物权组（26日）
主持人：马新彦教授（吉林大学）
马斯米里亚诺·芬奇教授（意大利罗马第二大学）
丁文教授（华中师范大学）
会议主持人马新彦教授：
时间关系，我们开始了。这一节有我们三位一起主持。前两位由我主持，后面由其他两位主持。第一位学者是马俊驹的。建议说土地所有权私有化，但是。总之物权法立法后围绕土地制度有很多的争辩，下面请马老师发言，看马老师有什么高见。
马俊驹教授发言：
马俊驹教授首先提出应当区分农村经济组织和农村集体所有权的主体这两个概念，并进一步指出，我们的农村集体经济组织就应该是开放性的，需要从各地，甚至各国吸取他所需的生产要素。而土地作为其最重要的生产要素，在其发展中起到了巨大作用。接着提出，农村集体经济组织对本集体的土地使用权具有分配的权利。所有权必然包含的四项权能对于农村集体所有权的主体来说全部具有。集体可以通过将土地卖给国家，或者在集体之间进行买卖，而实现集体所有权的财产和利益。所以，集体所有权在一定范围内可以调动农村积极性，是农村集体土地成为一个重要的生产元素，使他进入市场经济，从而发展我国的农业。
主持人马新彦教授：
居住权在物权法立法前就是讨论很激烈的问题。下面有请李显冬教授发言，
李显冬教授发言：
今天我想换个话题，因为我们谈的居住权已经登在论文集中。我在论文中对居住权应当设立，还有不应当设立的理由都做了列举。今天我想接着马老师的话，讲两个话题。假期我参加了两个会，一个是六月份国务院发展研究中心，关于物权法登记和自然资源产权问题的会。另一个是西南政法大学和烟台大学合办的中国农村法治研究会的年会。我觉得我应该有一种义务去研究农村法治。在这两次会上我都提了个题目，与马老师有点类似。演讲题目是“完善和发展用益物权制度，健全自然资源产权界定。”就是今天周维德老师和马老师的题目，就是“共有私产”和“私有共产”的概念。我认为世界各国的法学家在理解自然资源，包括土地资源的过程中，都是在公法和私法的罗马法建立的传统的概念下来游走。在中国的农村集体，公有的土地上，我们流转的是作为用益物权的土地承包经营权，还是土地承包经营权中的使用权能？罗马法之所以经典，是因为其是罗马民族的传统的、精华的法律。为什么是世界的，是因为其找到了在商品经济发展过程中最一般的原则，以至于在后来发展商品经济的过程中都不能超越其基本范畴。今天的农村承包经营权是世界的吗？世界上哪有农村土地承包经营权，中国古代也没有。我国是为了特定的历史时期，想出来的一种办法。第二个问题，就是对于土地改革，提的是法典化的问题。这一定是一个移植外来文化的过程。在继承问题，土地问题，恰恰是一个民族性最强的问题。如何对待本土问题。第三个问题，就是我们都是考虑现实问题。任何法典自制成之时便已落后。例如对于“合作建房”的问题。其就是指就是土地是集体的，但是要收归国有。但是，盖房的钱是买房的个人的。地随房走，房随地走，一旦宣布了房子是我的，就可以要求土地的所有权。我就想说，为什么不用我国古代就有的传统的典权呢？国家把集体土地收归国有，盖了一批国有的房子，我把这些房子典给个人，价格不是按照市场价格，价格很低。什么时候你可以买得起商品房了，我就收回我的典权。所以，典权的最大特点在于由买卖指使，没有买卖发生。江平老师也说他在物权法起草的时候是赞成有典权的。为什么不写进呢？王泽鉴先生说是因为典权是“据闻”，即空有其名而无其事。后来，我和謝在全教授说到相关问题，其也赞成应该有典权。2010年台湾地区在民法典在其物权法的第八章保留了典权制度。如果有了典权制度，在修改民法典的时候应该加上典权。这样农村承包经营权就可以看作是在土地公有的情况下把权利典给了农民，现在所有的土地流转就可以看作是转典。那么，将来怎么行使回赎权利？那么就是适用集体土地的土地收处制度。
主持人马新彦教授：感谢李教授，不仅贡献了论文还贡献了新的观点和信息。下面我们交给芬奇教授。
会议主持人芬奇教授：
感谢大家，很简短的说一下。我赞成在制定法典的时候结合罗马法和中国自己的传统，并且在与罗马法结合过程中会产生很多有中国特色的东西。在罗马法中土地不是属于私人的而是公共的，这种情况在罗马法中也有相关制度。意大利除了农村以外的土地都是公有的。没有所有权但是有物权的权利是用益权而不是用益物权。在 古罗马法中，用益权是可以撤回的，以人民的名义撤回。但是，在罗马人很少以人民的名义剥夺这个权利，拥有用益权的人一般是通过交易来移转。下面由柴荣教授作报告。
