债法组（26日）
主持人：李仁玉教授（北京工商大学）
苏号朋教授（对外经济贸易大学）
司德法博士（意大利罗马第二大学）
会议主持人李仁玉教授：时间已经很晚了，一般这个时间已经下班了，吃饭了。为了控制时间，现在控制时间为8分钟，一共有5位发言，好，下面现在开始！
薛军教授发言：
首先，我的论文题目是摘得范畴在民法体系建构中的价值，我首先谈一下研究这个问题背景。因为中国民法的特殊的立法过程导致我国有单独的合同法和侵权责任法，这本是传统债法体系中的重要组成部分。由此引发一个问题就是我们是否要追随大陆法系传统的民法体系，建立一个统一的债法。因为我们有了独立的合同法和侵权责任法，有一部分学者认为我们其实是没有必要再建构一个统一的债法体系。他们认为传统的债法体系已经趋于解体。大多数学者还是主张中国民法要建立体系完整的债法体系。这种建议最主要的表现在对于民法典编纂而言，主要还是要制定债法总则。如果仅从体系角度看待债的概念，没有真正的将债的内涵和价值解释出来。因为债的概念是从罗马法中发展出来，考察罗马法中债的建构过程对我国债法的建构是很有帮助的。我个人认为罗马法上债的概念的发生发展的过程有这样几个因素。债的范畴不只是体系化工具，不仅是将各种债统一在债法体系之下，债本身还是蕴含着丰富的价值内容。因为它试图处理的是人与人的关系，要精确地权衡债权人和债务人围绕特定的给付的关系，比如双方地位是否平等，双方是对抗性的关系还是合作性的关系，债权人对债务人的请求是不是应当受到其他价值（如债务人的人身自由、经济自由、人格尊严）的影响，都对债的建构产生很深刻的影响。实际上债的责任经历了从人身责任向财产责任的发展过程，经历了文明化的过程，经历了从对抗式的债的关系模式向强调诚实信用，强调债权债务人的合作共赢的债的模式的转变。因此债的关系从人际关系模式上理解，而不能仅仅将其看做体系化工具。
其次，中国民法通则确认的民事责任剥离出债法的体系是很错误的。罗马法上债的概念的发展恰恰预示着义务和责任之间关系的一个变动发展。后来责任这种因素逐渐被吸附在债的概念之中，成为隐而不显的内容。这也是大陆法系处理责任在民法体系中的地位的一种观念背景。但是中国民法，特别是民法通则之前的民法体系，因为受到公法和苏联法学的影响，试图将民事责任作为建立民法体系的基础价值。这是完全错误的。只有把债的概念以及债与责任的关系真正澄清后，才能找到责任这个范畴在民法中的地位。如果不能将债的结构进行解构，找不到责任的归属，那就必然要维持现有的民法体系。
李文静博士发言：
今天我报告的题目不是围绕侵权法本身条文，而是围绕侵权法实施的一些问题，这是是两起环境事故，一起是2011年渤海湾康菲溢油事故，一起是号称史上最严重的一起石油泄漏污染，就是英国的BP石油。
首先，从市场反应来看，从康菲溢油开始到海洋局从中介入让其停产，整个市场的反应是非常平淡的，也就是说康菲的股价基本没有太多的变化，这也在客观上让很多人认为这一起发生在中国的很严重的环境污染事件可能不会让侵权人付出太多的代价；而另外一方面在资本市场，对BP溢油的反映是非常迅速的，事发之后BP的股价当天下了17%，而在一个月内下挫了将近52%。
