《民法典》宣告失踪制度的解释与补充

【作者与文章来源】

作者：翟远见，中国政法大学比较法学研究院副教授，法学博士。

本文原载于《法律适用》2021年第10期。

摘要：

在宣告失踪制度上，《民法典》较原《民法通则》有不少重大进步，但为了妥当解决实践中产生的法律问题，仍需对现行规定作解释和补充。由于宣告失踪的制度宗旨在于维护失踪人的合法权益和社会公共利益，因此在没有其他利害关系人或者其他利害关系人怠于提出宣告失踪的申请时，宜认为人民检察院也是适格的申请主体。若已存在监护人、实行财产共有制的配偶或者意定财产管理人，不必、原则上也不应另行确定财产代管人。另行确定的财产代管人负有善良管理人的注意义务，享有对失踪人财产的管理处分权和报酬请求权。在宣告失踪前，人民法院可以为下落不明之人指定临时财产管理人。宣告死亡是宣告失踪的当然撤销事由。

关键词：宣告失踪；人民检察院；财产代管人；宣告死亡；民法典

目次

引言

一、宣告失踪的申请主体

二、财产代管人的另行确定

三、财产代管人的义务和权利

四、宣告失踪前财产的临时管理

五、宣告失踪的撤销

结语

引言

自然人杳无音信，谓之失踪。易言之，失踪即自然人与周围人失去联系，超过了为工作、学习、度假等目的而离开住所或者居所的正常时间。在法律上，失踪属于一种法律事实，与“下落不明”同义。失踪可能是地震、海啸等自然原因导致的，也可能是不幸被人拐骗、故意离家出走等人为原因导致的。

在现代社会，虽然通讯技术日益发达，但是失踪事件仍屡见不鲜。若自然人长期失踪，其法律事务，特别是其财产，在某些情况下，可能陷入无人管理的状态。此于失踪人尤为不利，且最终也可能损及利害关系人甚至社会整体的权益，故法律有必要对之予以特别规定。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第40条至第45条是关于宣告失踪的规定，其内容分别涉及宣告失踪的要件、下落不明的时间起算规则、财产代管人的担任、财产代管人的职责、财产代管人的变更以及宣告失踪的撤销。与原《中华人民共和国民法通则》（以下简称原《民法通则》）第20条至第22条的规定相比，《民法典》的规定更加详细全面，为法官提供了更为科学的裁判规范。内在于《民法典》这些条文的意旨，特别是宣告失踪的申请主体、财产代管人的确定、财产代管人的权利义务以及宣告失踪的撤销等规则的宗旨，都必须经由深入而细致的解释方能探求到。本文即试图在这方面做一些尝试，以利于宣告失踪制度的准确适用和进一步补充完善。

一、宣告失踪的申请主体

《民法典》第40条沿袭原《民法通则》第20条的做法，规定宣告失踪须由利害关系人向人民法院提出申请。原《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称原《民通意见》）第24条曾就“利害关系人”作出解释，规定其范围包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。此处的“利害关系”，指相关主体对于下落不明之人的财产的管理具有法律上值得保护的利益，亦有观点将其界定为“有关人员的法律后果取决于失踪者被确定为死亡”。不过，鉴于宣告失踪的效果为财产代管，此种利益应当被限缩解释为财产利益。因此，如果某人仅具有情感或者道德上的利益，或者仅具有身份关系上的利益，都不应被认为是利害关系人。由此亦可进一步推论，“其他与被申请人有民事权利义务关系的人”包括失踪人失去音讯之日的其他法定继承人（例如对公婆或者岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者女婿）、受遗赠人、代位继承人、转继承人，以及债权人、债务人、财产共有人等。此外，财产关系还应当是直接的。失踪人的次债权人，由于与失踪人并无法律关系，对财产的管理不享有直接利益，因此不属于利害关系人的范围。最后，利害关系人申请宣告失踪，并不受顺序的限制。其他利害关系人倘若对于宣告失踪的申请持有异议，除非能够提供被申请人尚存活于世的证据，否则并不影响案件的受理。

有学者认为，申请宣告失踪为司法上的诉讼行为，所以申请人应当具备完全行为能力，限制行为能力人和无行为能力人则不具有申请资格。此种理解，值得商榷。即使认为申请宣告失踪是诉讼行为，也并不意味着无行为能力人或者限制行为能力人不具有当事人能力，只意味着他们不具有诉讼行为能力。此时，需要依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第57条之规定，由其监护人作为法定代理人代为参加诉讼。

