遗产继承组（26日）
主持人：金眉教授（中国政法大学）
张晓霞教授（北京市第一中级法院民庭庭长）
劳拉·福尔米开拉博士（意大利罗马第二大学）
主持人金眉教授：
今天单元讨论，先由两位发言人进行发言，都是年轻才俊，下面，首先有请中国政法大学刘智慧教授发言。
刘智慧教授发言：
在这里主要介绍一下我文章的论证思路和主要观点。标题是数字遗产的继承，但是概念稍大，所以，正式的论文中是网络数字遗产的继承。首先对数字遗产的概念进行界定，在界定的基础上想进行一个考察，考察目前网络数字遗产继承的必要性以及面临的障碍。这个障碍目前我的研究还是建立在现有研究成果的基础上，进行了一系列的归纳。第三部分就是分析一下，在前面既有障碍的情况下，进行的分析，认为这些障碍逐渐可能不应称之为障碍；在接下来，分析了网络数字遗产继承的可行性以及最后确定我国未来对数字遗产继承的思路等。首先，在限定数字遗产这一概念的情况下，我进行了一个考察，主要想分析一下数字这两个字与财产生活实践中的一个关系，主要是把它分成了四类，但是这些类型随着社会的发展，是不断变化的，我是从数字与财产生活的关系角度进行分类的。
首先，第一类是数字本身就是财产，可以直接以金钱进行计算数值的。比如像一些牌照号码等等，它与我们社会生活实践的关系大多并未以网络的形式表现出来，但是数字本身就可以被称之为财产。例如现在的牌照号码是可以转让的。第二类是，数字本身可以反映出财产的，例如保险箱的号码、网店等等，他们在网络当中存在，数字本身可以反映出财产。第三类是研究者较为常见的，自然人在网络当中产生的与知识产权相关的一些数字资源，更多体现了用户本人的个人创造等，例如他的微博等等。第四类是指网络数字遗产继承中最值得关注的，因为之前的三类无论是网络当中还是非网络当中，针对其可继承性，支持性观点居多，但是第四类，数字本身能不能能够反映出财产性本身是存在质疑的，例如电子邮箱、qq号码等是否能够体现出财产性等问题的质疑性较大。
在对数字遗产进行简单的分类之后，我检索到了一个数字遗产的定义，是联合国教科文组织起草的关于数字遗产保护的草案。定义的表达是，数字遗产是特有的人类知识以及表达方式，是将人类活动的文明成果以二进制方式进行描述、存储和传播，包括文化教育、管理信息、科学教育、法律医学以及其他以数字形式生成的信息，或者从现有类似的模式转换成数字形式的信息，含现行文体、数据库、静态和动态图像以及相关的在线或离线软件等等。从此描述来看，这种对数字遗产的描述十分广义的。似乎是所有任何一种知识形式转化成数字形式存在的都可以归于数字遗产。我试图缩小这个概念，所以我个人对数字遗产进行了定义，是针对我论文中所要研究的论文客体进行的一个限定。我个人的定义是，随着互联网的逐步发展而出现的，人类运用数字技术，以网络或者网络硬盘为载体，以数字信息形式存储于上述载体中的自然人死亡后所遗留的数字资源。
根据现在人们对于数字遗产的研究，有各种名称，我认为其就是以数字形式体现出来的，所以我就讲此体现在概念当中了。我通过特征的鉴定试图进一步来分析这个概念。特征大致有三个方面，一个是通过互联网来存在的，区别于电脑上的光盘等形式；二是主要是由网络服务提供商和用户通过网络服务协议来确定彼此的权利义务的，在此情况下，就具有了一定的私密性、排他性和专有性，基本是存在与网络服务商和用户之间的，通过协议来确定权利义务关系的。如果法律要对此进行规制，就是针对协议来规定服务是否具有正当性来进行规制的。特征之三就是，因为网络数字遗产从它的生成上来讲，光有网络用户个人或者只有网络服务供应商均不可能生成，是二者共同控制和共同创造的，所以从主体上讲，它又具有非唯一性。所以，如果落实到继承这个过程上，就必须有网络服务提供商来参与的，例如举证、评估等等。以上是第一个方面，主要是介绍它的概念，试图逐步缩小范围，从类型和特征两个方面加以分析等。