其次，从事情的解决方式来看，又因为我国当时的相关法律的规定，行政处罚的罚金是非常低的，只有20万元，而相关的民事赔偿我认为作为一个法律人来说是要关注的重点。这里涉及到法经济学中的一个非常有意思的一个语境，中国经济发展里一个非常重要的一点就是制度的外包，也就是在我们的制度没有建立完全的情况下，是通过利用西方的一些先进技术，我们国家通过私权通过法院救济门槛非常之高，非常不顺畅，从而导致我觉得是有一点点意外的结果就是我国渔民会不远万里来到美国来寻求救济。我觉得这个事情给我的一些反思首先是在中国唯一令人惊讶的是不管是在侵权法还是环境保护法还是海洋环境保护法等多部法律中，我们对这个私权救济的规定是非常明确的，那为什么在通过法院救济的渠道是如此的不通畅？其次是我觉得有一点很有意思的是在我国由于行政权力的强力介入最后导致一个赔偿的结果，但是这个行政权力的介入它本身的透明度包括它的公开程度相对来说要弱一些，而且后续的民事赔偿据说是到现在都没有一个透明的说法，而且我们发现虽然我国的行政当局后续的介入力度很大，但是我们根据我们的法律规定我们的行政处罚的力度十分有限，只是20万。然而BP的事件，首先是民事赔偿优先的这样一个情况，在这样一个民事赔偿过程中，我们发现当事人基本都是通过庭外和解而不一定是经过法院的判决，而且所有的刑事责任和惩罚性赔偿其实是法院在主导，即为司法主导的过程。
有几点思考，首先私权救济，在很多情况我们认为相对于行政惩罚行政赔偿来说是优先的，但为什么在中国我们会变成一个行政主导。其次，在这种赔偿不足或者法院不能够提供充分赔偿的情况下会导致一个什么后果，那从我们法和经济学的角度来看，这里会产生非常大的负外部性，也就是说侵权人如果不对自己的行为负完全责任的话，那么他可以非常低的成本犯错误。再次，我们从罗马法的角度来看凡有权利必有救济这些规则对大家来说都是非常清楚的，然后在中国我们会谈到长期的非正式的规则，在法律的移植中，是非常重视正式文本的移植，在很多情况都是以公权力作为主导的，在很多发展中国家纸面上的法律是非常之好的，但是实际上发挥的效果非常之差呢，这是涉及到法律的实施。在法律的实施中间分为公共的实施和私力的实施，在公用的实施方面，诉讼是非常重要的一点。
金晶博士发言：
我要做的题目是欧洲债法趋同下的再履行制度——以欧盟法院的先予裁决为为重点考察。选题理由：第一，对继续履行责任抑或是继续履行请求权两者之间的相互关系不是非常清楚。第二，我对继续履行请求权相对于原履行义务的独立性不是非常清楚。第三，我对于我国民法的瑕疵担保责任以及违约救济体系的统合论抑或双轨制不是非常清楚。所以，基于三个问题我选择了从欧洲法开始梳理，通过外国法的梳理途径来考虑对我国法律的学习和回应。报告的体系分为四个部分：第一部分是简要介绍再履行请求权和司法趋同的相互关系，这是权利考察的具体的比较法背景。第二和第三部分是报告的重点，主要考察在履行请求权在欧洲司法发展过程中的学理构造及其近来的司法续造过程。最后是展望部分，即如果存在一个欧洲化的再履行请求权，它会又存在怎样的可能？
今日欧盟法律发展的进程中，有一种新的法律统一样态，即欧洲司法的趋同，这种样态超越了民族和国家的限度，也打破了民族法典的逻辑体系，成为欧洲私法发展的一个新方向。一种取法于古老的共同法（ius commune）、取道自现代欧洲共同体法（Gemeinschaftsrecht）、取名为共同体现行法（acquis communautaire）的“新共同法”，正悄然形成。然而，这一新生法律统一样态，无疑需要应对各内国固有制度的挑战，而再履行请求权无疑是两大法系制度交错的绝佳观察点。纵观买卖法的违约救济体系，相较于可追溯至罗马法的减价之诉或解约之诉，再履行请求权无疑是与现代工业化相伴随产生的一个新生制度，若无工业产品零件标准化制造之现实，则难有瑕疵货物“再次履行”之可能。然而，这样一种合同违约的现代救济制度，却在大陆法和普通法国家取法各异，其功能定位也不分伯仲。大陆法国家，以德国为例，再履行（Nacherfüllung）是在合同不履行状态下法律赋予违约人二次补救的履行机会，是一种二次履行、二次给付义务，故有“再履行”之称。而在普通法国家，以英国为例，损害赔偿是合同违约救济的基本方式，也是衡平法的救济手段。
