会议主席：薛军教授（北京大学）
恩瑞科·卡布里埃利教授（意大利罗马第二大学）
会议主席薛军教授：很高兴能和恩瑞科·卡布里埃利教授一起担任会议主席，根据日程安排，接下来我们将进入第三单元，权利与救济的法学思考之三：遗产继承。首先有恩里克·德尔·普拉多教授做大会报告。
恩里克·德尔·普拉多教授发言：
这里要说的是意思自治和法定继承性。涉及到几个点：
第一点是继承的原因和方式。大家都在考虑为什么要写遗嘱，对于别人写遗嘱就像契约一样。原因在于死亡导致了遗产继承，所以才有这个制度。我为什么要谈到这样一点呢？因为意大利法律有一个很严格的死因继承。被继承人死亡和指定继承人接受遗产。我们不能说继承人是一个链条，换个说法，有两大类：一个是机构继承人，一个是处分的，还有放弃的。说的准确，就是继承条约。所以这里有一个行为的问题，有两个不同的现象。这里就有一些禁止，前提是要有人去世，在这种情况下要证明医嘱是可以撤销的还是不可撤销的遗嘱。好多人提到一些可撤销或不可撤销的问题有点按照功能的，换句话说，不可撤销性就是不允许有约定。那么在立遗嘱的时候不是一个法律文件的撤销，因为文件是法律性质的，因为它进入了权利领域。那么涉及到权利，当遗嘱作者去世的，其他人权利开始进行，遗嘱可撤销问题开始。
由于死因造成的继承，就不能缺少立遗嘱人财产转移的问题和时间问题。处分遗产可能性的问题，如果他活着的话，继承人是不可能处分的。像德国、奥地利是不禁止双方约定的，契约方式不排除他活着的时候享有的权利。生前形成这样的协议是可能的，造成意大利法律的区分。意大利的法律区分实际上的继承和可以继承的问题。这里有一个死亡时间的确定，比如赠与人死前的一段时间。缺乏遗嘱，遗嘱只处分了被继承人部分临时的法律问题。死因继承往往是概括继承，就意味着死者的法律关系转给继承人，但是死因继承包括限定继承的情况。限定继承又表现为继承中转移的单个权利，比如财产的所有权和债权。所以要以遗产的名义作出，不论是继承人获得遗产还是份额遗产，存在多个继承人时就按照法律关系划分份额。要是被继承人没有通过遗嘱作出安排，涉及到不可分之债时候，债权债务在各继承人之间划分等等。禁止约定契约继承的理由是某人通过契约可以处分其自身财产，这时情况就会变得复杂。约定继承契约是死因契约，所以是生者之间的契约。从给予财产正当性的角度，死因契约的要件是原因，证明转移是正当理由的。死因行为中财产转移的原因是死亡，给予原因也是死亡。有遗嘱的概述问题，遗嘱是唯一的死因行为，不仅可以通过遗嘱处分自己的遗产。意大利民法典就有这种概念的划分，它是可撤销的行为，通过遗嘱可以处分死亡时的全部或部分财产。它的特征是，死亡行为允许立遗嘱人通过遗嘱可以只处分部分财产，这是可撤销说的问题。这里还有遗嘱是要式行为的问题，遗嘱内容问题也是值得考虑的。遗嘱人的意志要由立遗嘱人亲笔书写并签名，按照传统签名才认可遗嘱的内容，才说明它是完整的，否则只是一个草稿，不能等同于遗嘱。
那么形式上瑕疵的问题是口头遗嘱被认为是无效的，甚至是不存在的。对这个疑问也是有异议的，因为无效遗嘱被确认为无效而不存在遗嘱无法被确认的问题。对于遗嘱处分可以是否定，也就是说让一些遗嘱合法继承人不能处分遗产。所以，首先有一个承认可以处分，这样使自己的遗产有利于某些人的处分，那么还有合法性的问题。
会议主席卡布里埃利教授：感谢普拉多教授的演讲，下面请费安玲教授做大会报告。
费安玲教授发言：
