会议主席：徐国栋教授（厦门大学）
达尼洛·博格斯·多斯·桑托斯·戈麦斯·德·阿罗霍（巴西圣保罗PGV大学）
会议主席徐国栋教授：下午好！本场由我和达尼洛·博格斯·多斯·桑托斯·戈麦斯·德·阿罗霍教授共同主持。下面有请意大利罗马第二大学里卡尔多·卡尔迪利教授发言。欢迎！
里卡尔多·卡尔迪利教授发言：
我认为在罗马法中，人保与债具有特殊的关系，人保是通过债的方式实现的。在我国法中也规定了债的一般担保和连带担保。
在罗马法中，债的人保具有独特的性质，其是做为债这个总概念下的特殊形式。但是，理解这个制度的关键在于其具有附随性。所以在罗马法学家眼中，例如确立了先诉制度，即必须先起诉主债务人。担保有其适用的限制，这也是其作为保证的基础。现在的银行业想把担保作为一个独立的债的类型，我们对于这种现状，应用罗马法中的眼光去审慎的看待。
会议主席徐国栋教授：感谢卡尔迪利教授分享的真知灼见，有请卡布里埃利教授。
恩瑞科·卡布里埃利教授发言：
我觉得很荣幸。我想谈的是关于中国法和意大利法的一些比较。我演讲的题目是动产抵押权和各担保物权间的冲突问题。中国法中动产物抵押权的新型模式。中国的物权法第181条引进了一种新型的动产抵押制度——浮动抵押。根据法律适用的基本法理，《物权法》第189条和第196条规定的关于抵押权的设立、效力以及相对第三人的对抗力皆将该该新型动产抵押制度纳入射程范围之内。现行法律将企业设备的抵押作为动产抵押的一种表现形式。本文就是讲物权和担保物权可能存在的冲突问题。实际上第181条说动产之上设定担保物权，从立法模式层面看，依据其手段和功能特性，亦可以由银行法加以规定。担保关系在设立之时，即获得了对世性效力。若担保关系的设立和在登记簿中关系的登记同时发生，因此也和担保的实质关系对于第三人的对抗效力的产生同时发生。
若干种担保中要按照担保的不同类型来分类。谁先设定的，谁就优先享有权利。那么比起其他的债权人来讲，这样的债权人就是优先偿还的。我认为可以总结出，中国法律区分了两个时间点：担保的设立时间和后续的效力及对抗第三人的时间。第181条就是为连续性抵押而设定的规范。如果优先购买权被授予对于单个抵押财产的实现上，也就是说如果授予债权人一个双重的优先权，那么这一处理方式不仅（对于债权人来说）就太为有利了，而且在单个抵押财产之上抵押权人的冲突（解决中）中也是不正确的。
会议主席徐国栋教授：感谢卡布里埃利教授的发言，有请刘保玉教授。
刘保玉教授发言：
刘老师主要从以下七方面来阐释自己的观点：
担保物权的附随性与相对独立性存疑与争议问题讨论
一、抵押权人转让债权时自己保留抵押权的其他情形
二、对于物上担保人与债权人禁止债权转让的特约，应否一概认可其效力
三、将抵押权与主债权分离而单独转让或供作其他担保的行为无效之后果
四、抵押权附随债权转让时的登记及通知问题
五、基于继承、受遗赠而取得抵押权的，是否以办理登记为必要
六、基于司法裁判而取得债权和第三人代位行使债权，而该债权附有担保物权时，有关问题应如何对待
七、质权、留置权附随债权转让的问题
会议主席阿罗霍教授：谢谢刘保玉教授的精彩发言，下面请周维德老师给我们做报告。
周维德副教授发言：
我的论文名称是农村土地承包经营权抵押的困惑和实现，这个问题是我们的一个关于农村土地金融风险防范的课题，农户与金融机构缺乏一个充分沟通的桥梁，这个桥梁就是担保，农民最大的财产就是土地，但这个土地目前情况来说不能够自由的进行处分，我们只能设计这个制度，从这个农村土地承包经营权来出发，来设计这个课题。对于这个问题我们有几项困惑，主要是阻碍我国农村土地承包经营权进行流转的制度上的障碍和思想上的在障碍。
一、农村土地承包经营权能否进行抵押，这是我个人认为最根本的问题