这种典型的两大法系制度“二分法”之固有传统，却因欧盟法的发展变得相互交织。再履行制度欧洲化的发源点是99年欧共体《消费品买卖指令》的颁布及其转化。指令第3条对违约状态下消费者权利的规定将两大法系再履行制度的相关规定从欧盟法的层面再次进行了杂糅，也为后续司法实践法律适用争议，埋下了伏笔。然而，问题并不是止步于此了，欧盟法对再履行请求权的制度安排，一方面与普通法“损害赔偿”优先于“实际履行”的一般原则相冲突。另一方面，是一种针对消费品买卖“凌空特设”的欧盟法制度。所以也给体系缜密的德国民法带来了不小的冲击。即便是欧盟法自身，也存在比较大的对指令解释的问题。
首先我们要考察再履行请求权。类似于一般的逻辑分析路径，再履行请求权的分析需要从他的权利本体规范进行，再履行请求权指的是买受人依照法律规定要求出卖人依照法律规定对合同不履行进行二次履行的一个请求权，其法律基础为99年《消费品买卖指令》第3条。非常值得一提的是指令中对请求权的术语使用，指令并没有对大陆法传统再履行Naturrestitution和英美法传统的specific performance之间进行一个明确倾向性的术语选择。而是有所回避，禁止使用其下位方式，即修理和更换。然而，如果我们把视野从现行欧洲制定法扩展至欧盟的学术研究会发现，目前欧洲学界在合同违约救济体系中原则上没有区分这两个词，而是交替使用。尽管11年欧委会颁布的《欧洲共同买卖法草案》中明确使用了specific performance一词，但是由于欧洲目前再履行请求权法上的定义并没有一个制定法上的确定称谓。所以，我们觉得再履行请求权在欧洲司法上目前仍然是缺乏一个明确的上位概念。但是如果就欧洲私法上该请求权的功能定位而言，这个请求权是旨在维持合同的有效性并贯彻契约严守原则的。目前存在的一个问题就是再履行请求权的性质。争点围绕在在履行请求权的独立性上，即再履行请求权是否是一个独立于主给付请求权的二次给付请求权。抑或这只是一个主给付请求权的诉请执行力，不具有独立性。依据德国法的解释有观点认为相较于合同原始的主给付请求权，这么一个请求权在性质上是一个次级请求权。但是目前德国的主流观点却认为这是一种修正了的请求形式，即在性质上保留了合同义务履行上的性质，在内容上有别于原始的主给付请求权。那么存在这么多的性质差异，我们会发现这么一个再履行请求权却在欧洲司法的司法续造中通过一系列的案件有了一系列的解读。尽管内国法的解读是从教义法的体系出发，而欧盟法的解读更多的是从消费者权益保护的角度出发，存在的一个问题是如果我们要建构一个统一的再履行请求权究竟应该采用怎样的一个路径？我们是要采用一个软法的路径，即示范法的路径，还是要采用一个硬法的路径？倘若我们要采用一个硬法的路径，那么在欧洲司法层面如果采用最低程度协调导致内国法的碎片化，抑或是完全协调，甚至是这个本身就没有统一的可能性？谢谢！
陈帮锋博士发言：