目前我国正在修订继承法，理念谈得较多，如何将理念真正在具体规则中加以体现是一个很艰苦的工作，它不仅仅是一个法技术的问题，更重要的是我们应当做些什么，能够做些什么，在对罗马法的研究当中，对遗嘱意思表示如何加以限制，这一点可能能够给我们以启示。众所周知，遗嘱的精神所在意在强调立遗嘱人的意志所在。我们从罗马法的立法中可以看到是明确地是将遗嘱继承放置在法定继承之前，而我们现代社会在立法上都有不同的体现，立法模式有以下几种，比较多的国家采纳的是“法定继承在先”的模式，个别国家采用了“遗嘱继承在先”的模式，还有的是把“继承人在先”作为模式的一个核心点，整个是围绕着继承人来确立继承法的体系，还有的是以遗产为主线，来确立继承的有关规则，但是不管如何，作为遗嘱继承是一个很重要的内容。
在罗马法中，对遗嘱的意思表示实际上是采取了“有限度的遗嘱自由”的模式。因为在罗马法当中，自由权的观念还是很强烈的。在罗马法中的原始文献中可以看到立遗嘱当中立遗嘱人是有很多选择的，但是这种选择又应当受到很多限制，这种限制跟他的社会背景有很大的关系，诸如受到身份的限制、受到保持财产在罗马家庭内的不被分散的限制等等，强调立遗嘱人有很多的选择空间和选择权利，但是，正如在罗马法当中，在《法学阶梯》中强调，使任何人不能滥用自己的物，这是公共利益之所在。那么这里强调自由是有限度的，要接受法律的约束，而法律这种约束在意思表示的内容和形式上也都有所考量。应当说在罗马法当中，对意思表示人的能力的限制有很多的考量。比如说要届满法定的年龄、只能对其可供处置的财产进行意思表示、以及对主体资格有自然意义上的一些限制的人等，该如何去考量他们。比如说对于因为生理有缺陷而受到限制的人，在罗马法当中，明确的比如聋哑人、盲人等立遗嘱的能力给予一定的限制。
当然，以我们现代人的观念来看，有些学者提出来认为罗马社会当中罗马法对于残疾人的这种规定似乎是一种歧视性的规定，不过在我看来，实际上这是罗马人一种求实的态度，一方面罗马法学家们正视这样一种问题，即残疾人在立遗嘱的角度就是存在一定的问题，就是要去正视这样的一个问题，另外一方面罗马法学家们通过法技术来解决相关问题。因此，应当认为罗马社会对于立遗嘱人能力的限制，有罗马特有的文化因素的影响，但是更多的是对遗嘱意思表示能力的一种客观性的考量。那么，这些客观性的考量对于我们现代社会的立法的精细化是具有很大启发的。相较于罗马法，现代法更关注于对人的尊重，对个人意愿的尊重，那么即使是对存在生理缺陷的但是享有财产所有权的自然人来讲，我们尊重他们的意愿，但是，在我们的相关立法当中，应当如实地在立法中加以确认。除此之外，在遗嘱意思表示的内容与形式的关系上，在罗马法当中也有很多的限制，尤其是对遗嘱意思表示的证人的限制，它有助于从意思表示中真实地反映当事人的意愿。那么在现代法来讲，我个人认为，作为意思表示而言，应用于罗马法中有关遗嘱与契约的意思表示的丰富的规则。那么，我们在修改我国的继承法过程中，一方面我们要坚守遗嘱自由的理念，一方面我们应当对遗嘱自由加以一定的限制。那么这种限制应当以如何衡平遗嘱人的意愿以及通过遗嘱而得到遗产人，他们的利益之间，以及社会公共利益的需求之间，寻找到一定的衡平点。
会议主席薛军教授：感谢费老师的精彩发言，下面有请王歌雅教授，大家欢迎。
王歌雅教授发言：
围绕《疏离与回归：女性继承权的制度建构》这一主题，我主要思考了三个方面的问题。