这个问题在学术上和实践上以及立法上存在比较大争议，从学术上来说，有反对观点也有赞同观点。在立法实践上对于农民土地承包经营权是否能够进行抵押是区别对待的。那么2007年《物权法》出台，对农村土地承包经营权能否进行抵押流转也没有提供更有效的解决方法。在13年十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出，要“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保全能”。14年出台《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化若干意见》中，农村土地承包经营权允许进行抵押再次得到确认。这也表明了对于农村土地承包经营权是否能够进行抵押的争论告一段落，那么在理论当中的困惑可以说解决了，下一步就应该涉及到更多的立法规定。
二、这种抵押标的物到底是土地承包经营权还是所承包土地的经营权？
经过在全国各地土地承包经营权试点工作中对抵押规则进行对比从而解读梳理，有地方规定土地承包经营权和土地经营权都能抵押，也就是双权抵押；有的地方规定仅仅允许流转的土地承包经营权能抵押，也即用以抵押的是经过土地流转后取得的经营权，并且还有经营土地面积、投资规模等条件的限制。
三、抵押主体资格有无限制的必要？
主要指农村土地承包经营权抵押人和抵押权人是否有限制的必要。主要目前是对抵押人的资格进行了限制，关于抵押权人，实践认为一般是金融机构，但是并不是所有的金融机构都能够参与，我个人认为目前是农信社能够有这个抵押权人的资格。
四、抵押物的价值评估准确性之困惑
土地承包经营权的抵押不能够参考其他农村权利，那么这种农村土地承包经营权抵押物的价值评估，我个人认为应当在应然价格与释然价格之间无法做到完全一致的情况下，如果融资额度不大的情况下，可以参照当地土地承包经营权转让或出租的价格，允许当事人之间协商确定；如果融资额度较大，那么应当有专业的农地价格评估机构来进行评估，如成都市规定抵押物的价值不得低于区县政府公布的同期、同地区、同类型农村土地承包经营权基准价格。
那么如何完善农村土地承包经营权的抵押？
一、农村土地承包经营权土地登记制度，这种登记主要是为了加强农村土地承包经营权抵押的公信力。
二、建立价格评估制度
首先要确立科学、演进的土地承包经营权价值评估规则和方法；其次要建立专业的机构。
三、 建立农村土地承包经营权抵押实现的变更机制。
四、 建立和完善农村土地承包经营权抵押风险控制体系
一个是建立农村土地承包经营权抵押的监督机制；另一个是建立农业保险机制。
会议主席阿罗霍教授：感谢周维德教授的出色演讲，下面有请韩强老师。
韩强副教授发言：
笔者写这篇文章，是基于对《合同法》第114条的理解以及一些疑问，笔者认为我国合同法对违约金的规定存在两个基本的问题有待澄清。第一，传统违约金的固有的担保功能，在我国合同法没有体现。第二，关于违约金的调整问题，惩罚性违约金是否受到调整的限制，合同法对这一点也并不明确，需要进一步阐明。
本文主体内容分为三部分。第一部分是对于违约金的功能定位。违约金从其根本的功能和效果上是具有担保功能的工具，这点在传统民法一直以来都有体现。这样以来，固有意义上违约金，就应当从罗马法和大陆法一直以来对违约金的一种传统的理解入手，其是作为担保意义上的，而非以损坏赔偿为目的的违约金。至于惩罚性违约金，虽然在当事人特约的情况下，或在交易习惯层面上是现实存在的，但是实际上它可能不是主流形态的违约金。
第二大部分主要研究作为损害赔偿总额预定的违约金。损害赔偿预定与违约金功能存在不同的根本上的功能定位，尽管在法律效果上极易走向融合，但是主观的设置目的、构成要件都存在很大区别，不能混淆。