第二个方面，就是考察数字遗产继承的必要性和障碍。必要性主要是考虑到社会实践的需求，这一点我们自身是有体会的，例如微博的交流等等。我在研究的过程中是检索到了一系列的数据，是一些媒体进行的调查，调查显示有65.62%的人都知道数字遗产的概念，其中25%的人将自己的网络数字遗产的估值在5000元以上，另外还有52.19%的人期望自己的亲人可以继承自己的网络数字遗产。至少上述数据表明了，有一半甚至一半以上的人不仅关注而且希望数字遗产可以作为遗产加以继承。而英国伦敦大学数据，调查显示53%的人认为自己在网上的以数字形式体现的内容应当作为财产来对待的，而25%的人认为在网络上的财产是超过了200英镑的，且此金额是足够大的，应当由其亲人来加以继承的；而11%的调查对象承认其已经把密码写到了遗嘱当中，希望通过遗嘱的形式对此进行继承。从中国互联网中心的数据显示，随着网络用户的迅速增长的情况下，数据显示，网络用户的总数将会非常庞大，随着每年都有很多人去世，且数据显示，65岁以上的用户是增速最快的用户，有很多用户希望对此进行继承，但是现在法律空位。
但是，有学者反对对此进行继承，障碍有以下四个方面：其一，现行法律观念的障碍。我国现有法律允许继承的财产不包括数字遗产这类虚拟财产。在现行法律上，只有两种财产可以继承：一是有形财产（包括动产和不动产），如房屋、车辆等；二是无形资产，如知识产权中的财产权。数字遗产的虚拟特征并不支持其在法律上具有排他支配和管理的可能性，不宜将其纳入可继承遗产的范围。针对此，我个人认为随着社会的发展，文化所体现的价值的可继承性将会逐渐得到承认，包括现在已有的世界文化遗产的保护，从这个意义上讲，对我们遗产的范围进行界定的话，这个法律观念应当是有所突破的。其二，是网络数字遗产的自身的属性障碍。认为带有人身属性的财产不能够作为继承的对象的，数字遗产之中的个人账号、密码以及网页等等主要是跟用户自身密切相关的信息材料，具有很强的人身属性财产，不适合作为继承的对象。对此，我个人认为虽然在注册时可能带有一定的人身属性，但是这并不意味着具有人身属性的资源就不可以作为遗产来继承，因为早从罗马法开始就已经存在身份的继承了。所以，对此属性本身我们也应当有所突破。另外，认为在网络服务实践方面，以及立法成本都存在障碍。我的报告就到这里，谢谢大家！
主持人金眉教授：
谢谢智慧教授的发言。咱们中国大陆立法一百多年以来一直都是以后进者的身份在向先进者学习。但是今天我听了刘智慧教授的发言以后，我感觉中国的学者就数字财产的继承问题已经和世界站在同一起跑线上。但是我希望我们立法也和世界站在同一起跑线上。下面有请来自云南大学的李一娴博士来做报告。
李一娴博士发言：
谢谢大家，我讲一下我对特留份制度的一些浅显的研究供大家批评。中国现有继承法中并未规定特留份制度。该制度源于罗马法，它在罗马法时期，产生和存在的意义主要是为了维系罗马家长权力与家族利益之间的平衡，避免家族财产的流失。现代社会，家庭对个人身份性的影响已经逐渐隐退于历史舞台。现代民法社会，私主体的财产权利受到平等保护，家庭的形式和作用发生巨变，尤其是传统类型的家庭被核心家庭所取代。人人平等，家庭对个人的身份性制约也不存在了，为什么很多大陆法系国家仍然保留了特留份制度？
大部分大陆法系国家都保留了罗马法上的特留份制度的规定。但是这些规定不是源于罗马法上对于家族权力的保护。特留份制度存在最基本的正当性基础是对家庭价值的尊重，通过对家庭价值的尊重，进一步实现继承法领域里实现私法的社会性功能。特留份制度超越了私法上的个人主义的基本理念。遗嘱自由原则体现了对意思自由原则的尊重，但是特留份制度却体现了对遗嘱人自由的限制，体现了家庭功能的尊重和提高。这也是为什么特留份制度应当限制在家庭范围之内——配偶、子女和父母的范围之内。这个范围就是现代社会中核心家庭的范围。
为什么家庭要成为特留份制度保护的对象呢？因为家庭在法律上是有重要价值的。首先，各国宪法中对家庭的价值都是有所规定的，例如意大利宪法第31条、中国宪法第49条。在宪法中家庭的价值都有纲领性的规定。虽然没有具体的方式，但是它承认了家庭的作用。我国婚姻法第24条的规定对家庭价值进行了保护，但是在我国继承法领域并未体现对家庭价值的特别保护。意大利就在继承法领域对家庭的价值进行了保护，保护的形式就是特留份制度——对配偶、父母、子女在家庭中的权利进行了保护。