法定的宣告失踪的申请主体可以分为两类：因身份关系而产生的财产利害关系人，以及失踪前形成的财产关系中的相对人。因身份关系而产生的财产利害关系人主要是第一顺位与第二顺位法定继承人。因为在被继承人死亡后，他们有取得遗产之“可能性”，故于下落不明之人生死未卜时让此类主体申请启动宣告失踪程序，以保护失踪人的财产，有利于继承开始后权利的实现。法国法、意大利法上类似的“临时占有”制度，其制度价值与之相同，二者都旨在实现失踪期间对于继承人利益的过渡性保护。失踪前形成的财产关系中的相对人则主要建立在财产性的债之关系的基础上，因债务尚未履行或债权尚未实现，而有及时清结法律关系之必要。至于是否包括受遗赠人，则有必要作特别讨论。我国并不存在“遗嘱开启”的程序，因此确实存在他人于生前知悉遗嘱内容，从而知悉自己是受遗赠人的可能性。而且，失踪人既已下落不明，很有可能日后被宣告死亡，此时遗嘱便会溯及生效，所以有必要将受遗赠人也纳入利害关系人的范围。

在大陆法系国家和地区，申请主体一般还包括检察院。如此，即使没有其他利害关系人，或者其他利害关系人怠于提起申请，检察院也可以主动依职权提起宣告失踪申请。一般认为，之所以赋予检察机关此项职权，目的在于避免社会财富因自然人之失踪而受损。这样一来，任何主体，包括仅具有情感利益的人，理论上均可以请求检察院启动宣告失踪的申请程序。1956年的《中华人民共和国民法典总则篇（第三次草稿）》和1957年的《中华人民共和国民法典总则篇（第四次草稿）》也曾经规定申请人可以是人民检察院，但是在其他草案建议的申请人范围中，均不见了人民检察院等公权力部门的踪影。

许多观点反对将人民检察院等公权力部门列为申请人，理由是宣告失踪关乎的是失踪人的个人财产，主要产生民事法律后果，在绝大情况下无涉社会公共利益，因此不必将人民检察院列为申请人。但是，许多公法规范将宣告失踪列为构成要件，而且一些私法关系也涉及公共利益。倘若无人主动申请宣告失踪，有必要让人民检察院介入。

宣告失踪后可能对户籍管理产生影响。《国务院办公厅关于解决无户口人员登记户口问题的意见》中提及“被宣告失踪或者宣告死亡后户口被注销人员”，可知在实践中确有因宣告失踪而注销户口的情形。《中华人民共和国户口登记条例》第19条亦表明失踪可能引起户口变动。宣告失踪亦可能影响从事一些业务的资质，例如《中华人民共和国执业医师法》第16条规定，被宣告失踪后应收回医师执业证书。注册测绘师、注册验船师等也会因被宣告失踪而失去资格。尽管以上内容均是公法为宣告失踪设置的特别效果，但也表明宣告失踪可能涉及公法秩序。

若父母失踪且无其他有监护资格的人，国家不能对此种情形下的未成年人置之不理。在极端情况下，即不存在其他适格监护人时，应适用《民法典》第32条的规定，由民政部门或居民委员会、村民委员会担任监护人。除此之外，《儿童福利机构管理办法》第9条还规定，儿童福利机构应当收留抚养“父母死亡或者宣告失踪且没有其他依法具有监护资格的人的儿童”，而且在收留时必须登记保存宣告失踪的判决书。可见，宣告失踪也是启动福利机构收留程序的一种前提。确定监护人并不总能解决儿童现实的生活问题，有时福利机构的收留关乎儿童的生存，所以，宣告监护人失踪对于儿童而言至关重要。与此相似，在成年人的监护人下落不明且无其他具有监护资格的人时，亦有必要宣告其监护人失踪，以保护成年被监护人的利益。

若失踪人对银行负有债务，此种债务可能因失踪人无力清偿而被列为呆账。若债权人为事业单位，则可能涉及国有资产的损失核销，而核销的启动需要以宣告失踪且财产不足清偿为必要。可见，失踪人的债务可能涉及公共金融机构资产与国有资产。有时，银行或事业单位未必会发现其债务人已经失踪，也未必主动作为利害关系人申请宣告失踪。为推进债务处理，尽可能避免公共财产损失，有必要承认由公共机构启动宣告失踪程序的可能性，从而快速清结失踪人现有的财产法律关系。

总之，如果将视线从《民法典》内部转向整体法秩序，就会发现私人财产的管理只是宣告失踪所涉及的主要方面，而非其效果之全部。一个人的失踪，不仅涉及其家属的情感利益，也不仅涉及与之交往的他人的财产利益，它的影响更是从私人领域蔓延到了公共领域，故有必要在某些情形下让公权力机关介入。否则，相关制度无法推进，失踪人、利害关系人以及公共利益都有可能受到损害。为了更周全地保护以失踪人为中心展开的各种利益，在解释《民法典》第40条时，有必要借鉴其他国家的制度经验，将人民检察院解释为此处的利害关系人。当然，关于这一点，最好未来全国人大常务委员会能够出台相应的立法解释，或者最高人民法院、最高人民检察院能够出台相应的司法解释予以明确。