第三部分是关于我国《合同法》第114的规定做的分析和解读。我国法上的违约金主要限定在损害赔偿预定层面上，同时又允许当事人以低于损害和过分高于损害而请求调整。这样以来，违约金固有的担保功能得不到实现，同时作为损害赔偿总额预定的功能也受到冲击。由此，笔者提出几点建议。其一， 114条第一款第二句的“损失赔偿额的计算方法”应当解释为损害赔偿总额的预定；其二，关于违约金的调整问题，不能将实际损失作为违约金调整的基础，而应该借助于民法诚信原则。其三，违约金与继续履行并用的问题也不能限于迟延履行，而应包括一切不适当履行。最后，考虑我国民商法合一的立法体例，合同法本身就是民商合一的合同法，那么在商事之间的约定更应注重意思自治，更应体现意思自治，而在民事法律中则更考虑限制违约金的适用。
会议主席阿罗霍教授：感谢韩强老师的精彩演讲，下面有请白纶博士。
白纶博士发言：关于不动产抵押和从物的相关的问题是物权法的传统话题，但我国学理方面研究并不充分。同样的现行的成文法对于不动产抵押在从物上的效力问题规定的非常简单，报告主要围绕和从物相关的五个主要的问题展开探讨：
第一个问题主要是涉及到从物的认定。我国《物权法》并没有规定从物的定义，在学理上认为从物有四个构成要件：从物不是主物的成分；它要经常性的辅助主物发挥效用；从物与主物同属于一个人；交易方面还要没有特别的习惯。判断从物的时候我们要在物之归属与物尽其用之间寻求一个价值上的平衡。但需要结合个案的具体情况来进行价值的权衡，这又必然要考虑到个案当中的交易习惯和交易观念。那么交易观念有可能会受到很多因素的影响。但其中至少会包括有交易的性质、标的物的独立性等，更为具体的一些要素或者规则需要法官在司法实践当中结合个案去不断的归纳和总结。
第二个问题为一些抵押权的效力是否要及于抵押权设立以后新增加的从物。对那么有些学者认为在这个问题上可以类推适用《物权法》第200条的规定，我对这个问题有不同看法。既然现行法已经有了关于添附物的规定，那么较为合理的做法是类推适用现行法有关添附物的规定，抵押权在设立以后新增加的从物无论是动产还是不动产都应该纳入抵押责任财产的范围。在实现抵押权的时候和主物一并拍卖，抵押权人可以就拍卖所得的价款优先受偿。
第三个问题是从物下面设定抵押权的时候是否需要登记？学术界争议不大，通常认为从物的抵押是不需要登记也可以获得第三人的。
第四个问题主要涉及抵押人对从物的处分权。在所有权转移的问题上我认为可以类推适用有关孳息的规定。那么在从物被被扣押以前，抵押人还是可以自由处分从物的，并且让他脱离抵押财产的范围。那么在从物被扣押以后，抵押人就丧失了对从物的处分权。但这时候任然可以适用善意取得制度。当然抵押人对从物的处分权应当受到合理的限制。
第五个问题是不动产从物上的多个抵押权并存，从物上的抵押权是不需要登记就可以取得对抗第三人效力的，明确这一点这问题也没有其他争议。
总结，涉及从物包括孳息等这些的规则，不管多复杂，其背后所遵循的基本原则就是要平衡物的归属秩序这个价值和物的有效利用的价值之间的平衡。此外，全局性的利益考量当中，要注意两点：第一，要关注不动产抵押权作为商业社会资本融通重要支柱的特殊经济功能；第二，要关注不动产抵押人作为抵押物之所有人对抵押物及其从物的自由处分权，以促进物的更为有效的利用。
点评与问答环节：
会议主席徐国栋教授：大会报告到此结束，接下来我们进入点评与问答环节。首先，请赵万一教授点评。
赵万一教授点评：
刚才六位发言人发言内容很丰富，既有对传统追溯，也有对现实审视。担保制度无论是在中国还是外国都发育成熟内容丰富。我有以下几点体会
1.我们应该向罗马法学习什么
罗马法的出现曾经铸就古罗马的统一。罗马法发现引领了现代法律制度的出现和现代民法体系的形成。通过发言，特别是两位外国朋友，除了对外国制度特别是罗马法制度的借鉴之外，更要学习法律精神，法律理念和对法律的精细化追求。在罗马法中，很多法律制度，包括人保等很细小的制度，做的很精细。昨天我受到会议礼物，几十本书内容很丰富，对法律各个方面都进行了阐释，很有对我们的立法的指导意义。