柴荣教授发言：
首先我非常感谢中国政法大学邀请我参加这个会议，让我有一些学习的心得能和大家交流。刚才马教授和李教授所谈的一些话题也正是我所感兴趣的话题，而且两位教授的很多观点也是我所赞同的。我的论文主旨是中国古代时期的土地制度和古罗马的土地制度的相似性，表现为都在一个特定的时期内，土地由公有转变为私有，且在转变的过程中存在着共同的规律。我谈论这个话题是基于这样一个理由：近代我国民法的转向根源上是学习古罗马法。民国时期虽然邀请日本学者参与起草我国的民法典，但实则深受德国法的影响，而德国法来源于古罗马法。因此，我对当时的中国政府为什么能在相当紧迫的时间内快速地选择古罗马法这样一个问题产生了浓厚的兴趣。在对中国的土地法律制度研究的过程中，我发现中国的古代土地法律制度与古罗马有很多相似之处。尽管，通常我们认为古罗马时期盛行商品经济，而我国古代却是一种农本经济，但却不能因此否认我国也存在着商品经济的事实，当然相应地也存在着交易的需求、继承制度、家庭婚姻关系，尤其是土地制度是我国古代社会和古罗马都要面对的问题。在我国的西汉时期，历史学家一般认为我们开始对古罗马有所认识，并将其称为“大秦”。此时，作为东西方两个代表不同文明的大国在做着怎样相似的事情？在土地制度上的表现即土地从公有逐渐转变为私有。私有的过程其实也十分相似，如侵占，买卖，皇家赐予。但我国西汉时期和古罗马对土地私有承认方式不同，古罗马是直接地、正面地承认所有权，而我国西汉时期却是以民间倒逼官方的方式通过司法实践承认土地私有的合法性，我认为之有这样的区别在于我国更注重物权法的公法性质。所以我的结论是没有必要在法典中推行土地制度的私有化，因为我国没有这样的历史传统。
蔡立冬教授发言：
我认为中国民法的法典化有一个非常重要的工作，即对中国法律事件的整理。中国的用益物权，即建设用地使用权，土地承包经营权包含一个非常特殊的制度：收回，典型的收回理由就是闲置。收回制度主要体现在我国的物权法，农村土地承包法，土地管理法和城市房地产管理法。收回的目的主要是为了提高土地的利用效率。我认为这个制度非常有中国特点，但却处于非常模糊的状态，换句话说，它的权利基础，发生要件，实现程序和法律后果在立法上都没有明确的规定。那么，在司法实践中收回制度又是如何操作的？由于我国的司法解释禁止收回农村承包地，所以这方面的案例比较少，而在城市建设用地使用权一块主要是从行政管理的角度切入。因此，收回制度存在着以下几个问题：第一，缺乏对用益物权人的保护；第二，缺乏对利害关系人的保护，如抵押权人的利益如何保护；第三，土地管理部门的角色定位不明确；第四，在现在的司法实践中，所有的收回案例都没有适用物权法。因此我认为有必要重新在民事领域构造收回制度。
会议主持人丁文教授：
剩下的时间不多了，请大家简短一些。我利用私权，在这里就讲一个担忧。2014年中央一号文件提出来要“深化农村土地制度改革”，就是集体所有权问题，土地承包经营权等问题。其中管理学界中和经济学界认为三权分离，即现在所有权、经营权、承包权。某些法学界认同该观点。怎么能分开呢？承包权本来就是一个成员权，身份权，本来就是一个物权，再分怎么分，把它转让，抵押，权利移转的是债权吗，不是。中国的基本国情，政策出来以后马上的就是立法的修改，以这种速度下去的话，法理上讲不通，这会带来法律适用上的担忧。
靳文静教授发言：
各位老师各位同学晚上好。我用半分钟时间回应刚刚丁老师和前几位老师的发言。关于土地承包经营权的问题，它在我们国家首先涉及的是身份的认定为前提。它也不仅仅是一个简单的用益物权可以说明的。这里面有大量的农民的社会保障、养老保障等等这些责任在里面。所以如果把土地承包经营权作为一个一般性的用益物权来进行对待。我们对它的权利结构进行解剖的话，就会发现它无法运用一般原理进行分解，或者将它部分的权能进行转让。这一点来讲我非常赞同丁老师的意见。我们都进行了多年的土地承包经营权的研究，已经对这方面的项目有了一些了解。这是我对前面大家发言内容的回应。