二、财产代管人的另行确定

依据《民法典》第42条第1款的规定，财产代管人的范围是“配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人”；依据此条第2款的规定，在代管有争议、没有上述人或者这些人无代管能力的情况下，人民法院有权指定代管人。在学理上，宣告失踪的主要法律效果乃是为了保护失踪人的财产，保证其不致散失或者遭受其他损害，并使失踪人的债权人能够得到及时的清偿，而为失踪人确定财产代管人。可见，财产代管人的确定是宣告失踪制度核心之所在。

不过，在适用本条之前，还需要解决一项特殊的前提性问题：是否在所有情况下都需要另行确定财产代管人？史尚宽先生即认为，“失踪人未置有财产管理人，并无法定次序之管理人”是为失踪人设置财产管理人的要件。质言之，宣告失踪的制度价值在于保护失踪人的财产因无人管理而受到损害，若失踪人的财产已经有人管理，则不必另行确定财产代管人。否则，将会与既有的管理人发生冲突，还会产生管理人之间交接的若干不便，未必真正有利于失踪人。

在民法规范体系中，“管理他人财产”是一条隐蔽而未被充分阐发的重要线索。管理人在物权法上，虽不享有所有权，但享有处分权；在债法上，一般应当承担“善良管理人”的注意义务；在诉讼法上，管理人因“法定的诉讼担当”理论，而具有当然的诉讼当事人地位。管理权的成立，存在两条路径，即法定授权与意定授权。意定授权的情形较少：委托合同可能授予财产管理权限；《民法典》第33条设置了成年人意定的自主监护，亦即授予了他人在自己丧失行为能力之后的财产管理权。法定授权的情形相对更多，包括配偶对于共同财产的管理权、监护人对被监护人财产的管理权、破产管理人对破产财产的管理权以及遗嘱管理人对遗产的管理权。

可见，宣告失踪下的财产代管只是民法体系中财产管理规则体系中的一类，其他类型的财产管理能够发挥几乎相同的作用。若其他财产管理人存在，即使被管理人失踪，也不会影响其财产关系的运行，除非管理人不尽责。因此，并非所有自然人下落不明的情形，均有必要另行确定财产代管人。以上列举的财产管理制度，可能与宣告失踪下的财产代管重合，从而无需另行确定财产代管人。具体情形主要有以下三种。

第一，下落不明之人的配偶具有完全行为能力，且双方在一定范围内实行夫妻财产共有制。根据《民法典》婚姻家庭编的规定，我国夫妻财产制有约定财产制和法定财产制之分。夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。如果夫妻没有约定或者约定不明，则适用法定财产制，即财产共有制。《民法典》第1062条第1款原则性地规定了夫妻共同财产的范围，包括在婚姻关系存续期间夫妻一方或者双方的工资、奖金、劳务报酬，继承或者受赠的财产以及其他非归个人所有的财产。《民法典》第1063条例外规定了不属于夫妻共有财产，而是夫妻各自单独享有的财产范围。如果夫妻之间实行的是约定或者法定的共有财产制，对于共有财产，为防止其毁损、灭失或者其上的权利丧失，夫妻任何一方均可不经对方同意而实施保存行为。在夫妻一方下落不明时，也理当如此。

《民法典》第1062条第2款还规定，对于共同财产，夫妻双方有平等的处理权。夫妻就日常家事实施法律行为时，得互为代理人，亦应有相应的处分权。日常家事之范围，一般包括家庭生活通常必要的事项。夫妻一方下落不明时，对于其财产的管理，解释上应认为包括在日常家事范围之内。日常家事代理权是一种法定代理权，不需要本人一一分别授权。相应地，财产处分权亦应处于类似状态，夫妻之间无须事事授权。因此，在夫妻实行共同财产制的情况下，一方下落不明，其配偶如为完全行为能力人，则理所当然是夫妻共有财产的管理人，也不需要通过宣告失踪另行确定财产代管人。只不过，对于“日常家事”的界定，可能需要更加谨慎。失踪人配偶的处分权，应限于对既有法律关系的清结，以及子女抚养或者家庭正常基础开销，从而避免配偶挥霍财产。如此解释，一方面可以防止未来可继承遗产的减损，另一方面则可以防止道德风险的发生。

第二，下落不明之人有监护人。监护是为了保护无行为能力人和限制行为能力人的利益而设计的法律制度。监护本质上并不是一种权利，而是一种职责，其内容基本表现为义务。通常所称“监护权”，只是表明并非任何人都有“权利”（实乃资格）成为监护人而已。