第一个方面的问题：女性继承权的疏离。女继承权疏离的原因主要有两个。第一个原因是德性追求导致疏离。女性继承权的享有开始被附着特定德性追求——女性不改嫁或者是基于对女性生活的保障。而第二个引发女性继承权疏离的原因，是身份继承导致女性继承权的疏离。与身份继承向对应，女性继承权附着了更多的苛刻的要求。这些要求体现为生母妻妾的身份，出嫁与否的身份、改嫁与否的身份，是否有儿子的身份，直接决定了她是否拥有继承权。
第二个环节就是回归的女性继承权，近现代社会之后，人格平等、意思自治、弱势关怀和社会本位，使女性继承权的回归开始显现。逐渐矫正漠视、剥夺女性继承权的制度结构，开始赋予女性独立的继承权。这些制度上的矫正，对于女性继承权的独立地位发挥了重要作用。
在第三个环节，我要介绍的是女性继承权的建构。在现实社会中，女性继承权的充分实现往往受到观念、习俗的影响。在这样的状态下，如何实现继承权男女平等的宣示显得尤为重要。这样的努力可以通过继承法体现出来。2012年拟定的修正草案建议稿当中，明确在第二条中规定了继承权男女平等的原则。而在继承权男女平等的原则下，设计相应的法定继承、遗嘱继承、包括遗产管理制度都融合了继承权男女平等的原则。
会议主席薛军教授：谢谢王歌雅教授的精彩演讲，下面有请夏吟兰教授。
夏吟兰教授发言：
各位专家学者，各位同仁们大家下午好，因为时间关系我在这只讲三点：
1.继承法的修订势在必行，继承法的讨论应当深化
2012年继承法的修订由立法机关拉开序幕，但是目前暂时搁置。据我了解搁置原因在于有的法官在讨论过程中持反对态度，认为现行的继承法已经能够解决问题，不需修改。但是继承法从85年颁布到现在已30年，中国政治经济文化整个社会结构已发生重大变化，继承法如果不修改无法适应现在的需求，无法回应人们对权利的要求。实际上，继承法大大落后于中国民法的发展。
2.特留份制度
特留份制度源于罗马法。在罗马法中最早有个“不和义务遗嘱之告诉”的制度，即法律规定遗嘱人不得以遗嘱取消特定的法定继承人继承的份额，遗嘱人在设立遗嘱时，如果没有给特留份权利人保留法定份额，将会导致其相应部分的遗嘱处分无效。这一制度在后世逐渐发展为特留份制度，并为大陆法系的许多国家所接受。从继承法的伦理属性看，特留份的设立是基于法定继承人的这种亲属身份关系，养老育幼相互继承是亲属间的基本伦理关系，是维系家庭关系的重要方式。我们的必继份制度没有充分考虑到继承法身份属性，没有考虑到亲情，没有考虑到亲属间的这种特殊的身份关系。
3.继承法修订应当将现行的必继份修改为特留份
从现行的继承法看，必继份的规定过于原则，而且缺乏可操作性。在目前中国社会保障制度不太发达，家庭成员主要由家庭承担抚养责任的情况下，如果我们不给自己的法定继承人保留必要的份额，一定会影响社会稳定，不仅仅是影响家庭团结。继承法的修订应当考量社会稳定、家庭和睦，社会公共利益。在尊重遗嘱人遗嘱自由的前提下，有限度的保护近亲属的法定继承期待权，维护社会的基本伦理关系。就特留份制度的内容来讲，特留份制度主要包括特留份主体的范围、特留份份额的确定、特留份权利的保护三个方面。首先，权利主体的范围应限制在配偶、子女、父母，这样的考量既符合法律规定，也古河社会的伦理道德。其次，特留份的比例额是就财产的全部而确定，并可以考虑将特留份份额确定为法定应继份的三分之一，再次，应通过扣减之诉对特留份权利进行保护。应赋予特留份权利人以相应的扣减权，通过扣减之诉，对于遗嘱人违反特留份规定而进行的财产处分因扣减权的行使将归于无效或部分无效。