下面我来说自己论文的内容。我的题目涉及占有改定在大陆法系国家的形成和发展。在这里我简要的说几个要点。占有改定这个问题之所以成为一个问题，在我国物权法的体系主要体现了这样一个特点。一方面在物权法的第二章第二节里面，涉及到动产交付的时候规定了四种交付方式，分别在23条、25条、26条、27条规定了现实交付、简易交付、指使交付和占有改定。这样从逻辑上看就会给大家一个错觉。这几种交付方式的法律效力应该是相同的。实际上是不是这样呢？带着这样一个问题，接着我们再把物权法的全文读完以后，就会发现在若干个法律条文里面涉及到交付这两个字。这样的话就上升了一个层面，占有改定是不是交付的一种形式？另外，在我国所有法律条文里面，交付的含义到底包含哪些内容？是不是包含占有改定？如果包含的话，我们很多的法律制度，它的制度价值都会被推翻。带着这样一个问题我就把大陆法系各国关于占有改定制度的渊源、现有的规则进行了系统的考证。最后得出了一个结论，要把占有改定法律效力的知识弄清楚有两个知识点。一是，交付的体系是什么？二是交易和公示的关系是什么？带着这两个问题，我在罗马法中去寻找。最后找到一个结论：占有改定恰恰是和公示相违背的一个补充性的法律制度。罗马法里面强调严格的形式主义，这带来最大的一个弊端就是交易的效率下降。形式主义的优点是提升了交易的安全，可是牺牲了交易效率。随着商品经济的不断发展和交易的频繁，必然给当事人一个选择，为了保证交易的效率，所以他们开始规避这一形式。因此，在优士丁尼的时候，法律承认了占有协议，也就是我们现在所说的占有改定。占有改定一开始就是为了克服形式主义的缺陷所创造出来的为了交易的效率的法律制度。这种法律制度与公示无关。
再看占有改定制度的发展过程，总体来讲可以归纳为三大方面：第一，以法国为代表的意思主义立法例。其特点是物权变动及于当事人的意思表示。它和交付无关，和公示无关。也就是说物权发生变动无需当事人之间交付标的物，既然不需要交付标的物，也就是说物权变动无需公示。为什么这样说呢？因为在法国的民法典里物权的性质是支配性而非对世性。既然仅仅是支配，那当事人之间意思表示一致完全可以完成这个支配的结果，因此它无需公示。因此现实交付、观念交付，包括占有改定这几种方式在法律逻辑上并列没有任何障碍。在法国民法典里设定了一种交付体系，所有类型的交付规定在一个法律条文。在法国民法典里面交付是一个广义的交付的概念，包括所有交付的方式。交付和公示挂钩的是形式主义立法例。以德国为代表的形式主义立法例有两个特点：一是物债二分，同时确定物权具有对世性，这和债权的对人性相区别，必须公开。如何进行公开呢？德国的学者创造了两种方式：登记和交付。只有现实交付才符合公示要求，观念交付显然不符合。观念交付是当事人的意思表示一致，它不符合公开地表示公示的要件，因此在德国民法典里占有改定被排除在交付的体系外。但德国学者想了一个办法，把占有改定放到占有制度里面创造间接占有制度，解决了这个逻辑上的问题。在瑞士民法典里，在借鉴德国物债二分的基础上，虽然也同时规定了占有改定和现实交付，但是把占有改定做了专门规定，作为非独立占有，通过占有改定取得的权利不得对抗善意第三人。
回到我们国家的物权法上，我们一方面在交付的体系里接受的是法国的意思主义交付体系，另一方面民法体系采用的是德国的物债二分以及物权对世性。我们要解决这个问题唯一可以选择的就是瑞士民法典的这种立法模式。因为瑞士民法典借鉴了德国的物债二分同时将现实交付和占有改定进行区分，明确地将占有改定规定不得对抗善意第三人。只有这样的话，将来在民法典里面占有改定的适用才不会有争议。比如说动产质权善意取得里面，能不能通过占有改定来设定，没有规定就视为可以，但是这显然不可以。通过前面的分析，就想说出这点，我国将来物权法的完善法律中要将占有改定的效力明确规定，借鉴瑞士民法典。
会议主持人丁文教授：下面是中南财经政法大学的青年才俊---耿卓老师的发言。
耿卓副教授发言：
感谢组委会提供了一个机会。我现在就“三权分立”和集体所有权简单的谈几点看法。
第一个就是关于“三权分立”的问题。集体土地所有权、承包权和经营权这三权分立是中共中央十八届三中全会决定中提出来的。这样一个决定应该说在法理上是站不住脚的。为什么中央要提出这样一个政策设计？之所以这样，主要是避免农民在土地承包经营权流转之后可能失去承包经营权资格的担忧。这样，通过保留承包权，然后把经营权可以流转出去。但事实上，法律上看这样一个叠床架屋的设计不符合民法原理基本构造的。成员资格问题其实是可以通过集体经济组织成员权的制度解决。所以我是反对这样一个政策设计的。
