Comments on Unfair Terms Directive of EU Consumer Contract

    欧盟消费合同不公平条件指令[1]的立法依据是建立欧洲经济共同体条约的第100a条，[2]指令第10条要求各成员国在1994年12月31日前使国内实施本指令的立法生效，由于相同的义务同样适用于已经批准建立欧洲经济区条约的欧洲自由贸易协会的成员（瑞士除外），为方便叙述，下文将上述提到的所有国家简称为“成员国”。由于指令须经各成员国通过制定国内转化措施加以实施，而这些国内法规定的消费者保护标准往往高于指令，更由于欧盟指令具有“最低标准性质”（minimum character），指令并不要求成员国撤消其国内立法措施，甚至赋予了成员国在将来通过更为严格的措施的自由，因而指令的通过及实施并没有带来商业界所期待的全面的协调和一致，同样，消费者也对指令所包含的结果感到了些许失望。其实，这种矛盾和冲突，不仅体现在各成员国对指令的不同实施中，在指令的通过，乃至起草之时即已存在。本文拟对指令的主要内容及修订过程中的主要争议问题做一简要介绍和评析。

　 一、全新规制方式的选择

　 欧盟许多消费者保护指令都规定了冷却期限及信息披露义务，这些措施均可以被归纳为在缔约前和缔约后运用法律手段来保护消费者的努力，目的均为使消费者更加充分地意识到即将进行的交易的性质，并在交易达成后为消费者提供一个撤消（withdrawal）交易的机会。因此，就这些指令的内容而言，主要是鼓励消费者在缔约前反复思考，即使在合同签订后仍然允许其有条件地改变主意。但是，我们需要注意的是，交易条件本身不受这些措施的影响，规定信息披露义务的设想是消费者在明白知晓发价后就能够和对方议妥一个更接近其真实意愿的交易，市场机制因此也将更为有效地运作，冷却阶段则为消费者提供了退却保护（fallback）。

　 然而，以上意在改进议价过程的法律干预却不足以实现对消费者的有效保护。首先，向消费者提供信息的方法的假定是消费者能够掌握被提供信息的性质。实际上，产品或服务越复杂，信息的性质越复杂，消费者能够对所提供的信息做出明智选择和反映的可能性越小。向消费者提供信息的方法的推论是：基于消费者对贸易商所提供信息的理解和掌握能力，在市场机制的作用下贸易商和消费者签约时就不得不提出相对较有利于消费者的交易条件。这也似乎不大符合绝大多数市场的实情。其次，规定的冷却阶段可能结束的太早，并不能给消费者提供一个真正的重新审视其购买决定的机会；实践中即使运用了法律提供的撤消权，仅仅规定冷却阶段也不能使消费者重新与对方协商出一个更为有利的交易条件。最后，更糟糕的是，由于贸易商和消费者之间经济力量存在差异，对议价过程进行拙劣的修补或调整，甚至可以被视为比无所事事好不到哪里去，因为这样只会掩盖问题的真相，并进而使基于合同自由而产生的根本不公平的结果合法化。从这个意义上而言，运用法律手段，实现从仅仅调整交易环境向规制交易条件本身的转化就显得十分重要了。欧盟消费合同不公平条件指令即是实现这一转化的关键立法，被欧盟学者称为是“欧盟深入成员国合同法腹地的第一项措施，并因而可以被视为合同法实现‘欧洲化’的一个重要步骤。”[3]

　 不过，用法律直接调整合同公平问题在几个层面上来说又存在着一定的矛盾。首先，它是对合同自由理念的扼杀。当事人有权达成他们自己所满意的交易，有权按照其意愿确定合同条件，并且期望利用法律来保护和实施他们已经自由达成的协议。其次，用法律手段来改变私人当事人之间的交易，在某种程度上损害了法律可信赖性的商业信仰，因而妨碍了市场经济的正常运行。另外，这种干预往往也会遭至妨碍个人自由的异议。具体就消费关系而言，近几年来，纯粹合同自由的理念与现代市场条件的现实并不必然一致，在大规模高科技产品的生产和服务领域，延伸的经销渠道使得消费者远离生产者，特别是格式合同中签印合同条件的采用，自由协商的想法更难实现。交易作为个人意愿的表达在一定程度上已经失去了其真实性。事实上，正如产品一样，合同也可以大规模地“生产”，面对这种商业发展，究竟应该做出何种法律反映始为适当，可能有的观点不尽相同，但是，普遍的共识是现在已经不能再象五十年前，或者更多年以前一样看待合同自由了。