《民法典》第34条第1款明确规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为、保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。在处分权的问题上，依《民法典》第35条第1款之规定，“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。原《民通意见》第10条曾经更加具体地规定了监护人的职责，包括：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。

《民法典》第43条规定财产代管人的义务是“妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益”。首先，能够明显看出，监护人的职责范围完全可以覆盖财产代管人的职责。其次，在确定监护人时，正是考虑到一般而言距被监护人的亲属关系越近、对被监护人的利益越上心，所以《民法典》第27条和第28条才按照亲属关系的远近规定了有监护能力的人担任监护人的“顺序”。再次，除了一类模糊的“其他愿意担任财产代管人的人”，具有监护资格者的范围也基本覆盖了《民法典》第42条第1款所列的财产代管人的范围。由此可见，如果失踪人已有监护人，监护人的职责就将覆盖财产代管人的职责。更何况，即使另行确定财产代管人，结果也很有可能与监护人相同，那么何必将名义从“监护人”变更为“财产代管人”呢？因此，若下落不明之人已有监护人，无论是以财产代管人替代监护人，还是再为之设置财产代管人，都不仅有叠床架屋之嫌，而且可能产生舍近求远的弊端，甚至还会限缩保护范围。

第三，下落不明之人指定有概括财产管理人。如果下落不明之人已经就财产管理概括指定了管理人，根据私法自治原则的要求，人民法院不应再为之确定财产代管人。私法自治，意味着民事主体都可以凭借自己的理性判断，自主地安排自己的生活，管理自己的事务。下落不明之人对概括财产管理人的指定，是其理性判断和选择的结果，乃私法自治的具体表现，包括法院在内的其他主体应予以尊重。例如，若某人之前已经与他人订立了合同，委托他人管理自己的一切财产，则委托合同并不会因为委托人下落不明而终止，受托人在委托人下落不明后实施的事务处理行为依旧产生相应的法律效果。

在具有上述三种情形之时，无须另行确定财产代管人。不过，依据《民法典》第44条，若这些财产管理人不履行管理义务、实施侵害下落不明的委托人的财产利益的行为或者丧失管理能力，从而存在改任原有财产管理人之必要时，则可适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第343条的规定，变更财产代管人。此外，对于财产代管人的限制，也应适用于这些既有的财产管理人。

最后需要指出的是，宣告失踪与既存的财产管理人并不矛盾，必要时利害关系人仍得提出宣告失踪申请，法院仍有必要作出宣告失踪的判决。依据前文所述，宣告失踪不仅产生由财产代管人管理财产的效果，还会产生一些其他的附属效果。因此，尽管在部分情况下得排除另行确定财产代管人之必要，但不影响人民法院作出宣告失踪的判决。此时的宣告失踪判决，具有证明失踪事实的公信力。

综上，如果下落不明之人与其配偶采取财产共有制且其配偶具有完全行为能力、存在监护人或者指定有概括财产管理人，则上述主体足以管理下落不明之人的财产，没有必要再通过宣告失踪另行确定财产代管人。

三、财产代管人的义务和权利

《民法典》第43条规定，财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益，若因故意或者重大过失造成失踪人财产损失，应当承担赔偿责任。同时，由于仍然存活的下落不明之人并不因被宣告失踪而丧失权利能力，其人格并未消灭，因此该条还规定，失踪人所欠的税款、债务和应付费用，仍应从失踪人的财产中支付。这一规定较原《民通意见》第35条第2款而言，明确了财产代管人的承担责任的主观要件，进步不可谓不大。不过，遗憾的是，关于财产代管人的职责范围、法律地位和报酬取得的规定，均付之阙如。

设计与财产代管人相关的规则，以明确其体系定位为前提。正如前文所述，财产代管人的核心任务是管理并处分他人财产，因此其处于“财产管理”的框架之中。《民法典》体系内规定了监护以及遗产管理人两类财产管理人，在合同编设置了委托合同，并有无因管理之规定。相应的规范约束，对于财产代管人而言，均有参照适用之可能性。

首先，应当明确财产代管人之管理范围所受到的限制。自然人被宣告失踪后，其权利能力和行为能力都不受任何影响，仍然可以将财产代管人管理的财产让与他人。宣告失踪也不会导致失踪人的所有财产关系均由财产代管人代管。例如，如果失踪人已经将某些财产的管理委托他人，则财产代管人仅在委托事项之外管理失踪人的财产，维护其财产利益。除此之外，失踪人享有的人身色彩较强的财产权利，例如《民法典》规定的居住权，财产代管人无由行使。