第二点，当前整体改革尤其是农村改革领域，都是实践探索然后政策先行，再之后法律跟进。但是这样一个三部曲，在政策到法律的转化中，政策应接受法律和逻辑的审视。而不是说，中央政策怎么说我们学界也跟着这样说。我觉得这不是一个理性的态度。首先我看到关于“三权分立”的法学界的发言，要么没有发言，要么发言其实也是反对的，大家可能沉默的多。然后为它辩护、从理论上进行论证的主要是来自经济学界和政策实务界的专家学者支持。第一个我觉得我们不应当沉默，第二个我呼吁从法律上提出我们自己的对策，符合法理的对策。最后一点，关于法律的改造，就集体土地所有权，我一向坚持，在现有基础上进行符合法理改造，这样政治成本社会成本法律成本低一些障碍也要小一些。
物权组（27日）
主持人：李显东教授（中国政法大学）
蔡立东教授（吉林大学）
古斯塔沃·凯尔歇·洛瑞罗教授（巴西里约热内卢大学）
主持人李显东教授：
因为我们时间比较紧张，现在物权组的讨论就开始了。江山代有才人出，各领风骚数百年，很多年轻教授都有很好的研究成果。那么，首先由刘云生教授作报告，他的发言稿是“祭祀权：法权认知与制度再造”。
刘云生教授发言：
写这篇文章的目的在于希望重新整理，可以对今天的起草不动产登记暂行稿有所借鉴。意大利的不动产登记制度主要采用法国模式和德国模式的综合。最初意大利开始照搬法国模式。后来其法学理论开始受到德国法的影响，所以他也开始向德国转型，包括在物权登记模式上的转型。在大的体例上来看他最终都是没有得到成功的。这也是我们在建立不动产登记制度时可能碰到的困难，也许我们可以从意大利法获得一些启示，这也是我最初研究意大利法的初衷。我今天报告的内容主要涉及两个问题。一是物权变动模式的体例和选择。我国在制定物权法的时候，关于物权变动采取哪种体例有过争论，从不动产登记的角度来看，物权变动模式的选择受到不动产登记制度体系的制约，这在意大利法中就是如此。因为意大利法最初从法国模式采取债权意思主义的立法体例，之后在制定1942年民法典之前，对于物权变动进行改革和转型，但是在1942年这个转型没有确认，原因主要是现实条件所限。意大利境内登记薄不完善，并且各地实施的编制体例不同。
二是从法技术层面的体现。不动产登记簿仅仅是对于买受人和第三人的关系产生影响，不影响当事人之间的关系，所以不动产登记薄不具有公示效力。意大利奉行形式主义审查，其涉及到一个重要问题，即如何保障登记的真实性。这也是我国立法上面对的问题，我国在所颁布的草案中倾向于实质性审查。这使登记机关的负担过重。所以这也是我们面临的现实问题，意大利采取引入第三方机构，其他机构进行认证的文件是判决书、公证书等其他具有权威的机构认证的，由此缓解不动产登记的负担对我们今天的立法也是有意义的。
主持人李显冬教授：
刘老师给我们做了一个很好的报告，由于时间关系，我就不做过多评述，我就简单说几句。他提的这个问题非常尖锐，法院因没有明文规定而驳回，所以刚才梁上上教授有一个非常中肯的评议，到底是因为法国民法典太完善了，还是认为不能拒绝审判，还是我们说的所有的权利都要法定，但是很多权利，类似亲吻权等，法律上无法规定。下面的发言是我们来自西南政法的李珂丽教授，她的发言稿是“多方担保模式下连带责任保证的约定与法定”，有请！
李珂丽副教授发言：
各位前辈，各位同仁，很高兴跟大家分享我的思考和心得，我的论文题目是《多方担保模式下连带责任保证的约定与法定》，本文兼顾了债权和物权两个领域，主要是解读“连带责任保证”这样的担保方式，在我国《担保法》和《物权法》中冲突的协调问题。论文中的表述“多方担保模式”是基于学界对担保的两种划分，一种是以担保方式的多寡为标准来判断，包括单一担保和混合担保，一种是以担保人和担保物的数量来划分的单一担保和共同担保。本文中对两种担保类型均有涉及，囊括多方担保模式，多种主体，以及不同担保模式并存于同一债权的情形。论文第一部分是对“连带责任保证”这一概念的法定性解读，其在我国担保法上涉及三个法条，分别是17、18、19条，第17条是对“一般保证”的解读，即担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，担保人承担担保责任；第18条规定，当债务人不履行债务时，债权人既可以向债权人主张履行债务，也可以向担保人主张承担担保责任，这就是所谓的连带责任保证。但是，这两条规定，并不能完全区分一般保证和连带责任保证，因为低19条规定，债权人与担保人对于担保方式没有约定或者约定不明，则推定适用连带责任保证。我认为第19条的规定实际否定了第17条的规定，因为担保人与债权人的约定如果没有提及“一般”则只是约定了担保人的身份，而未对担保责任的承担方式进行约定，不能草率的推定适用连带责任保证。所以，我认为《担保法》对“一般保证”和“连带责任保证”的区分是不严密的。连带责任保证还包括对份额的推定，在共同保证下，如果没有约定，则担保人对债务人承担连带责任。