这十几年来很多民法学者都在研究不可抗力和意外事故的区别，文章非常之多，但对于意外事故和不可抗力的关系，我认为这个问题到现在依然没能得到解决，那么基于这个考虑。我想回到罗马法里考察这个问题，相当于回到源头来梳理。在西塞罗《论寻找》这本书里面其实已经使用不可抗力这个词，是作为刑辩律师逃脱罪责的抗辩事由来适用。另外一个和西塞罗同一个时代的是塞尔维尤斯，他是在潜在损害保证责任领域中使用了这么一个概念。不可抗力是在外在力量当中那些比较非常的不怎么常见的情况，往往作为不可抗力。我跟大家介绍这个，是想说明不可抗力一开始不是在契约中适用，是在侵权保障责任中使用。
另外一个方面就是在塞内卡的书里面记录了当时哲学家伦理学家对契约应不应当必须遵守，允不允许突破这个问题的讨论。合同订立了下来都要履行，不管怎样都得履行，但是那个时候哲学家开始思考这个问题，哲学家援引最多的理由是公平的问题，也即应当免责以保障公平。这个探讨直接影响法学家拉贝奥，他在潜在损害保障中开始引用，同时将不可抗力引用到合同责任中来。在优士丁尼法典中一种非常有意思情况是，不可抗力使用只在合同责任领域中，其他领域根本没有涉及到这个问题。我做这个考证有以下几个问题。首先从结构上来看，不可抗力具有外在性，不可抗力对应当是和意外事故区别开来，意外事故表示无过错，那么不可抗力是无过错中的一小部分，如果将二者完全等同的话，势必是导致过大的突破，会导致另外的不公平。
司德法博士点评：
感谢给我这样的机会讲话，这样的讲话重要且让人感兴趣。后两位的发言者都是描述性，前两位发言者都将重点放在司法需要解决的问题方面。金晶提到了赔偿法，就像我同事提到的那样，从西方人的角度来看，这个问题还是非常重要的，特别是有时法官判决会受社会效果的影响。它涉及到一些系统当中的重要性和重要价值，对于将法律和调节人之间关系的微妙性结合在一起。目前有独立的《合同法》和《赔偿法》，有的学者认为不需要专门的独立的法律，而很多学者认为需要更大的通法把所有的内容结合在一起。目前的两部法律就像薛军谈到的，对一些责任的问题是按照苏联的模式建立起来的，责任是义务的结果。在中国的法律改革和发展当中，也会有民法典的制定，这可是一个非常热门的问题。在我看来，能够将责任和义务结合起来，将各种单行法构成好的法律体系。比如说善法概念，也是一个非常有意义的调整人与人之间的关系特别是在义务方面的限定。这就是我个人的一些看法。
苏号朋教授点评：
今天我们讨论单元发言人总共有四位，涉及债法总则、合同法、侵权法等。
薛军主要讨论的债的范畴在民法体系中的价值。1.中国民法典的构造，债法总则设立有必要。2.债法总则设立的必要性不仅应在技术上讨论，更多是价值观的传递。3.在整个民法中，债法和物法的差异性很大。李文静博士从法经济学的角度探讨了侵权责任法的适用。侵权责任法虽然在2009年已经制定，但它只是纸面上的法律。这个法律能不能在中国的司法中获得完整的彻底的实现，在于司法者能不能将其落实到一种适用中的法律。这在中国有时候很困难。因为我们对中国司法者的要求是一个案件判决结果不仅有法律上的效果，还有社会效果，这更多的强调的对某一方当事人，或者说是某一方当事人背后代表的利益群体的维护。这个问题从法律界和法律内部规范及法社会学的角度都可分析。金晶博士在欧洲司法趋同视野下债履行的问题。近二十年从中国人的角度看待欧洲法律的变化，不能够忽视欧盟的强势对欧洲各国内国法的影响。不仅对大陆法系国家，也有对欧美法系的影响。这样的时代打破民族和国家的界限。如何将欧盟法律和规则放入内国法律这应该是一个很痛苦的过程。原有的体系、概念和规则都会受到很大影响。陈帮锋博士他带给我们很多思考。他更多的从原则上来看待不可抗力在罗马法的演变过程和在中国的落实。他在研究早期的罗马法到古典法演变过程中，发现在罗马法中落实不可抗力抗辩的合理性的基础，即为公平的观念。在研究古典法时期落实到不可抗力这样的规则时，他提出了我们应该如何去描述不可抗力的方法。他特别强调不可抗力的外在性的特点，以及和意外事故的关联，还有在现代法中和意外事故及无过错之间的联系等。