家庭本身是一种特别的团体，它先于国家而存在，具有社会属性，家庭价值的保护体现了社会价值的保护。家庭价值的保护体现了在继承法领域对对社会功能的重视。目前欧洲各国兴起在私法中对社会功能的重视和保护的思潮。这个要从19世纪欧洲兴起的个人主义思潮开始。个人主义思潮主张个人经济活动自由与市场的自由竞争，但是所有权是否没有义务是值得商榷的。个人主义与自由主义思潮对传统的冲突，产生对婚姻的意义和价值、家庭的意义和价值等的质疑。对婚姻的意义和价值的冲击，体现在同性婚姻的问题上。对家庭的意义和价值的冲击，体现在同性恋能否收养子女。个人主义理念与传统家庭价值的冲突，我国也有所体现，例如遗嘱自由原则与公序良俗的冲突。根据遗嘱自由原则，尊重个人的自由意志，其可以自由处分其生前的财产，这就出现了许多著名的案例，例如将遗产留给自己的情人、保姆。这都涉及到个人主义的理念与传统家庭价值的冲突。这种冲突从理论的层面上整体体现为欧洲各国对私法社会功能的反思。92年的意大利民法典的立法者，曾经主张私法自治与社会功能的兼容性，个人的目标与社会的目标被认为是存在内在关联的，并且以个人目标位最终目的。私法一方面要保护个人的基本权利，例如处分自己财产的权利，这是以个人主义为基础的。同时它也要求社会成员在自己的活动中有照顾其他人的义务，这种义务在欧洲各国叫做团结协作原则。私法社会功能的原则渗透到私法的各个领域，例如侵权法领域中的严格责任原则，合同领域中的诚信原则以及消费者保护条例，来限制契约订立的自由。而体现在继承法领域，就是对遗嘱自由进行限制的特留份制度。特留份制度保护的是家庭，家庭成员也是一种社会共同成员，所以在特定家庭成员之间也有保护社会共同成员的义务，这个义务在意大利民法典中叫做家庭的团结协作原则。它和私法整体的团结协作原则是一致的，这一原则为欧洲各国保留特留份制度提供理念上的基础。私法社会功能的引入问题使得特留份制度与民法基本理念达成协调。
中国婚姻家庭法中有对家庭价值的保护，但在继承法中没有对家庭价值的专门保护，体现对家庭价值保护的缺失。有学者认为家庭成员生前有相互抚养的义务，特留份制度是这种相互抚养义务的延长，但不等于这种相互抚养义务。
特留份的具体法律规定和应用涉及许多复杂问题，我国立法若对特留份制度进行规定，会涉及许多具体问题。例如特留份份额如何分配，许多国家这种份额不是固定的，而是取决于家庭状况，若只有配偶没有子女和父母，那么在意大利法上配偶的份额是二分之一；若既有配偶又有一个子女，那么配偶的三分之一，子女得三分之一。因此，特留份制度理念的引入是一个难题，同样特留份制度在我国引入之后，其具体份额怎么分配也值得学者们的研究。谢谢。
主持人劳拉·福尔米开拉博士：
非常感谢你们做了很有意思的报告，继承法不是我研究的领域，但是我也很荣幸参加这个会议。如果有问题，现在可以回答。我们也可以听张晓霞的报告。
Franciszek Longchamps de Berier（意大利的波兰教授）提问：
继承法作为民法的一部分，跟家庭和社会都有密切联系。在以前财产不是很多，波兰对财产继承没有很大兴趣，但是现在正在发生改变。但是现在这些习惯正在发生改变，中国也是这样的。我看过中国民法草案，是通过英文版。说道数字继承怎么可能一个人拿另一个人的财产？一个人怎样去拿另外一个人的数字财产，如何把两者等同起来。
刘智慧教授：
是这样的，对于数字遗产，正如教授说到的，早期是没有太多的财产，关于婚姻家庭继承更多关注于动产和不动产，随着生产力的发展，生活方式的不断变化，例如现在开始用微博记录生活，从原本的阅读纸质材料逐渐发展成为通过网络进行交流等，这些形式一定程度上与现实财产本身就可以进行直接转换的，这是一类财产，他本身就与作为继承法的原本可继承对象的财产是有相同之处的。即便是对于原来在我们的现实生活中没有存在的那些，而只有在网络环境中存在的那些财产来讲，它作为一种文化，这种传承来讲也是非常重要的。我们原来是现实的直接具有财产价值的继承，而某一些财产，某些新出现的一些网络，现在我们称之为数字财产的，在自然人死亡之后，我们称之为遗产的，尽管我们目前对称之为遗产也要画一个问号，但是针对这一类东西，它能够给被继承人带来精神方面需求的满足，作为继承法所追求的价值目标来讲，也是推崇的。所以，无论是从可以转化成现实的财产的数字遗产的继承来看，还是无法直接转化成现实财产的、具有精神价值的一些具有文化内涵的、能够给被继承人带来精神上的满足的一类网络信息，都可以作为继承的对象。
