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一
自古典法以来，在相对发达的社会中，买卖——即社会经济意义上的交换——关系中，存在着对照性的两个方面，其一是所有权或者其他交易对象的转让（这往往都以价金的交付为条件），其二则是将来转让标的物的双方当事人相互约束实现该交换的模式[1]。而与所有权转让或者与债的约束（在将来实现交换）紧密相关的第三个方面，则是如何保护第三人的信任的问题，这也是财产流通领域中最为广泛的问题。
众所周知，在普通法之外的所有欧洲大陆的法律（它们都源于罗马法）可以区分为两大流派，这两大流派都能在汇编于《民法大全》的原始文献中找到其渊源：或多或少在某种程度上，现行各立法规定都与这两种抽象模式具有对应关系。
尽管并没有完全继受罗马法模式（显然要更为复杂），第一种模式与古典法传统相关，她也是古典法时代的法学家们的研究成果，这些法学家的理论可以说是严格意义上的罗马法传统。这种从形式上看为优士丁尼法所保留。另外一种模式则与优士丁尼谕令相关，特别是与C. 4.21.17这个原始文献片段相关（在I.3.23.pr再次出现，关于这一片段也存在很多解释问题）。
第二种模式体系建立在发生物权效力的合意（consenso traslativo ）之上（当然除此之外，还有形式要件和实质性要求：比如关于合意的证据，价金的支付），该合意在现代法体系中，至少在当事人之间产生了所有权转移的效果，这也带来一个悬而未决的问题——即契约的债的效力的问题。无论其历史先例是什么，在19世纪的欧洲，这一模式与拿破仑法典所确定的模式紧密相关。
在第一种模式中，存在着一项区别——用潘德克顿派法学家的术语来说就是“名义（titulus）”与“取得的模式（modus adquirendi）”之间的区别（这一区别在买卖关系之外也有适用的场合）：区别债务性契约——对于罗马人而言这才是真正的契约——与所有权的转移。对于契约履行的结果即所有权的转移而言，前者是其正当化原因；而后者则因为涉及的标的物的不同而不同：对于动产是交付或者替代交付；对于不动产则是在不动产登记簿上的就转移进行登记。
二
如我们上文所说，在优士丁尼法学编撰中都有所体现的这两种模式，在很多方面都与两个不同的体系——即买卖的社会－经济功能的法律形式化进程体系——相关，这两个体系自古以来就截然相对。对于这种差异，我们需要考虑的是：罗马法的概念都是在单一文化之中发展起来的，这一文化中法律科学很早的时期就已经很发达了；而在其他文化中，法律制度以制定法层面的经验主义为特征，这一制定法层面不能与法律哲学与法律政策相混淆。
值得注意的是罗马法律文化传统，特别是古典法时代法学家们的法：一方面买卖作为合意性契约，如同其他所有契约一样，仅仅在当事人之间产生债的效力[2]；只是在所有权转移的模式之一实现之时才发生物的取得，这些模式主要用于实现买卖的社会－经济功能，当然也可以用来实现其他的目标。相对于所有权转移的模式，当事人就买卖标的物与价金之交换所达成的协议，是取得的正当原因，即在让渡中称为“取得的原因”[3]，在要式买卖中称为“保有的原因”，这些原因如同其他各种被认为是取得的正当原因一样以相同的方式起作用。
与这种概念相对应的是在罗马文化之外的其他文化中颇为流行的概念，它大体与被罗马法学家们称为典型的希腊法思考模式非常一致。希腊的法律文化与我们的罗马法律文化最为接近，在很多方面则与罗马法律文化相互交织（在拜占庭时期的法学研究成果中也有所体现）。
从雅典时代到颁布安东尼谕令[4]（constitutio Antoniana）时代（公元后3世纪及后），就物的交付转移与相关价金的支付的法律规定而言，希腊模式主要建立在以下几点之上：
A)在买受人支付了与出售人协议达成的价金之后，买受人取得标的物（除此之外，比如对于不动产和奴隶，尚需一些形式要件）：与这种发生物的效力的契约密切相关的一点是出售人就标的物免于被追夺所提供担保；
B)当事人的简单协议，其内容为：如果不支付价金，不产生任何法律效力——无论是物法上效力还是债法上的效力；
C)通过某些交易手段双方当事人可以约束对方在将来履行源于买卖的典型义务。
在这些手段中，最为常见的一种就是定金契约，这也是唯一的结构较为清晰的一种。在埃及－希腊－罗马所通行的模式中，定金契约往往以预先支付一笔款项的形式订立，如果未来的买受人不愿购买而不再支付整个价金，那么他将失去这笔预付款；如果出售人不愿接受价金，则应该归还该预付款。与罗马模式中的只发生债的效力的买卖一样，定金契约为双方的履行给付进行了担保：更精确地说是确保在支付价金的基础上实现财产的转移；也就是说 “约束买受人支付价金、约束出让者接受价金的支付”。
根据我们所掌握的资料来看，其他的手段往往显得更为片段、不完整，这是因为各地的公证实践的结论——从司法保护的层面来看——含糊不清所致。它们之中，有些被用于确保价金的实际支付，而另外一些则是通过预先支付价金的方式，在购买未来的某物之时，确保在物出现之时买受人能够得到该物。
这种思维模式的主要特征有两个。在形式层面，就所采用的表述和概念范畴而言，人们可以看到那些表述出售和购买的术语，仅仅是被用来描述一种行为，通过该行为，在价金支付之后获得标的物的所有权。
在实质层面，在所有这些行为中，简单合意基本上并不重要：对于所有权的取得而言，这通过支付价金就能实现，与合意并无多大关系；对于那些试图就未来转移交付这一内容来约束当事人的行为来说，合意也无多大意义：事实上在定金契约之中，这种约束只有通过预付款的转移交付才能实现。……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第41页至第57页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）
* Mario Talamanca，系意大利罗马第一大学罗马法教授。
*中国政法大学民商经济法学院教师，意大利罗马第二大学法学博士。翻译过程中得到了纪蔚民博士的帮助，部分拉丁文的翻译则得到了Emanuela Calori博士的帮助，特此感谢。
[1] 参见：M. Talamanca著：《Enciclopedia del diritto》（法学大百科），词条Vendita in
Generale（出售：总论部分），第303页及后。
[2] 参见：G. 3, 89 及 G. 3. 135。关于这两个片段的译文参见盖尤斯著 黄凤译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社，第226页及246页。关于买卖契约，参见丁玫译：《民法大全选译》（IV 1），第59页。
[3] 参见：《民法大全选译》之《物与物权》，1993年版，第53页；关于“原因”，参见D. 41, 1, 31 pr.，第58页。范怀俊译，中国政法大学出版社，1993年版。
[4] 译者注：也称作《卡拉卡拉告示》，即将罗马市民籍授予所有居住在罗马帝国境内并且参加市民共同体的自由人。 | 