债法组（27日）
主持人：刘志刚教授（河北大学）
刘家安教授（中国政法大学）
埃尔维拉·门德斯·常教授（秘鲁天主教大学）
主持人刘志刚教授：大家好！会议已经进行到了最后的阶段，这也就是最后的精彩！那么，由我和中国政法大学刘家安教授以及秘鲁天主教大学的埃尔维拉·门德斯·常教授共同来主持。我们三个做了一下分工，我来主持，两位教授做最后的总结合和简要的点评。现在报告开始，首先有请 张彤教授，她报告的题目是论我国服务合同的立法完善。
主持人刘家安教授：我们有一个会议的通知，不少老师已经安排了回程，11点半要结束本单元的展示，请各位老师抓紧时间，主要呈现主要观点即可！
张彤教授发言：
谢谢主持人，谢谢大会给我提供这次发言的机会！尊敬的各位来宾，我的报告的题目是论我国服务合同立法的完善。大家知道服务合同不同于买卖合同等其他合同的地方在于服务合同的客体不是物也不是权利，而是以某种劳动为客体。从我们国家对于服务合同的立法和司法实践来看，我们国家民法学界很早意识到服务合同重要性。事实上我们国家民事立法也曾经做过将服务合同典型化的立法尝试。
现行合同法分则规定15类有名合同，其中有提供劳务的合同也即服务性的合同，比如像承揽、建设工程、保管等等合同，但是由于我国合同法没有关于服务合同的一般规则规定，其特殊性没有在法律上得以体现，因此导致许多现实当中存在的服务合同纠纷，这当中出现的共同问题不能得到有效解决，另外许多新型的服务合同在合同性质认定上也面临着寻找可参考的典型合同的问题。实际上在我国服务合同立法和司法实践当中，因为没有服务合同一般规则的规定，使得这些服务类型在适用法律、特别是在合同性质上的认定产生了很大困难，所以我们当前在我们国家重新热议制定民法典的时候，我们应该抓住这样一个契机，对服务合同进行更加缜密细致的研究，那么尽快晚上我们国家服务合同的立法。
就我国服务合同的立法模式和立法技术来看，总分二元结构的立法模式是值得我们借鉴的，因为目前在国外的立法实践存在着合同法总则和各种具体典型规则具体之外的介于两者之间的两种合同的法，叫做类合同法的立法模式。在总分的二元结构体系当中，各个具体的服务合同都可以在服务合同的法当中找到直接适用的一般规则而无需求助合同法总则，同时对于一些无名合同由于存在着各种服务合同的法的规定的十分详尽，那么在适用时候时相当便利的。在立法技术上来讲，我们也可以借鉴各种服务合同法的立法技术。这种新型的立法技术和立法模式也值得我们参考，首先我们可以对服务合同进行类型化整理，通过法律加以规定，这样有利于减少我国合同法当中的重复性规定，使得服务合同规范在逻辑上更为严谨，从条文上来讲也可以更为简洁，也可以使法律保持适度的开放性和稳定性，避免因为经济生活当中产生的新型的服务合同类型而不断来修改合同法。其次，是以义务群为基础来构造服务合同的一般规则，比如说一般规则当中主要是包括予以警示的义务，协作的义务、注意的义务、达到特定结果的义务，服务提供方予以合同变更、合同撤销等等，各章可以对建筑、加工、保管、设计等几种典型的服务合同类型进行具体规定。最后也要处理好服务合同立法与合同法的衔接问题，在合同法分则当中引入类合同的规定和立法技术，从而使服务合同规定和合同法分则进行很好的衔接。由于时间关系我的发言到此结束，谢谢各位！