在《物权法》中，物保与人保并存于同一债权的情况下，各个担保人如何保证债权人债权的实现，也就是承担担保责任的顺序问题，是允许当事人自由约定的，这项规定同时也贯彻了民商事领域，法无禁止即自由以及当事人的意思自治原则。但是，在没有约定或约定不明的情况下，《担保法》对176条给出的解决方案却又否定了自身的规定，第176条规定，当事人可以约定保证方式以及共同保证时保证责任承担的份额及保证责任实现的顺序，但其又规定，在没有约定或约定不明的情况下，首先要就债务人自己的物保实现债权。这样的规定固然保证了债权实现的效率，但是在连带责任保证的情况下，会出现一个有趣的现象，那就是连带责任保证的顺序如果约定在债务人的物保实现之后，则否定了连带责任保证这种保证方式的法定概念。原本，在连带责任保证中，保证人与债务人的地位相同，担保的附随性并未体现。此时就出现了当事人约定与保证责任承担的法定顺序的冲突，是否应当尊重当事人的意思自治，是否损害到其他人的利益则值得深入思考。在混合担保中，优先实现债务人的物保，无形中减轻了连带责任保证中保证人的责任，加重了债务人物保的责任。物权法是关于财产的部门法，其对于保证方式的规定忽视了对当事人利益的保护。以上是我的观点，谢谢大家！
主持人李显冬教授：
李珂丽教授的发言既讲到了人保，又谈到了物保，既讲到了约定，又讲到了法定，我觉得这个题目提供给我们很多思考。下面有请王宇飞老师作报告。
王宇飞博士发言：
尊敬的各位老师各位同学大家上午好。我今天的主题发言是：我国城市住宅小区专属停车位的所有权移转规则。关于小区停车位我国物权法第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”该条首先将住宅小区内的停车位分为专门用于停放汽车的、具有独立权属证书的专属停车位和占用业主共有场地而修建的共用停车位。对于后者的归属问题，学界已经基本达成共识。我在这里要介绍的是理论界和实务界争议较大的专属停车位的法律问题。
物权法第74条第二款比较隐晦地成承认了房地产开发商基于其享有的建设用地使用权及其建造行为原始取得专属停车位的所有权并得通过买卖赠与的方式将其转让。然而，关于开发商转让专属停车位这一过程，应遵循怎样的法律规则，该条仅在第一条中规定：专属停车位应当首先满足业主的需要。然而，这一表述方式仅仅是一种生活事实的描述而没有经过法律思维的过滤和提炼。其蕴含怎样的法律内涵并不明了。另外，该款是在为房地产开发商设定一项法定义务还是仅具有某种倡导和宣誓意义呢？也就是说开发商违反了该项规定的行为将产生怎样的法律后果？下面我就以上问题谈谈自己的看法。
第一，我们来看“首先满足业主需要”的法律涵义。《最高人民法院关于建筑区分所有权的司法解释》第5条对满足业主需要的方式和限度作了这样的阐释：建设单位按照配置比例将车位车库以出售、出租的方式处分给业主的，应当认定为其行为符合物权法第74条第一款关于首先满足业主需要的规定。按照该司法解释的规定，应当首先满足业主需要是指，开发商只需按照规划配置比例满足一部分业主的停车需要，对于超出该配置比例的剩余停车位，开发商有权对外自由处分。我认为这一司法解释所确立的专属停车位移转法律规则存在一下问题：首先，该解释割裂了专属停车位与住宅房屋之间在功能上的内在联系。住建部门要求开发商在住宅小区内修建停车位的本意应当是用于满足本小区业主的停车需求。也就是说，停车位在本质上应当是住宅房屋的配套设施，在功能上应当是满足本小区业主的日常停车需要。而本解释将其中一部分的专属停车位置于与住宅房屋单元相同的法律地位，允许业主以外的人购买，这显然是违反立法本意的。其次，该解释有违社会公平的法治理念。从表面上来看，该解释是在业主的基本停车需要和开发商的营利需要之间进行平衡的结果，彰显了法律的公平。然而深入思考会发现，其必然导致这样的法律效果，法律配置比例之外的本小区业主将无法以同样的价格购买或承租到本小区的专属停车位，而只能通过高价购买其他附近小区的专属停车位来满足自己的停车需求。据我的调研的情况来看，北京市三环以内的停车位已经被炒至60万左右，这显然已经远远超过的停车位的建设成本。那么在一部分业主的停车需要还尚未得到满足的情况下就允许开发商预留出一部分的停车位高价出售或出租给业主以外的人。这样的制度安排显然是过多的考虑了房地产开发商的营利需要而忽视了业主的基本生活需求。