总的来说，修订与亲属身份密切相关的继承法，既要遵循财产法的规则，保护公民个人财产的所有权，保护其处分财产的自由权，也要考虑亲属身份的特殊属性，考虑人情、伦理以及传统习俗。家庭自古以来就是中国人的根基，是社会的基本细胞，保护家庭的价值，维护婚姻家庭关系的和谐稳定，达到情理法的内在统一，是制定一部以人为本，符合中国国情的善法、良法的必要条件。
会议主席卡布里埃利教授：感谢夏教授的精彩发言，接下来，请马西米利亚诺·芬奇教授做报告。
马西米里亚诺·芬奇副教授发言：
首先，从教义学—历史的角度审视兄弟间的继承。
其次，（1）罗马法历史进程中所承认的法定继承的两个“体系”不能一概而论，应更多从功能视角概括而着不同。
（2）弄清法定继承的要点“原则”—宗亲关系是非常重要。法定亲属关系是通过男性人员相互联系的亲属关系，只有同父兄弟之间可以相互继承。
（3）法定继承体系在后古典时期受到了多种革新，优士丁尼第118号新敕最终将其体系化。其废除了同父异母和同母异父兄弟间不同法律对待的区别，但认为同父同母嫡亲兄弟和同父异母或同母异父的兄弟间存在差异。
优士丁尼提出同父同母的兄弟间是通过“双重权利”而联接的，相反同父异母或同母异父的兄弟之间通过“单项权利”相联接。
再次，意大利各个时期的民法典都基于以上原因在有同父同母兄弟的情况下排除同父异母或是同母异父兄弟的继承权。
最后，针对中国《继承法》第10条特别是第十条最后一款的一些思考。
（1）《继承法》将同父同母的兄弟姐妹与同父异母或同母异父的兄弟姐妹完全等同，并没有赋予“双重权利”的同父同母的兄弟姐妹相对于“单方权利”的同父异母或同母异父的兄弟姐妹以任何不同的法律效果。
（2）《继承法》也赋予养子女同样的地位，在此法律联系取代了血缘联系。在兄弟姐妹间继承关系的有限范围内，在中国的法律规范中也存在着法律规定按照值得保护的程度来确定的价值的特别“等级”。
付翠英副教授发言：
我的研究兴趣来源于实务，源于一个案例：丈夫长期在外在外，儿媳一直照顾偏瘫婆婆，婆婆去世后，儿媳是否有权继承？现行法中丧偶儿媳才有继承权，那继承权没有，遗产是否给？正如费老师所举例的，我的研究重点是以遗产为中心的。
在我国，所有人死后其遗产如何分配，除了清偿遗产债务、近亲属继承取得、非继承人的受遗赠及协议取得外，还有一种比较特殊的分配方式，即分给曾经与被继承人生前有事实上的扶养关系的非法定继承人。我国《继承法》第14条对此作出了明确规定，即“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”这一条款如何定位，其确立基础如何，如何适用都是值得探讨的问题。这一条前半部分的人员被称为“双无人员”，台湾地区民法中也有涉及。台湾民法没有的是后半部分“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”。
理论上对继承法第14条进行概括时，有非继承人的遗产取得权、酌情分得遗产权、遗产酌给请求权、遗产酌分请求权、基于扶养关系的法定转移等多种提法。我习惯使用遗产酌给，其理由主要是（1）尊重历史，方便交流。（2）该概念更能准确反映其制度本质，即在符合特定条件下酌情给付给特定的主体适当的遗产，“遗产酌分”的提法虽然也能反映该制度的特性，但容易与遗产分割中的“多尽义务多分、少尽义务少分、不尽义务不分”的遗产酌情分割原则混淆。