主持人刘志刚教授：有请下一位朱伟一教授，他的题目是中美两国证券民事索赔的困难。
朱伟一教授发言：
我为什么要讲这个话题呢，一个是我们经常有对美国的证券索赔的误读。第二，我们对这个话题比较迷茫。比如像马云，一夜成为中国首富，这是很神奇的。马云在美国上市，没有在香港上市，因为香港不允许双重股权，和中国大陆一样是每个股权都有平等的一票。美国认为香港没有双重股权因为香港没有集团诉讼。所以大家就有一个错觉，认为美国的集团诉讼是很好的，这其实是一个误读。在中国进行证券诉讼要有证监会及其他机构的相关决定，要有判决结果作为前提。美国没有相关的决定，但是也有限制。第一，如果法律没有特别的规定，美国法院一般不认可投资者个人诉讼。以前虽然国会没有明确规定，但是美国法院认为投资者有默示的诉讼权。但是现在法院趋于保守，不愿再给投资者默示的诉讼权利。第二，美国最高法院的判决认为反垄断法不适用证券市场，因为美国证监会监管的好，而且已经有证券法在规制。其实美国证监会并没有监管的很好，还有就是美国最高法院判决的措辞有问题，他虽然讲反垄断法不适用于证券市场，其实现在反垄断法还是适用于证券市场，只是不适用公司的首次发行，其他都适用。第三，即便美国法院受理了，如果判决提到因果关系，基本投资者就败诉，是投资者不可逾越的障碍。
结论，就像美国大法官说，财富是法律的结果。像马云成为中国首富，只是法律做了对他们有利的规定，而不是本身对社会做了有利的贡献。
主持人刘志刚教授：下面请天津市检察院匡俊检察官，他的题目是论第三人介入时安全保障义务人的侵权责任。
匡俊检察官发言：
谢谢主持人，感谢大会组委会和费安玲老师给我这次作报告的机会，由于时间关系我就长话短说，我报告的题目是：论第三人介入时安全保障义务人的侵权责任。我国侵权责任法对第三人进入时安全保障义务人侵权责任做了义务规定。就是说，第三人侵权的时候，应当由第三人承担侵权责任。安全保障义务人未尽到安全保障义务的时候承担相应的补充责任。但司法实践中，对侵权责任法这条规定有不同的理解和适用。就出现了跟侵权责任法规定不一样的司法判决。实际上在侵权责任法的立法过程中，安全保障义务人没有尽到安全保障义务，致使受害人遭受到第三人的侵害，安全保障义务人应该承担什么样的责任呢？争议很大，当时立法，基本共识就是安全保障义务人的不作为对于，所以不应由安全保障义务人承担连带责任，但是，到底安全保障义务人承担相应的责任还是补充责任，却没有定论，这种立法采用了折衷的方法即——承担相应的补充责任，但是相应和补充本身就是矛盾的，相应的责任是基于本身的过错在承担的责任，相应的就不可能是补充的。
为了便于实践，本文对于安全保障义务人做一个限制，区分第三人的故意和过失，安全保障义务人分别承担相应的补充责任和相应的责任，就责任性质而言，安全保障义务人补充责任它是一种过错责任，这种过错采取了客观认定的标准，安全保障义务人没有尽到安全保障义务，就可以视为过错的存在，从责任形态上来看，补充责任它是一种顺位责任，首先由直接侵权的第三人承担主责任，直接侵权人或第三人没法确定，才有安全保障义务人承担补充责任，所以补充责任她本身是对安全保障义务人一种比较轻的责任，我觉得对于补充责任应该给予限制，把它限定在第三人故意侵权，如果是第三人过失侵权的话，可能安全保障义务人有过失，还要大于直接侵权的第三人的过失，因此，如果让安全保障义务人承担补充责任，本身就是不合适的，还有基于补充责任的过错性质的话，我觉得如果让安全保障义务人承担补充责任必须在责任根据及过错上，也有相关的依据，因为安全安全保障义务人的侵权责任一般都是就他的过失来承担侵权责任，如果安全保障义务人是故意的话，他就构成直接侵权了，而不是违反安全保障义务，造成的侵权，所以将安全保障义务人补充责任限于第三人故意侵权的里面也是合适的。