　 二、指令的适用范围

　 指令的制定花了近20年的时间。1977年消费者咨询委员会即表达了要采取共同体行动以应对不公平合同条件的愿望，委员会的工作开始于上个世纪八十年代，议会1980年决定采用“指令”的立法形式，1984年委员会公布了第一个讨论稿，1990年和1992年形成了两次经修改的建议。根据条约第100a条而形成的修改建议稿曾经遭到了激烈的批评。分歧除涉及有关具体条款的设计外，争论焦点主要在于共同体的立法权限问题。各成员国法律的差异使得妥协成为必须，最低协调条款的引入是其必然结果。

　 （一）指令适用于消费合同

　 指令第1条第1款明确规定了指令的目的：指令旨在促进成员国有关销售商或供应商与消费者订立的合同中的不公平条件的法律、规则与行政规定趋同。

　 采用合同模式还是采用消费者保护模式，是制定指令之时就存在之争论问题。[4]德国标准条件法（German Standard Terms Statute）对欧盟消费合同不公平条件指令具有重要影响，该法于1977年4月1日生效。该法采用的是合同模式，其将对标准条件的规制纳入了一般合同法。如果采用合同模式，指令则普遍地适用于一般合同，而不对合同当事人的身份特征做出特别限制，其所做的内容规定也应该是抽象的、一般化的，该模式侧重于保护合同自由；如果采用消费者保护模式，指令的适用则局限于消费合同，其所做的内容规定则较为具体化，有必要针对合同当事人的不同身份（是消费者还是销售商或供应商）相应地做出权利义务的规定，该模式侧重的是对消费者的保护。

　 经济实力不平衡、不对等的当事人间缔结合同可能存在剥削，可能造成对弱势一方当事人的不公平，保护经济力量处于弱势的消费者的利益是指令的目的，指令的名称也说明了这一点。指令适用于消费合同，即“任何为其贸易、商业或职业之外目的行事之自然人”（消费者）与“为其贸易、商业或使用之目的行事之自然人或法人”（销售商或供应商）所订立的合同。指令并不要求成员国控制非消费者之间的合同条件。与雇佣有关的合同，与继承权有关的合同，有关家庭法上的权利的合同，以及有关公司法人和有关公司或合伙协议之成立的合同，则不适用指令。

　 消费者需要特别的保护，交易采用标准合同时尤其如此。但是，将指令适用范围局限于消费合同，常常遭到批评。不公平条件的问题，不仅仅只与保护消费者利益问题相关，当涉及到小企业时，它们的处境不一定绝对优于消费者；商业合同中也可能包含不公平条件，大小企业间的实力不等也可能出现滥用优势地位的问题。因此，德国学者在指令制定之时就极力主张采用合同模式。尽管指令与德国标准条件法之间存在诸多相似之处，虽然最终通过的不公平条件指令是两种模式的妥协，但是，可以说，指令最初草案在某种程度上是对德国合同模式的挑战。

　 综观欧洲学者有关指令适用范围的争议，我认为，调整指令的适用范围，使指令扩大适用于商业合同，同时维持消费合同和商业合同之间的区别，并针对消费合同的特殊性有意识地形成和发展更富有活力、更具特色的规制规则，应该是使指令效用得到最大发挥的最佳选择。

　 （二）指令适用于未经个别协商（individually negotiated）的合同条件

　 委员会提交的第一次指令草案是打算对消费合同中的所有不公平条件实施控制，而不论这些条件是否出现在格式合同中，是否经过个别协商以及是否涉及合同的内容（substance）。

　 德国学者强烈反对委员会的意见。德国学者认为，指令不应该适用于业经个别协商的合同条件。德国合同模式将业经个别协商的条件和标准条件做了区分，对于前者，尊重当事人的选择和当事人意思自治原则，对于后者，则较少采用当事人意思自治，强调实施法律干涉以保护合同自由。为维护和捍卫合同自由，当事人之间自愿协商而就他们之间的权利义务关系达成的协议应该得到承认；规制标准条件应该不同于对业经个别协商条件的规范，对合同标准条件的规范应该是抽象的，不考虑具体合同的具体情形，相反，对当事人业经个别协商条件的规范，不仅需要审查该具体条件，而且还要对整个合同以及合同签订时的所有情况做出考量。因此，对标准条件公平性的审查适用涉及诸如消费者团体之第三人的抽象控制程序，而个别协商条件只在当事人之间的具体法律诉讼的过程中才得到审查。[5]草案如果被通过，将会在很大程度上削弱建立欧洲经济共同体条约所捍卫的自由市场经济的原则，将会对个人自由带来极端不合理的限制，并进而完全扰乱合同自由。[6]德国学者甚至还主张，委员会的提案违反了德国宪法，指令的制定和实施会使共同体超越权限，并且会导致对成员国私法的违反。[7]由于德国学者的坚持，委员会在指令通过前夕做出了让步，指令的适用范围再次受到限制，最终指令第3条第1款增加规定了“未经个别协商”的定义，将业经个别协商的合同条件排除于指令的适用范围之外。“协商”的精确含义当然是不明确的，构成“经个别协商”的条件，对谈判行为有何要求也不确定。考虑指令第3款第2项的措辞，最合理的解释似乎是看消费者是否有影响合同条件的现实可能。如果不存在这种可能，则合同条件为未经个别协商的合同条件，指令将能够得以适用；反之，指令则不能够被适用。如果对合同的整体评价表明合同为事先制定的格式合同，某一合同条件的某些方面或者一项具体条件已经个别协商的事实并不得排除指令机关适用于合同的其余部分。主张某项标准条件已经个别协商的销售商或供应商应该承担相应的举证责任。可以看出，指令对“未经个别协商”的广义理解的效果更经由举证责任的规定而被加强。