2.民法典的中国化与中国化的民法典
这次会议也是为中国民法典寻找法律资源。十八届四中全会要实现法治中国。前几天在中国商法学会年会上张文显副会长在对四中全会着意进行解读时曾经回顾了从法治国家向法治中国发展的历程。他们的两个不同，一个是更加强调良法和善法的制定；另外一个是更加注重法治的中国化，在法律中寻找更多的本土资源。很多中国的当今制度可以在未来的中国法律中有所体现。包括土地承包经营权及各种涉农制度。
3.债法的现代化与担保形式的更新
中外法律对担保的形式规定的很严格。无论古罗马和现代社会，很多具有担保法律性质的没有在现行法律中体现。包括在英美法中很多制度也没有被采纳。未来担保法应该扩大担保的种类范围。有条件的允许担保人创设一些新的担保种类。
4.法律能够干什么
在制定民法典中，很多专家贡献很多智慧。不太现实的是很多学者向把民法内容无限扩大化。按照我的理解，民法应该是对社会现象和社会关系的一种高的抽象，民法责任应当具有有限性，不应与市场经济联系太密切。如果现代市场经济中很多制度都归到民法中，可能冲淡民法弘扬民主和平等的基本价值。
于飞教授点评:
感谢大会，感谢组织者对我的邀请，在这里可也学习。由于自己的知识有限，所以两位意大利学者的发言就由意大利学者来点评，我就对四位中国学者的文章谈一点自己的学习的体会。但是对于意大利学者的发言我还是想说一句感想体会，卡尔迪利教授在其文章中展现了对中国法法条解释与法学者著述的熟悉程度。比方说多次引用刘宝玉教授的文章，那么我想中意之间学者有相互的学习和交流会结出更大的硕果。下面谈一下对四位中国学者的文章学习的体会。
首先是刘宝玉老师。刘宝玉老师这篇文章谈的是“抵押权附随债权移转的问题探讨”，其是基于物权法192条开展的讨论。物权法192条看似是一个规定，但是里面很多地方都是留白的，这就造成了实践中的具体操作无法实行。那么对文章的这种定位来看，既然是对物权法92条的讨论，一般可以将其定义为解释论。解释论还区分为两种情况。第一、立法中已经有具体规则，我们讨论这个具体规则怎么去用；第二、就像刚才说的立法只有一个框架，里面有很多地方是留白的。对于留白的地方还需要设立一个规则，这实际上是变相的一种立法。对于留白的地方还可再分成两种，一个是立法者事先的划一的规定，这只能通过司法来解决。另外一个留白之处，就是立法的不完满，即应该有而没有。那么宝玉老师的文章就是在这个基础之上以解释的工具，实际上做了立法的工作。
第二点感想是对于宝玉老师对后面论述的已经非常具体。那么民事诉讼目的论，不该是立法者留白的地方，应该是有规则的地方，首先应当有规则，然后用价值和利益衡量去证成它。当然应该但是必须承认，一旦到非常具体的细节规定的时候，难以用价值和利益衡量。这是一个努力的方向。对于这篇文章还有一个有感触的地方就是，对于担保人和债权人约定的禁止债权转移的问题，应该给与否定。并但是做了限制。作者认为可以扩张到商事领域。这折射出了一个问题，就是中国民商合一的立法体制本身蕴涵的问题，民商有很大的区别，一旦合一，用统一的规则去调整，对于那些应该有特殊之处的应该由其他规范调整的情况，只能用一般规范去调整，这就造成了不同的事务用同样的规则去调整，实际上用一个特大的范围涵盖了所有范围，那么对于这个特别之处，就构成了拉伦茨《法学方法论》当中的法律漏洞。