就补充责任而言，部分学者一直持反对观点，他们就认为第三人是就自己的过错行为承担责任的，安全保障义务人是就自己不作为的行为承担责任，所以让安全保障义务人承担补充责任是不合适的。但如果将补充责任限制于第三人故意侵权的情形下，我觉得就可以有效的回应这种质疑了。因为第三人是故意侵权，安全保障义务人是过失，过错程度明显低于第三人，所以让他承担补充责任是合适的。从补充责任出现的背景来看，我国最高人民法院03年的人身损害赔偿解释第一次对安全保障义务人的补充责任做了规定。实际上就这个司法解释出台的背景来看，因为当时在宾馆银行还有车站一些公共场所发生了一些恶性的犯罪案件，那么这个时候如何确立管理人组织人的安全保障责任是一个问题，当时有学者就借鉴保证当中的先诉抗辩权和追偿权，规定安全保障义务人承担补充责任，侵权责任法也借鉴了人身损害赔偿的规定，所以说我说回顾补充责任出台的司法解释背景来看，将补充责任限制于让人故意也是合适的。
现在很多学者在论证补充责任的正当性一般都是从因果关系的角度来考虑，他觉的第三人的直接侵权行为是损害发生的直接原因，而安全保障义务人的不作为只是损害发生的间接原因。直接侵权第三人对损害的发生具有全部原因力，这种因果关系的特殊性主要体现在第三人故意侵权的特殊性。那第三人过失侵权案的情形下，由于第三人的过失而安全保障义务人的过失和他的过失结合在一起而导致的，难以判断谁是直接原因，谁是间接原因。补充责任相对应的是安全保障义务人相应的责任，第三人过失侵权案的情形下，将安全保障义务人责任定位为相应的责任更加合适，因为在侵权责任法立法过程中，曾经就有草案中明确规定，在第三人侵权案中，第三人和安全保障义务人分别就其过错承担相应的责任。
而且结合侵权责任法其他规定，比如说我们侵权责任法规定受害人对于损害的发生有过错的可以减轻侵权人的责任，根据这条规定在第三人过失侵权案情形下如果受害人有过错的话，第三人并不是要就受害人的全部损失承担责任，而如果安全保障义务人承担的是补充责任的话，在直接侵权案第三人承担责任以后安全保障义务人就不用承担责任了。所以从这点上看，受害人的损害比更没有得到全部填补，让安全保障义务人在这种情形下，承担相应的责任的话，即使受害人有过错。第三人承担责任以后，受害人还仍然能够向安全保障义务人就其过错，要求承担相应的责任。也可以填补他的损害，有助于预防损害的发生，以上是我的主要报告，谢谢。
主持人刘志刚教授：下面有请陈健副教授，他的题目是专利不侵权之诉研究。
陈健副教授发言：
我今天报告的题目是专利的不侵权之诉研究。被侵权人提起专利侵权之诉，导致涉嫌侵权人处于不安的一种受威胁的状态，涉嫌侵权人如果继续进行生产经营，那么他整个的生产经营活动就会处于受到威胁状态，那为了减少或者消除这种威胁，可以由涉嫌侵权人主动的向法院要求不侵权的认定，从而解除对自己正常生产和经营的威胁，使自己今后可以进行比较稳定的生产和经营活动。不侵权之诉可以防止侵权行为继续的发生，通过不侵权之诉可以及时的对双方当事人发生争议的相关的某种行为的性质加以认定，从而防止对权利人造成损害。