第二，该解释所呈现的法律规则不符合物权规则的效率原则，允许房地产开发商将超出配置比例的停车位出售给本小区以外的人，将使部分本小区的业主不得不将其车停在其他小区的停车位中。与此相对应的其他小区的业主也需要将其车停到本小区的停车位当中。这突然增加了人们在停车过程中的路程和耗费的时间，它的不便利也造成经济上的浪费。最后，这样的规则设计将允许小区业主以外的人合法的越过住宅小区的安保屏障，自由进出住宅小区的重要区域，这必然增加了小区的安全隐患。综上所述，我认为“首先满足业主的需要”应理解为在全体业主基本的停车需要未满足的情况下，开发商不得将专属停车位出售或出租给本小区以外的人。另外，有学者将物权法第74条第一款的“首先”理解为业主享有对专属停车位的优先购买权。我不同意这种观点。因为民法上的优先购买权以同等条件为行使前提，仅仅一个价格因素就能排除该权利的实现，不足以保护小区业主的正当权益。我认为这里的“首先”应当指业主在本小区专属停车位的销售过程中具有主体资格上的优先法律地位。即在开发商本小区业主最基本的停车需要以前，只有业主才能成为专属停车位的受让主体。
第三，我们来谈一下74条第一款的规范性质。从裁判规范的角度来讲，一项完全法条应当同时由构成要件和法律效果两项内容组成。由此，《物权法》第七十四条第一款属于不完全法条，因为其并未指示裁判者一旦开发商在未“首先满足业主的需要”的情况下，就将车位、车库出售、赠与或出租给业主以外的人时，将产生怎样的法律后果。第74条第一款的规范性质将直接决定开发商违反行为是绝对无效还是得撤销。根据民法的基本理论，对于不具备生效要件的法律行为赋予其何种效力应世奇所欠缺的法律要件是否关乎公共利益来判断。如果有关公共利益，则使之无效。如仅有关私益，则撤销。由于物权法第74条第一款是以承认小区业主这一特定群体对本小区停车位的依赖性、实现社区停车行为的有序化以及城市居民出行的安全、便利和效率为主要价值考量，该条款意欲解决的是所有住宅小区专属停车位一级交易市场中开发商群体与业主群体之间的利益冲突。由于住宅小区已经成为当今城市居民的主要生活模式，几乎每一位城市居民都是某住宅小区的业主，而私家汽车也已是城市居民日常出行的主要交通工具，专属停车位在一级市场如何配置与每一位城市居民的切身利益都息息相关，这就绝不仅仅是特定主体之间的个别利益关系，而是直接关系到社会公共利益。
综上所述，本文认为，《物权法》第七十四条第一款应属于法律的强行规范，开发商违反该规定而转让停车位的行为属于自始、当然、确定无效的法律行为。以上是我的发言，不足之处请老师们批评指正。
主持人李显东教授：
王宇飞博士给我们做了一个非常有意思的报告，其实他反复讨论到了经济管制与契约自由的问题。那么，你这个问题是个公法问题还是私法问题呢？其实你已经回答了这个问题。下面我们有请对外经贸大学的王乐兵博士来作报告。
王乐兵博士发言：
谢谢主持人。非常高兴能参加这个重要的会议。我今天报告的题目是“应收账款质押的制度困境和出路。”
应收账款质押在物权法当中是很不起眼的一个制度。但实际情况看来不管是理论上还是实务中问题很多。最明显的问题就是，根据最高人民法院的规定，由中国人民银行征信中心来建立应收账款登记系统。如果大家看一下这个登记系统运行六年多来的登记数据的话，就会看到登记数据很多，另一个更重要的现象就是这个登记数据不只是应收账款质押登记，其中大约有47.4%的比例是应收账款转让登记。也就是说，本来是为应收账款质押登记设立的这样的一个系统既有质押登记又有让与登记。让与登记按照合同法规定只需要通知债务人。现在有两个问题需要提出来，一是为什么作为一个合同法制度，应收账款转让它不适用合同法的规定而适用物权法的登记制度，也就是逃离合同法投靠物权法的现象。第二个问题是，为什么专门为应收账款质押设立的登记系统容纳了应收账款的转让。应收账款质押面临着一个制度竞争和调整。也就是说为什么让与登记与质押登记不相上下。这就是我研究这个问题的背景。