财产代管的职责首先表现为义务，即“妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益”。依“受托不得再托”（delegatus delegare non potest）的法理，财产代管人不得将管理义务自由转承他人。由于失踪人随时可能重新出现，而不希望自己财产的状况轻易被他人改变又是人之常情，所以财产代管人在管理过程中，也应尽到一定义务。在接管财产后，财产代管人应立即清点财产，作成清单。财产清单的作成既可以减少未来失踪人回归后可能产生的争议，还可以避免管理人侵吞财产的风险，更可以在财产不足清偿债务的情况下以此作为证明材料。理论上，在管理财产的过程中，因财产代管人系为他人的利益而管理财产，故其尽到善良管理人之注意即可，并应尽量维持失踪人财产所处之现状。因此，依《民法典》第43条第3款之规定，若管理人因故意或重大过失造成失踪人财产损失，即应作出赔偿，其他利害关系人亦应有权请求其承担损害赔偿责任。若失踪人回归，依《民法典》第45条第2款之规定，财产代管人应“及时移交有关财产并报告财产代管情况”。

若失踪人重新出现或者确知其下落，即使尚未撤销失踪宣告，财产代管人也应当将财产移交给失踪人本人或者失踪人委托的管理其财产的人，并报告财产管理情况。报告内容包括接受管理时失踪人的财产状况，所管理财产的变动及其原因，以及移交财产的清单。财产代管人在管理财产期间做出的处分，对重新出现的失踪人具有法律效力。《民法典》第45条第1款与第2款均以“失踪人重新出现”作为申请撤销宣告失踪的事由以及请求移交财产并报告代管情况的条件，亦表明了此点。但是，如果失踪人尚未亲现其身或者委托他人管理自己的财产，即使因知其下落而撤销失踪宣告，依诚实信用原则，财产代管人也仍应继续管理失踪人的财产。也就是说，确知失踪人尚存活于世，不足以免除财产代管人的管理职责，还需要履职至失踪人回到其住所地或者经常居住地，至少是已能凭己力维护自身利益之时。

为了实现妥善管理，还应承认管理人的处分权，否则无法实现管理他人财产的效果。尽管《民法典》并未明示财产代管人对失踪人的财产享有处分权，但从《民法典》第43条第2款第2句“由财产代管人从失踪人的财产中支付”可以推知，在清偿或清缴失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用之时，代管人有权处分失踪人的财产。而且，此处明示“财产代管人”支付，而非“财产代管人以失踪人的名义”支付，从而区别于法定代理权的构造。而且，因为本条严格限缩了代管人有权作出处分的事项，依据法律规则价值的一贯性，财产代管人原则上便不得为失踪人的利益而积极处分财产，此点明显区别于监护人。这是因为，宣告失踪的制度价值主要在于保障与失踪人有关的财产关系的继续运行，以及防止其财产因他人侵占、处分或其他客观原因而减损，所以一般情况下财产代管人不必为失踪人的利益而主动处分财产，甚至成立新的法律关系。

财产的处分不仅包括权利变动，还包括日常的保存行为。财产代管人可以且应当对财产进行必要的维修、维护、饲养、保养、收取孳息等。至于是否必要，则根据财产代管人实施行为时的具体情况，依客观标准来判断。对于财产的改良行为，如果可能导致财产的性质发生重大变化，宜认为非经人民法院准许，不得为之。财产代管人对失踪人财产非以履行债务或清缴税费为目的的处分，必将改变财产之状态，故宜规定除非显著必要、对失踪人有重大利益且经人民法院准许，原则上亦不得为之。是否必要，以不处分财产将损害失踪人的利益为判断标准。此外，很多情况下，经济利益也不是唯一的考量因素。例如，在失踪人没有其他财产的情况下，法院可以准许财产代管人为了偿还失踪人所欠债务而出售不动产，但是不应准许财产代管人为了购买其他的不动产而出售现有的不动产。为了全部财产的保存和利用，财产代管人可以对作为构成部分的各个物或者权利实施处分行为。以上观点，均可由《民法典》第43条第1款推导而出，作为“妥善管理”的应有之义。

财产处分权之法理还可以延伸到诉讼之上。在诉讼中，财产代管人代替失踪人进行民事诉讼活动，包括提出诉讼请求、陈述案件事实和理由、向法庭提交证据、与对方当事人进行和解等。这些诉讼活动的法律后果由失踪人承担，或者具体而言，最终由失踪人的财产承担。因为按照民事诉讼法的基本原理，只有民事主体之间产生了民事权利、义务的争议，才有必要到法院以诉讼的方式解决纠纷，而民事审判恰恰就是解决他们之间的争议、化解他们之间的纠纷的官方渠道。从权利人的角度视之，诉诸诉讼即为寻求公力救济。一般而言，民事法律关系的主体，在以该法律关系为诉讼标的的诉讼中，即为适格的诉讼当事人。由于宣告失踪并不导致失踪人权利能力的丧失或者变化，因此在民事诉讼中，失踪人仍为适格的原告或者被告。但由于失踪人并不在住所地，无法参与诉讼，而财产代管人又对其财产享有处分权，由此具有“诉讼实施权”，亦为适格当事人。而且，为了维护失踪人的财产权益，作为当事人参加诉讼也是财产代管人的法定职责。