这样一个诉讼的结构存在这样一些问题，第一就是权利人不提出警告，有没有涉嫌侵权人主动的提出不侵权之诉的问题，在司法解释里并没有解释。第二，权利人不提起行政诉讼，不等于不向行政管理机关要求追究侵权责任，如果权利人不向法院提起诉讼而到行政管理机关投诉，那么涉嫌侵权人能不能提出不侵权之诉？第三，如果不是权利人发出警告而是利害关系人发出警告，那么涉嫌侵权人能不能提出不侵权之诉？第四，如果权利人提出警告之后没有在一个月内起诉，而是有正当理由迟延起诉，那么会不会导致涉嫌侵权人提出不侵权之诉？第五，如果权利人提出民事侵权之诉，涉嫌侵权人能不能提出反诉，在反诉中将不侵权之诉纳入到反诉当中区提出。我的综合观点，是双方当事人只要真实存在着实际争议的话，我们应按照美国的作法，不需要一方当事人提出警告，另外当事人都可以提起不侵权之诉，可以将不侵权之诉和民事侵权之诉合二为一，由法院将民事侵权之诉和不侵权之诉加以共同审理，去解决双方当事人产生的侵权的问题。那么我们为什么在罗马法大会讲不侵权之诉这个问题，虽然它是专利的不侵权之诉，但是我认为可以扩大一下可否适用一下民法的不侵权之诉，民法目前没有提出不侵权之诉的问题的，但我认为民法中有一些情况当事人是可以提起的。 我的问题到此结束。
主持人刘志刚教授：谢谢节省时间，下面我们有请刘家安老师来做点评。
主持人刘家安教授：我们首先有请我们的埃尔维拉·门德斯·常教授来做点评吧。
主持人埃尔维拉?门德斯?常教授点评：非常感谢各位的发言人的发言。关于发言人的发言，我十分赞同，并希望把所要说的付诸实践。
主持人刘家安教授：
首先是张彤老师关于服务合同的报告，这个报告提出了一个合同法的问题。肇始于罗马法的合同的典型性和有名性，在今日的社会也面临着许多挑战，主要是由于交易的扩张和发展。所以罗马法所遗留至今的一些有名合同确实有不实用的嫌疑。事实上，罗马法上的一些服务合同，比如保管合同、运输合同、承揽合同等，在现代民法中都有保留。但是像张教授提到的家政服务、庆典服务这样的服务合同在现代化的背景中特别多。所以的确有一个问题出现，就是我们的合同法需不需要回应这种社会的需求。一方面，尽量将这些交易典型化；另一方面就是一个更一般的问题，需不需要就所谓的服务合同创造一个一般的规范，甚至说需不需要立一个所谓的服务合同法典，在现代的社会里实际上已经有了这样的一种需求。我同时也感觉到，如果通过合同法的修正来完成这一任务其实有相当的难度，不太容易安排服务合同的一般规范。
对朱伟一教授的文章，我首先感觉到的是朱老师一定对美国法和证券法有很深的理解。尽管很简短的几分钟的报告，但是还是让人印象非常深刻。首先是澄清了一些中国学者对美国的误会。朱老师的研究非常具体细致，没有道听途说，深入到国家和制度的层面做深入细致的理解的研究。所以我们感谢他带来的澄清的效果。
匡俊老师的报告是另一个风格。他站在法律解释论的角度上进行了非常细致的研究，比如安全保障义务人和第三人介入时的情景。我认为他主要抓住了两条线索，一个是我们的侵权责任法关于相应和补充的关系。之前我并没有认真思考这个问题，但是通过他的报告，所谓的相应和补充其实确实存在着内在的矛盾。另一条线索就是区分故意和过失。刚刚他深入到了像受害者具有过失之时过错相抵的规则如何运用等，真是令人印象深刻。
最后是陈健老师关于专利不侵权之诉。他是从知识产权的角度做的报告。我认为知识产权作为司法的一个部门，它在回应现代社会中产生的需要时，也许可以给作为一般法的民法的启示，不侵权之诉是否也可以在民法中具有它特殊的地位。
主持人刘志刚教授：由于时间的关系本节就到这里了，时间非常短，但是内容非常精彩！
(会议记录未经发言人审阅)
记录人：宋环环、付晨晨、侯雅婧
统稿人：陈范宏
电子版编辑：张清