这个问题和权利质押本身的性质有关系。我通过比较法考察了德国法国美国这三个国家。在德国，基本上债权质押已经被担保性让与债权所取代，它适用债权制度只是局限于像票据这样的标准化债权，有权利凭证的债权。在法国，06年担保法修改之后采用了一个新的概念叫作无体动产挪押，采用的是债权让与这样一个设计。2361条说，设立就生效并且具有对抗第三人的效力。2362条说，对债务人生效需通知，这也就是说，债券质押的规则完全采纳了债权让与。在美国，UCC9区分担保性让与和直接让与，但将二者的区分交给法院。我找了几个比较重要的案例，发现他们的法院不敢作区分。在美国，资产证券化是债权让与最重要的一种形式。资产证券化交易本质上是一种担保性让与，如果按照UCC9确立的实质大于形式的原则的话，资产证券话交易应当是一种担保性交易。这种情形很麻烦，所以法院不敢判。在各个州的立法当中，它直接说这种让与是真实出售而不是担保性的债权让与。立法、司法和州层面上的法形成了显著的对比。现在主流的利用应收账款融资的形式就是让与，，它最大的问题是缺乏公示，只有通知债务人这种形式，甚至也被规避掉了。关于应收账款担保融资的公示怎么解决呢？UCC9规定了采用统一的公示电子系统，即一种通知公示。它只适用企业应收账款，金融债券不属于应收账款的概念，而我国是将其放在应收账款里面的。美国这样做是在规避公示要求。UCC9涉及金融债券转让是无需公示，自动公示，实际上和法国的规定是很相似的。这也印证了，应收账款质押本质上应该是一种让与而不是质押。目前美国的模式是解决公示问题的最好的方式，能够披露信息保证交易安全。
最后，我国应收账款质押现在的问题和解决办法。问题第一个是混淆了成立要件和公示要件，它采用的是登记生效而不是登记对抗主义。第二，物权法的规则和央行应收账款质押登记办法是相冲突的，物权法是登记生效，央行规定是登记对抗。还有一个是没解决物权法和合同法冲突的问题。重构其实比较简单，就按照应收账款让与的方式。前提是对应收账款这个概念做一个界定。应收账款这个制度不适合民商合一的立法体例，因为它本身是一个商事概念。应收账款的转让或质押应适用物权法的规定，普通民事债权还是适用合同法的规定，这样物权法和合同法不会打架。再一个，这种方式既然是让与，就不应该是登记生效，应当是意思一致即生效，这也符合立法例，而且交易便捷。应收账款质押我国物权法的一个问题是，权利质押和动产质押是分别规定在另个部分的，有一个割裂。德国人稿担保性债权让与其实是与动产让与是协调的，因为动产已经让与就失去了，这时候保障债权人权益只能说担保的效力及于债权，这也符合企业运转的流程。谢谢大家。
主持人李显东教授：
王乐兵博士给我们做了一个很有意思的报告。我简单说一句，这个问题既是个物权问题，又是个债权问题，既是个民法问题，又是个商法问题，既是个大陆法系的制度讨论问题，又是个英美法系的制度问题。最后一个问题，就由陈晓敏博士来回答吧。既然是个物权问题，那么把他放不放到不动产登记中间呢？那么请听陈博士的研究。
陈晓敏博士发言：
写这篇文章的目的在于希望重新整理，可以对今天的起草不动产登记暂行稿有所借鉴。意大利的不动产登记制度主要采用法国模式和德国模式的综合。最初意大利开始照搬法国模式。后来其法学理论开始受到德国法的影响，所以他也开始向德国转型，包括在物权登记模式上的转型。在大的体例上来看他最终都是没有得到成功的。这也是我们在建立不动产登记制度时可能碰到的困难，也许我们可以从意大利法获得一些启示，这也是我最初研究意大利法的初衷。
我今天报告的内容主要涉及两个问题。一是物权变动模式的体例和选择。我国在制定物权法的时候，关于物权变动采取哪种体例有过争论，从不动产登记的角度来看，物权变动模式的选择受到不动产登记制度体系的制约，这在意大利法中就是如此。因为意大利法最初从法国模式采取债权意思主义的立法体例，之后在制定1942年民法典之前，对于物权变动进行改革和转型，但是在1942年这个转型没有确认，原因主要是现实条件所限。意大利境内登记薄不完善，并且各地实施的编制体例不同。
二是从法技术层面的体现。不动产登记簿仅仅是对于买受人和第三人的关系产生影响，不影响当事人之间的关系，所以不动产登记薄不具有公示效力。意大利奉行形式主义审查，其涉及到一个重要问题，即如何保障登记的真实性。这也是我国立法上面对的问题，我国在所颁布的草案中倾向于实质性审查。这使登记机关的负担过重。所以这也是我们面临的现实问题，意大利采取引入第三方机构，其他机构进行认证的文件是判决书、公证书等其他具有权威的机构认证的，由此缓解不动产登记的负担对我们今天的立法也是有意义的。