原《民通意见》第32条赋予了财产代管人以当事人资格，规定：“失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。”我国有民法学者认为，在法律关系主体被宣告失踪时，客观上不可能参加诉讼活动，而财产代管人负有管理失踪人财产的法定职责，乃失踪人财产的实际管理者，围绕失踪人财产发生的诉讼由财产代管人作为诉讼当事人参加最为合理，也最能保护失踪人的利益。有民事诉讼法学者运用诉讼担当理论来解释这种规定的合理性。所谓诉讼担当，是指本不为法律关系主体的第三人，因对他人之法律关系有管理权，而以当事人的身份，就该法律关系所生之纠纷参加诉讼，所受判决效力及于原民事法律关系主体。该观点据此认为，财产管理人基于法律的当然认可而代替作为法律关系主体的失踪人享有和行使诉讼实施权，属于法定诉讼担当之情形。总之，财产代管人的诉讼当事人地位来自于财产管理处分权。

《民法典》只规定了财产代管人承担的义务，而未承认其享有的权利，这会导致权利与义务的不平衡。财产管理须付出特别的心力与劳动，一概采取无偿主义不符合人之本性，未必有利于失踪人财产的管理。因此，依法理，另行确定的财产代管人在管理过程中所支出的费用，在失踪人重新出现时可以向其请求偿还；在失踪人死亡或者被宣告死亡时，可以向其法定继承人请求偿还。在解释论上，宜对《民法典》第45条第2款作扩张解释，在移交财产并报告代管情况的同时，人民法院可以根据财产管理人与失踪人之间的关系以及财产管理的难易程度，从失踪人的财产中付给另行确定的财产代管人数额适当的报酬。

综上所述，财产代管人的具体职责包括：作成财产清单；使用失踪人财产履行债务与接受债务履行，包括支付提存费用以及领取提存标的物；若失踪人财产存在受损之虞，则应实施保存行为；在失踪人的合法权益受到侵害或者与人发生争议时，得代理其参加诉讼；日常管理或保管失踪人的财产；必要时得代理失踪人积极地实施法律行为；失踪人亲自现身时，即使未撤销失踪宣告，财产代管人也应及时移交财产并报告管理情况。与承担的义务相适应，另行确定的财产代管人享有取得报酬的权利。

四、宣告失踪前财产的临时管理

依《民法典》第40条和第41条的规定，宣告失踪的要件之一是自然人下落不明满二年。下落不明的时间从自然人失去音讯之日起计算。若下落不明发生在战争期间，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。失去音讯之日，亦即得知被申请人尚存活于世的最后一天。消息的来源可以是直接的，也可以是间接的。二年的期间须为连续、不间断，若其间有人获知被申请人的消息，则应认定该要件没有满足。

在下落不明时间起算点上，存在客观真实与主观认识的差别。利害关系人与失踪人失去联系的时间是主观的，所以在申请宣告失踪时，因利害关系人的不同，下落不明时间的起算点可能不同。而在法院的视角下，自然只能根据申请人提交的证明材料，判断是否符合宣告失踪期间的要求。即使辅以《民事诉讼法》第183条第2款所要求的“公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明”，也不能完全消除这一问题。此种情形应通过公告程序矫正。在三个月的公告期内，不仅应当要求报告被申请人的生存现状（《民诉法解释》第347条），还应当要求知情人报告与被申请人失去联系的时间，辅助判断失踪人下落不明的时长。即便如此，也未必能够还原失踪人失去联络的具体时间。故而，自某自然人客观上失踪，至满足法院主观认为的符合申请宣告失踪的条件的期间，很有可能长于两年三个月。

两年期间的存在本身已经招致诸多批评，事实上可能存在的认识困境又可能进一步延长这一时限要求。设立宣告失踪制度的目的，往往被认为是维护失踪人及其利害关系人的权益，特别是他们的财产利益。为了实现该目的，域外有代表性的立法例，如法国的推定失踪制度，德国的失踪保佐制度，西班牙、葡萄牙、巴西等国家的宣告失踪制度，均未硬性规定下落不明必须达到多长时间，而是交由法官根据具体情况来判断被申请人是否失踪，以便及时为失踪人指定财产代管人或者保佐人。即使有的国家规定了宣告失踪的期间要件，例如《意大利民法典》第49条亦规定自然人下落不明满二年方得宣告失踪，但是意大利法上的宣告失踪是与“财产保佐”并行且相互衔接的制度，与我国宣告失踪所起的制度功能有所不同。意大利法上，自然人一旦下落不明即可启动“财产保佐”，无期间长短要求；意大利法上的宣告失踪的法律效果主要是财产的“临时占有”，而非我国法上的宣告失踪所对应的“财产代管”。因此，意大利法上规定宣告失踪的硬性期间要件，亦无不可。