周维德教授的文章。我承认我一直以来的误解，这样的问题不仅仅是个法学问题，更重要的是个政策问题，但是也不排除一些人从法律角度对他的讨论。我对其中一个观点特别有感想，觉得很新颖，即用农村土地承包经营权进行设立抵押的时候，实际上不是用用益物权进行的抵押，而是用益物权之上再设立一个经营权进行抵押。在进行拍卖变卖之后，用益物权其实并没有转移。这就造成了作者所说的所有权、承包权、经营权三权的分离。我必须承认第一次看到这样观点觉得很新颖，但是它的合理性何在？作者并没有用长篇大论来佐证它的合理性。我一直有一个想法，一旦用用益物权的方式，我们的土地所有权就不可以流转，只能征收。我们把它叫做用使用权的功能代替了所有权，那么二者有何区别？最大的区别就是，如果用所有权去流转，所有权的界限是清晰的，完全自由。使用权去流转的话，使用权与债权的界限在哪里？三权分离会导致所有权不动，使用权不动，使用权之上再建立一个使用权。经过三次，权利边界会更混乱，会产生更多纠纷，不宜寻找纠纷的解决机制。
韩强老师的这篇文章，我觉得梳理的非常清晰，对于罗马法上的违约金，它有担保的功能然后经过法国法、日本、台湾地区这样一层一层的转变到了我们这里，就变成完全是一个损害赔偿的约定，然而这种情况有哪些问题呢？我认为都说的非常到位，时间马上到了，我就说一点，韩强老师举了一个发生在上海的案例，约定了20万的违约金，法院基于不能证明实际损失的数量，直接给调整成了4000，这个韩老师就认为，债务人任意调整违约金，滥用违约金过高的案例，那么韩老师认为还应当维持它的担保效力，不仅仅是一个损害赔偿的约定，我个人稍微有点困惑的地方就是，如果不按照这个方式去处理的话，哎呀，因为我不能证明我的损失有多少，给4000不少了，这是人的一个基本的公平感。这样处理的话那么韩老师这个梳理地很好的理论如果用到具体案例里面去操作的话，把这个理论合理性用一个案例能够去反映出来，这个20万是不是就直接认定了，还是用一个什么跟现在合同法不一样的方式，这是尚且保留的一个困惑。白纶老师的这一文章当中我印象很深的是，白纶老师讨论了很多具体的规则，他用一个价值主线把它贯穿起来，很像是法律方法论当中的内部体系和外部体系这样之间的关系，而且他时时注意着一种平衡感。我这里只指出一点我自己的想法，白老师在认为从物不能够纳入如果是在抵押设立之后，出现从物，那么从物不应当纳入抵押的范围。本来这样讨论的依据，是因为违反当事人意思自治，因为当事人签订抵押合同的时候没有想到有这个从物的存在，当事人的意思自治没有达到这个范围。这时候我想是不是还有一点，抵押合同设置了一个从物，结果这个从物也已经被卖掉了，这时候实际是会妨碍当事人去处理，创造新的从物，创造财富的积极性，大家就不愿意再创造从物了，创造它干嘛，创造了它以后将来还是会被实现抵押权，这样实际上也减少了主物的物尽其用，因为主物它不会在得到从物了，是不是这个因素也可以加入到利益考量当中，仅仅是我的一点感想而已。好以上是我对各个老师学习之后的不成熟的感想，请大家批评。
费尔南多·雷诺索·巴尔贝罗教授：
非常感谢主席先生们。首先我想表达我对这次会议的祝贺，你们做出了突出的工作。关于担保的问题，特别是抵押物和担保的一些问题。从立法角度来说是非常复杂的，而且也具有很强的现实意义。从2008年开始的金融危机中就有很多那种不经控制的抵押权案件出现。我们可能都记得一家银行的破产来源于其他的公共机构的抵押物，由于这种抵押的不当导致这种危机。在欧洲很多国家中，大部分按照罗马法传统抵押规定，对债权人有一些具体的规定，对其在程序中用优先性授予的方式解决。随着这种大量坏账的出现和强制执行，至少在西班牙引起对罗马法中一些条款的关注。一些著名的马尔西法学家提到的马尔西合同条款。在制定的条约当中，债权人可以将自己的担保抵押物和债权之间的差异自动消除。这是欧洲的民法当中的一项通则。而北美的物权法还有很多改善的空间。还有一个有趣、令人好奇的事情是一些欧洲的抵押法在模仿美国的抵押法，而后者处于调整阶段，他们也希望朝欧洲靠近。
记录人：宋环环 付晨晨 侯雅婧
赵慧 张珊 安林
统稿人：陈范宏
电子版编辑：侯雅婧