主持人李显冬教授：
陈晓敏博士给我们做了一个深入细致的分析，既涉及到了它的制度功能，也涉及到了某些制度缺陷。那么，下面有请北京师范大学的贾婉婷博士。
贾婉婷博士发言：
罗马法中的占有是一个主体对物的一种事实状态，只是对实际支配状态的一种描述，所以与权利不一样，是没有经过法律正当性评价的。对于占有的保护和对于物权的保护目标是不同的，保护权利是因为这个权利是正当的，既然是权利，法律承认了其正当性，那么法律对其的保护是毋庸置疑的。占有因为没有这样的正当性基础，所以占有人的状态形成原因是各种各样的，对占有的保护不是为了维护占有人的利益，而是主要为了保护公共秩序。而罗马法区分占有和物权，其认为他们之间是没有联系的，占有就是一种事实上的支配状态，可能有所有权，可能没有。罗马法上的占有观与我们今天理解的继受的占有观是有差异的。我们讲到的对权利保护原因的差异，但他们毕竟都是对物的支配利益，一种体现为权利，一种体现为占有。他们在权利保护上可能出现竞合的情况。我国一般正常想法会合并审理，比较符合诉讼经济。但是，若合并审理，占有是一个事实状态，法律对占有实施暂时性的保护，而对物权所有人的保护具有终局性。最后导致权利人的利益得到实现，占有人的利益就得不到实现。与权利人正面交锋的时候，占有处于弱势地位。占有所预达到的终极目的就落空了。
“禁止竞合规则”就是针对的这个问题。第一，其含义是在占有中，禁止两个诉讼同时进行，只有在前诉结束后才可进行后诉。第二，权利主张包括什么，仅包括物权性的权利。最后，执行是什么含义。对执行应该进行限定，只要执行了判决中的占有即可。为了缓解这个规则的严格性，法院规定被告若能证明因为原告原因导致占有措施无法被实现，你也可以提起诉讼。时间关系，我就介绍到这里。
主持人李显冬教授：
感谢贾婉婷博士运用自己优秀的语言功底和能力，用简短的语言，对一个具体问题做了非常精彩的演讲。最后，请中国政法大学的翟远见博士做演讲。
翟远见博士发言：
《中华人民共和国物权法》（下文简称《物权法》）第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”自2007年10月1日《物权法》实施以来，学者们在相关物权法著作中多对之一笔带过，很少对之进行深入的解读。但是，何为法定孳息？法定孳息的种类有哪些？法定孳息与天然孳息之间有何共同特征？所谓的法定孳息与天然孳息是否有必要统领在孳息的概念之下？当事人如何约定取得法定孳息？《物权法》或其他法律文件中提到的孳息，是否既包括天然孳息，也包括法定孳息？这些原本就不是热点的问题似乎也并没有随着物权法在实践中的适用而热起来。在罗马法中，从来不曾存在过“法定孳息”这个概念，只是到了现代，尤其是萨维尼、温德萨伊德和邓伯格以后，受到经济学中的“资本”概念的影响，才产生了这一概念。但是这与罗马法只是在某些特殊情况下，如要求返还原物时，一并返还利息或租金的“准用”模式是完全不同的。罗马法是从诉讼经济的角度进行的制度构建。我国《物权法》将“法定孳息”作为一个物权概念规定其中是不妥的。
主持人李显东教授：
感谢翟博士的精彩演讲。最后，我再一次感谢费安玲老师，给我这个机会，让我聆听了罗马学人年轻一代人的风采。最后，请蔡立冬教授做最后的简单总结。
主持人蔡立冬教授总结：
谈一个感想，第一，就是我们这节的议题特别切题，因为我们搞的是民法法典化，法典化就是对中国的法律实践，包括立法实践和司法实践，中国智慧的整理。按照刘云生和李珂丽老师对中国司法实践和立法实践的梳理，体现了中国智慧。后面几位博士对域外制度进行评介，体现了我们对域外制度的尊重。第二，我们中国对司法实践，对其他科学，对世界上的法律，我们索取的多，但是贡献的少，但是经过这节，我觉的我们有贡献，尤其是对于应收账款的研究，对其他社会科学有很好的启发作用。我想我对我们中国法学的未来还是很有研究的。
最后感谢各位报告人，你们都精准的把握时间完成了报告，这体现了对会议者的尊重，同时更主要的是对自己研究内容的精准把握。今天这场报告到此结束。
(会议记录未经发言人审阅)
记录人：赵慧、张珊、安林
统稿人：陈范宏
电子版编辑：张清