　 综上，理事会最终将指令的适用范围确定为消费合同中的未经个别协商的不公平条件。

　 三、指令定义的“不公平”

　 指令的关键是如何认定或识别不公平条件。指令第3条第1款规定：未经个别协商的合同条件，违反诚信要求，如导致当事人在合同项下的权利与义务显著失衡，而有损于消费者，则应被视为不公平条件。第3款则明确指出附件包含了可被视为不公平条件的指导性、非穷尽性清单。

　 1．不公平与诚信（good faith）

　 在实践中，指令第3条所界定的“不公平”概念与“违反诚信要求”问的关系可能很难处理。从指令表述看，构成“不公平”应该具备两个独立的标准，即“显著失衡”和“违反诚信的行为”，而从官方的观点看则是显著失衡的条件违反了诚信要求。指令序言特别指出，对不公平条件之评估必须按照对当事各方利益作出整体评价的方式进行，并应该特别考虑当事人的交易能力以及消费者是否被诱使同意该条件等因素。另外，不公平和诚信是私法欧洲化的核心概念，而德国民法体系所熟知的诚信概念为英国律师所不熟。好在条约第177条规定了先予裁决程序（preliminary ruling proceeding），这为欧盟法院接受成员国的请求对指令所包含的概念做出欧洲化的自治解释提供了宪法依据，该条至少为成员国国内法院与欧盟法院之间的直接沟通、成员国法院之间的问接沟通提供了渠道。

　 2．不公平条件灰色清单（grey lists）

　 指令附件附具了包括17项可被视为不公平的合同条件的灰色清单。这些合同条件未做分类，主要涉及以下三方面：第一，授权供应商的各项单方决定权，如无合同规定的有效理由而使销售商或供应商能够单方改变合同条件；第二，消费者承担义务的性质不适当，如要求消费者在未履行义务时支付畸高补偿；第三，未给消费者提供足够信息，如使消费者不可撤消地受其订立合同前无真正机会熟悉的条件约束等。 之所以称其为“灰色清单”，是因为有关条件出现在合同中，并不自动意味着该条件就是不公平条件，该清单是判断不公平条件的指导性清单。成员国应该在国内法中规定消费合同中的不公平条件对消费者没有约束力；如果无此不公平条件，合同仍能继续存在，则基于此等条件的合同仍应继续约束全体当事人。由于指令是最低标准指令，成员国出于给予消费者更高保护的目的，也可以完全禁止采用清单中的条件。在评定合同条件的不公平性时，应考虑所订合同项下货物或服务的性质，订立合同时缔约的所有情形以及合同的所有其它条件或其所依赖之另一合同。需注意的是，指令草案附件中所附清单是黑色清单（black lists），由于成员国对清单的具体内容很难达成一致，结果只得妥协。灰色清单的开出，便利了成员国国内法院具体适用指令，也正是由于清单的“灰色”及其“非穷尽性”，也给成员国适用指令带来了混乱。

　 3．不公平与价格

　 指令第4条第2款规定，合同条件不公平性的评定，不得涉及合同主要标的的定义，也不得涉及交易中所供应货物或服务的价格或报酬的适当性，除非这些条件未以简明易懂的语言表达。指令该款只是在指令最后准备阶段才加入指令的，表明共同体不愿规制合同关系的最关键点——价格和履行之间的平衡问题。指令在判断公平与否时，合同的核心条款被排除，主要考虑是合同的价格和履行之间的关系应该由市场机制来调整，而不应该经由法律来确定。尽管如此，由于指令规定的是最低标准，指令并不限制成员国在国内法中做出调整合同价格和其他核心条款的规定。

