了蛊惑交易、抢帽子交易和幌骗交易三种操纵类型,这是刑法与证券法的第二次“握手”。



发布时间:2023-06-11  
 
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