（3）从取得方式角度概括的“基于扶养关系的法定转移”不够精炼，还需要对扶养关系、法定转移做进一步解释，通过继承取得遗产也可以说是基于扶养关系的法定转移。（4）“法定继承人以外应予照顾的人”是从主体角度概括出的定义，既反映了与法定继承人的区别，也有“照顾”一词所体现的酌情意思，但作为制度概括过于冗长，且从主体角度概括不能直接说明制度的性质；（5）以权利角度进行定义的，实际上是从该制度性质出发，值得肯定。基于学术讨论和交流的需要，一个制度所概括的术语尽量保持统一，以免自说自话，以期达到更精确的认识。
关于遗产酌给请求权的性质，学界还有债权说、特殊性质的权利说等观点。我认为，因遗产酌给制度的适用而成立的遗产债务，和遗产之间形成债的关系，是一项独立的债权。
遗产酌给制度并非继受外国立法例而来，而是沿袭我国固有制度。其设立有很多思想。我国台湾学者普遍认为该制度的创设源于死后扶养思想。该思想不能解释我国现行继承法规定的扶养被继承人的人。被继承人意志推测理论对任何涉及主体行为制度的设立都能够适用。在无其他理论可供支撑时，勉强可用，但说服力不强。继承制度补充理论仅仅解释了该制度的功能，无可厚非。照顾、奖励、补偿思想可以肯定。遗产酌给制度的设计，非单一的理论基础支撑，而是多种认识综合作用的结果。基于诸多认识，方可准确地把握该制度的性质及其适用条件。遗产酌给作为中华法系特有的遗产分配制度，在当前仍然具有社会价值。关于遗产酌给制度的适用，“继承人以外的人”的认定中的“继承人”限定在具体继承法律关系中能够继承遗产的人；涉及与被继承人有扶养义务的“双无人员”也可以成为遗产酌给的对象。针对扶养被继承人的人，司法实践已经做了相当宽泛的解释。遗产酌给所要求之扶养，到底是法定扶养还是道义扶养在所不问。对于“双无人员”，考虑其生活维持要求和遗产债权人的利益保障，承认遗产债权优先分配的前提下，尊崇例外法则。遗产酌给的分配标准可以赋予法官较大的自由裁量权。而关于遗产酌给是否优先适用的问题，我倾向于优先适用。
陈汉副教授发言：
待继承遗产的独立性。被继承遗产从拉丁文开始就具有独立性。在罗马法眼里，遗产具有相当的独立性。这种独立性在萨维尼时代达到最为顶峰的认可。萨维尼在《当代罗马法体系》第二卷中最后一部分将遗产认定为主体即法人的一种。也就是说在萨维尼眼里待继承遗产是独立的主体。罗马人认定遗产具有独立性是有特定的历史原因的，萨维尼将遗产作为独立的主体的原因之一是为了解决作为待分配的遗产的组成成分之一的奴隶在继承开始之后和继承实现之前这个期间所取得的财产归属于哪个主体的问题。这种待继承遗产的独立性和限定继承一样，在现代大陆法系各国都有所继受，只是继承程度有所不同。现代意义上主要是指在其被实际分配给继承人或者受益人之前，具有准财团法人的特征，优先对被继承人的债务人负责。换句话说，待继承遗产为被继承人的责任财产，保持其独立性，是为了被继承人的人格独立性与人格尊严。
待继承遗产的独立性，也是法技术上的要求。在继承发生之时即被继承人去世后，虽然法定继承人是确定的，但是具体由谁来继承在一定的期间还是存在着一定的不确定性。这些不确定性多种多样，比如：是否有遗嘱？遗嘱是否有效或者部分有效？继承人是否有放弃继承的？是否存在未查明的法定继承人的存在（例如婚外生子）。所以在继承开始后遗产分配前我们并不确定遗产归属。根据现行继承法在遗产分配后进行法律上拟制成从继承一开始就取得遗产，这种拟制在我们现代经济生活非常丰富的情况下是非常粗糙的。它忽视了遗产被继承之前这段时间之内的法律关系并不明确。