1964年10月1日起施行的《苏俄民法典》第18条也规定，若某公民于其经常居住地失去下落超过一年，可依审判程序宣告其失踪；获得最后消息的日期，可以由最后一封信或者其他方式加以证实；若无法确定获知最后消息之日，则自获得他最后消息之月的下个月的1日起算；若无法确定月份，则自下一年的1月1日起算下落不明的期间。但是，该法典的第19条第2款同时规定，若公民离开住所不满1年，监护和保护机关，根据利害关系人的申请，可以确定监护人以保护该公民的财产。可见，苏联在认定某公民失踪之前，法院可以根据申请，确定下落不明之人的财产管理人，对财产实行“监管”。与新中国成立后许多民法制度一样，苏俄的规定很可能是我国宣告失踪制度的移植对象，但是我国民法仅移植了宣告失踪制度，而未移植财产监护人制度，近乎买其椟而还其珠。

按照《民法典》和《民事诉讼法》的规定，自然人下落不明满两年，且人民法院公告找寻三个月后，确认被申请人失踪的，人民法院方能以判决的形式宣告失踪。在这至少两年零三个月的期间内，失踪人的财产由谁管理，殊有疑问。以“1986年制定的《中华人民共和国民法通则》就规定宣告失踪须具备下落不明满二年的条件，多年来司法实践适用总体上也没有出现问题，在民法总则的立法过程中，各方面对这一规定基本也没有提出意见”为由，在立法和解释上完全延续原《民法通则》的规定，似乎并非明智之举。生活经验告诉我们，自然人刚刚失踪的最初阶段，其财产更容易遭受损害，最需要悉心料理。

有学者从“我国国情”出发，认为完全承继原《民法通则》的做法是正确的，理由如下：“我国土地广阔，人口众多，随着经济的振兴发展，城乡人口流动激增，虽交通、通信日益发达，但由于各种原因与家人一时中断联系者实为常见。同时，依生活习惯，家庭成员偶有下落不明时，其财产通常即由亲属代为管理，短期内影响不大。如法律不规定自然人下落不明需经一定期间方可申请宣告其失踪，则一旦有人‘下落不明’，利害关系人即可申请对其财产实行代管，恐易滋生事端及为恶意当事人所利用。”这一观点值得商榷。首先，即使不规定两年的期间要件，法官也应依一般社会观念判断是否被申请者失踪，即与家人一时中断联系者不必然被宣告失踪。其次，依现有规定，如果亲属不是下落不明的家庭成员的监护人，那么其代为管理财产的权利和义务从何而来？再者，防止制度滥用似乎主要应通过法院判决等程序性制度设计来实现，而不应交由硬性的实体法期间要件来完成。因此，有学者正确地指出，现行宣告失踪制度救济很不及时，“因为要在自然人失踪满2年才能申请，留下2年内的时间断层仍无法救济”。

此外，在自然人失踪的情况下，其债权人与债务人并非完全束手无策，他们可借助既有的其他规则维护自身利益。债权人一侧，在其起诉后，法院可依据《民事诉讼法》第92条第1款对下落不明的人公告送达，依《民事诉讼法》第144条缺席判决，债权人从而可依《民事诉讼法》第236条申请生效判决的强制执行。债务人一侧，则可依《民法典》第570条第1款第2项向提存部门申请提存，从而涤除履行迟延。由此，其他利害关系人，尤其是法定继承人，相对于债权人处于劣势地位，因为前者无法主动采取措施以维护自身利益；失踪人，相对于债权人与债务人，同样会遭受利益损失。质言之，不具有财产管理人的失踪人，均处于绝对被动的地位：在诉讼过程中，无人为之出庭答辩，以至于原告提供的证据达到高度盖然性标准，即可证明事实存在，从而可能胜诉；在执行过程中，可能无人提出执行异议；在提存后，直至宣告失踪并确立财产代管人，才得领取提存标的物，此时必然已经产生了高昂的提存费用，并且使债之关系长期处于待消灭而未消灭的状态。以上种种现象，显非公允，只有一方当事人的利益得到了保护，而几乎完全忽视了失踪人的利益。

失踪并非是一项可归责的事由，除非失踪人主动隐藏自我，否则绝无苛责的必要，毕竟绝大多数人仍然希望在原有的环境中正常生活，生活中的意外亦非其所能预料。即使在主动隐藏的情况下，也有必要选任他人管理财产，如此可以减少讼累，提高债务清偿以及债权实现的效率。因此，无论基于公平还是效率的考量，在符合法定宣告失踪时间限制之前确定临时财产管理人，均实属必要。