　 四、指令的未来

　 根据指令第9条的规定，欧盟委员会于2000年4月向欧洲议会和理事会提交了指令的实施报告，[8]委员会的报告列举了各成员国的实施立法，也汇报了委员会实施指令的具体努力。

　 委员会的努力主要包括资助各成员国国内或欧盟层面的消费者和工商业界的对话和交流，资助由消费者组织为消灭不公平合同条件而提起的禁令诉讼，发起或主办各成员国实施指令的会议等，其中，委员会最有成效的努力当属CLAB数据库（CLAB Database）的建立。为监控指令的实际实施，指令通过之后委员会就着手建立成员国有关不公平条件的国内判决（national jurispruadence）数据库。公众能通过委员会的网站免费查阅该数据库。[9]就CLAB数据库而言，判决不仅包括以“判决”为名的法院判决，而且也包括行政机构的决定、和解协议以及仲裁裁决等，截至委员会提交实施报告时止已收录了7，649项判决。尽管所有的工作仍然都在进行之中，说数据库包含了所有现有的判决未免夸大其辞，然而，数据库的确包括了每一成员国能够提交的最重要的判决。CLAB包含的数据统计分析结果可能不能完全真实地反映现实，但是，无论如何，数据库能够反映成员国国内判决的明显倾向性，据之而得出的很多有说服力的结论受到了委员会的高度重视。

　 委员会的报告不仅仅限于对世纪之交法律的陈述，也提出了许多问题，意在促成有关指令修订的更广泛、更有成效的讨论。委员会还将报告提交给了依据《马斯特里赫特条约》建立起来的能够提供有拘束力的咨询意见的欧盟正式机构——经济和社会委员会。欧盟委员会的报告总体上来说是相当乐观的，然而，经济和社会委员会的反映并非如此。

　 1．关于指令的适用范围

　 委员会重新考虑了对指令适用范围的限制问题。委员会发现，在某些成员国的实施立法中并没有包括指令的三项例外，即非消费合同例外，个别协商条件例外和合同的主要标的例外。对是否应该取消这三项例外这一问题，经济和社会委员会的回答是肯定的。

　 2．关于合同的内容规制

　 委员会对未来合同内容规制方面所提问题较少，主要目的是避免“指导性”及“非穷尽性”灰色清单给成员国适用指令带来的混乱。委员会认为，如果所有成员国都采用清单，并且都是以尽可能降低其模糊性的方式采用清单，且最终发布禁止性条件的黑色清单（black lists），合同内容规制的实际效果将会更大。在被问及指示性清单是否应该更详尽或者增加条目、清单的性质是否应该改变时，经济和社会委员会认为清单不应该再增加数量，反而应该紧缩并且应该简化，应该建立黑色清单，与现有的灰色清单并存。

　 3．关于指令的实施

　 委员会提出的诸多有争议的建议都是与委员会所称的消极实施（negative enforcement）有关。委员会认为，现有的消极实施机制是不足以实现指令的目的的。一项具体合同的某一具体条件被视为不公平，消极实施机制并不能防止不公平条件的使用者再次采用同一条件，更不会防止其他的人采用已经被判定为不公平的相同条件。委员会对现有的实施机制十分不满意，以至竟然生动地将消费合同中的不公平条件比作“九头蛇”（Hydra）。[10]

　 委员会主张对现有的消极实施机制作出改革，建立积极实施机制，经济和社会委员会则不大主张对实施机制做出过多的改变。委员会提出的一系列有争论的问题主要包括：（1）能否采用民事罚金来限制不公平合同条件的采用？经济和社会委员会认为罚金的采用不具有合理性；（2）是否应该确立一套用以宣告法院判决对每一个人都有拘束力的程序？经济和社会委员会赞同这一建议；（3）是否应该建立审查和禁止不公平条件的行政机构？是否应该在欧盟层面采取行动？经济和社会委员会提议建立共同体层面行政安排，主张更多地使用行政机制。不过，经济和社会委员会又认为，事先的审批制往往又会因为极端官僚而常常显得不合时宜，仍然不能保证不公平条件的不被采用。经济和社会委员会认为，为避免成员国国内规定的差异，倒是有必要明确诚信原则。

　 委员会报告的结论是：“将来修订指令的主要目的——希望这个时刻不会太遥远——不是仅仅实现法律的趋同（approximate）——必须是真正地协调（harmonise）并标准化各成员国的有关立法。”[11]无论指令的规定是否完善，也无论指令的实施效果如何，我们可以看出的是，欧盟规制不公平合同条件的决心和努力方向。