另外，待继承遗产的独立性更是为了保护被继承人的债权人。现行继承法颁布之时，大部分中国人经济生活少，继承发生时所有人的注意力在继承人之间，他们之间发生冲突的可能性不是很大。有矛盾也是内部解决。这也是我们实践中继承案件比较少的原因。
点评与问答环节：
马俊驹教授点评：
罗马法中的继承制度给大陆法系各国的影响很大，是源头，对我国的近代和现代的继承法也有很大影响，但是继承法和本国本民族的传统文化关系甚大。在以家庭和血缘关系为中心的情况下，自然就出现了法定继承，当个人从家庭中解放出来，有了独立的人格，在一个很长的历史过程当中，就会出现遗嘱继承。但是，个人从家庭中解放出来，有了自由的身份，他并未孤立的生活，而是进入一个社会的共同体，他要进入到一个团体，这样才能进行生产和生活。在一个共同体中，产生的财富、占有的财产、产生的各种复杂的权利义务关系对于继承制度有什么影响呢？例如遗产、遗产的范围、遗产的种类等在变化。随着遗产种类的不断增加，随着生产力的发展，必然会影响到继承关系和继承的规则。另外，就是继承人的问题，继承人的范围和顺序，这种规则是否也应当进行考虑，以及非继承人在何种情况下可以取得遗产。因为现在社会的发展，社会性增加了，从民法的角度上看，民法的权利实际就是涉及到了社会资源和财产的分配问题，继承法从本质上讲也涉及到了社会资源和财产的再分配问题，这种分配如何更加公平，恐怕也不能光考虑一个家庭的利益。
所以，现在我们提出是否要建立遗产税的问题，遗产税可能不属于我们私法的问题，但是和继承法直接相关。这些问题应当如何考虑。正如刚刚有学者所提出的，我们现在社会的进步，这种发展和形势对于继承法的影响很大，现在我们正在要修改继承法，我们的专家和学者应当把眼光放得更为宽广一点，要从社会全局考虑。但我的意思不是不考虑个人财产。这样，可能使我们的继承法更适应世界形势的发展，也要考虑我国的现有的文化传统实际情况。
安东尼奥·萨科乔点评：
谢谢大会主席，感谢组织方给我这么一个机会。我很荣幸，但也让我害怕，因为我本人对亲属继承法并没有太多的研究。大会的报告给了我很大的启示。几年来，我在导师斯奇巴尼教授的指导下有幸翻译关于遗赠方面的著作，这是涉及亲属继承的一个方面。大会报告里提到了口头遗嘱的确认问题、遗嘱人的意思的问题，这些都是很有意义的问题。从我们对罗马法调查的角度看，我们还应注意被继承人的声明是什么，这一点与被继承人在脑子里产生的意向不同。遗嘱主观意向的研究推进不少，但也应当考虑声明问题。还有一个就是特留份的问题，我们看到中国在特留份问题上，立法者进进退退。大会报告还涉及了还有兄弟间的团结，婚姻结束后的家庭团结问题。这些问题都引出了深入讨论。第三点，就是付翠英女士说的，对去世者尽到了抚养义务者的遗产分割问题，这是一个很有趣的话题。罗马法中有养子对养父母有抚养义务，但这还不是一回事。一个是义务，还有一个是死后财产分割的问题。中国法对这一问题的解释很有意思。还有一点，意大利有一种改革，就是所有子女间的平等继承问题。现在所有的子女是不同等的。如果所有子女在继承权问题上同等，那一家里头儿子跟父亲一份财产，跟母亲得到一份财产，共两2份，所以同父异母、同母异父不同，我们现在遵从的是罗马法的规定。但现在社会变了，所以也不一定要适用罗马法，而应考虑对现代问题的适用问题。
（会议记录未经会议发言人审阅）
记录人：田新新、郭建潇、金辉
张清、李效倩、余凯
统稿人：陈范宏
电子版编辑：张清