《民法典》出台前夕，不少学者主张，希望在民法典中删去宣告失踪的硬性期间要件。在法典已然颁布的当下，此种立法论式的主张几无可行性，唯通过解释论的构造才能迂回实现此种主张。根据前述，比较法立法例上，多有将宣告失踪的财产代管置于保佐制度下者。在我国，宜认为人民法院在自然人下落不明不足两年，但存在满足宣告失踪条件之可能时，可以依申请在宣告其失踪前指定临时财产管理人，以弥补为宣告失踪设置硬性期间要件的弊端，提前实现他人对下落不明之人的财产管理。

五、宣告失踪的撤销

原《民法通则》第22条规定，被宣告失踪之人重新出现或者确知其下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。《民法典》第45条第1款将撤销失踪宣告的要件之一失踪人“重新出现或者确知他的下落”作了文字上的调整，删除了“确知他的下落”，仅保留了“重新出现”。但是依法理，《民法典》第45条第1款的“重新出现”，仍然包括失踪人重新归来和知其下落这两种情形。重新归来，不是指失踪人在物理意义上再次出现在其住所地或者最后居住地，而是指他本人确定无疑地重新参与了以住所地为中心的社会生活。知其下落，乃指有足够的证据证明其尚存活于世。

然而，并非确知失踪人仍然存活，才能终结宣告失踪。事实上，若知悉失踪人确已死亡，则与宣告失踪的事实前提相矛盾，自然应当撤销宣告失踪；逻辑上，若失踪人已被宣告死亡，则失踪后的法律关系清结已进入了下一个阶段，自无他人代管财产的道理。

因此，若失踪人确已死亡或者被宣告死亡，经利害关系人、人民检察院申请，或者人民法院在审理案件时发现失踪人已经死亡或者可以被宣告死亡，也应当撤销失踪宣告。对此，我国现行法没有规定，只是依当然之理，不妨作出这样的解释。在这两种情况下，继承开始，财产代管人应向失踪人的继承人或者遗产管理人返还财产，并报告财产管理情况。若查知失踪人确已死亡，并能准确知晓其死亡日期，财产由该日期失踪人的继承人或者受遗赠人承继；若查知失踪人确已死亡，但不能确定其死亡日期，财产由得知失踪人最后消息之时的继承人或者受遗赠人承继。若失踪人被宣告死亡，按照《民法典》第48条的规定，一般情况下，财产由宣告死亡判决作出之日的继承人或者受遗赠人承继；因意外事件下落不明被宣告死亡的，财产由意外事件发生之日的继承人或者受遗赠人承继。

结语

我国《民法典》规定的宣告失踪制度，虽较之前的立法有很大进步，但仍须通过法律解释和漏洞填补以全面实现其规范目的。宣告失踪的申请主体，除了一般利害关系人，还应当包括人民检察院，以救下落不明之人没有一般利害关系人或者一般利害关系人怠于提出申请之穷，这样更有利于保护下落不明之人的财产利益和社会的整体利益。在适用宣告失踪制度时，还须注意与监护、委托合同、夫妻财产共有制等规则的衔接，以避免叠床架屋甚至画蛇添足的不良后果。在失踪人已有上述财产管理人的情况下，无须另行确定代管人。为了及时保护下落不明之人的财产，应该承认人民法院有指定临时管理财产人的权力。财产代管人应尽善良管理人的注意义务，其法律地位的核心是管理处分权。法律乃利益平衡之道，故不能仅让另行确定的财产代管人承担义务，还应赋予其取得一定报酬的权利。《民法典》虽未明文规定，但依逻辑可以推导出宣告死亡是撤销失踪宣告的当然事由。

宣告失踪制度的起点是住所制度，失踪是以住所为中心的下落不明，导致自然人以住所为中心的一切财产关系均进入由他人管理的状态。宣告失踪制度的效果是财产管理，因此该制度与监护、配偶共有财产管理权、委托等管理他人财产的制度处于同一脉络之中，并具有“谦抑性”。宣告失踪制度的最终目标是促进失踪人财产关系的及时清结，并防止失踪人的财产减损，其价值在于同时保护失踪人及其利害关系人的利益：既随时为失踪人的回归做好准备，又为失踪人最终可能被宣告死亡做好过渡。

在宣告失踪制度上，我们同样要既注意传承我国优秀的法律传统，又敢于借鉴外国立法的有益经验，争取通过对既有规则的解释和补充，使《民法典》更具有中国特色、更能体现时代精神。

（因篇幅受限，引注请参考原文）