Franciszek Longchamps de Berier（意大利的波兰教授）：
关于特留分在欧洲有两种体系，第一种体系是，比如我有两块地，一块地在我死的时候根本就不会拿出来分配。这块地我没有处分权。第二种体系是，继承开始后我对这块地有处分权，比如我的老婆可以继承一半财产，我可以把这块地折合成金钱留给我妻子。第一种体系是法国的民法典沿袭了这一传统，在德国、奥地利是采纳第二种体系。但是1865年意大利民法典第一次立法继承了法国民法典的方式，但是在1942年意大利重新修订民法典时候，就是我们现在看到新的意大利民法典。这个民法典受到德国法的强烈影响，非常有意思的是它还是沿袭法国民法典。
夏吟兰教授：他的意思是有两种：一种是直接分给特留份权利人，我没有处分权；另一种是我有处分权。换句话说，他只能用遗嘱来处分这后部分的财产。
主持人劳拉·福尔米开拉博士：现在我们还有十分钟，我想张晓霞可以发言。
主持人张晓霞教授：
第一次参加这种会议是把理论和实务结合在一起作为主题探讨，不是以解决实务问题为目的的研究是毫无意义的。也有可能直接解决实务问题，也有间接解决的。比如今天大家谈到的特留分问题是很有意义，是立法问题。如何解读继承法第19条，我们可能解读不出来特留份的法律适用。所以这个问题是立法来解决。还有很多问题，比如刘教授的数字财产问题，能不能作为继承的范围。法院的裁判已经有把它作为合同的标的物认定的判例。但是学术上提出了可以探讨。法院的实务很可能是当事人提出问题，我们裁判。这里有一个案例，约定好的QQ号，可能是合同的标的，但是是不是可以成为继承的标的，只有学术界和司法界密切的合作才能解决很多问题，即便是概念研究也会解决很多问题。非常感谢大家，大家辛苦了！
遗产继承组（27日）
主持人：刘智慧教授（中国政法大学）
豪尔赫·麦那布里托·帕斯教授（墨西哥国立自治大学）
主持人刘智慧教授：
我介绍报告人，由帕斯（Paz）教授主持大家讨论。那今天我们的报告人是赵廉慧教授，他报告的题目是《遗嘱信托和遗嘱继承相关问题论纲》。赵廉慧教授是中国人民大学的硕士，是中国政法大学的博士，还在日本东京大学从事过博士后的研究，他研究的领域很广泛，在信托法方面是专家，把信托和继承结合在一起给我们做报告，相信我们会有很大的收获。下面有请赵廉慧教授！
赵廉慧副教授发言：
在做发言之前，有一个问题，我看到我们这个会册子对信托的翻译来自罗马意大利语，罗马法上这个术语好像是一样的，我印象中是一样的。但是从英美法的角度来讲，还有日本，包括我国很多学者都在强调，这个意大利语的来源和英美法上的“trust”是有区别的。当然区别到哪里我也不太清楚，但是大家应该有这个概念。我这个论文呢，在论文集里的第208页，很短，但是问题提出了不少，至少有9个标题，我简要地就几个核心问题做一个简单的介绍。
首先从第一个问题，第一个问题是附义务遗嘱和遗赠的局限和遗嘱信托的功能。我一直在考虑这样一个问题，在研究信托法的过程中在考虑一个问题，是什么呢？就是如果遗嘱制度能够充分完善的话，为什么还需要一个遗嘱信托制度，我就是想是不是遗嘱信托有一些特殊的功能，是传统的遗嘱制度不能取代的一些功能。简单地比较吧，很多教科书上都有这样一些列举，至少几个方面。遗嘱信托有一些遗嘱制度不能取代的一些功能。从遗产当中取得利益的人，遗产也好，信托也好，遗赠也好，简单称作受益人。受益人有的时候可能没有管理能力，有的时候可能就不存在，这个时候用遗嘱或遗赠就不能发挥这个功能，它没有办法强制执行遗赠或遗嘱，很难，很难去做。另外一个就是说遗嘱信托有一个更好的地方在能够出现连续性受益人，我们现在有一个问题我一直在请教继承法的学者哈，我们现在在遗嘱制度中，能不能存在连续继承人，或者说隔代的，这一代你先继承，然后下一代再后位继承，连续性的。遗嘱呢目前来讲一般的印象是不能实现的，但是通过遗嘱信托似乎就可以实现。所以这是它一个有特点的地方。然后第四个就是说它可以把收益权做一个非常复杂的分层安排。遗嘱信托可以把收益权做一个不同层次的安排。有的人能够取得租金，比如说不动产的话，有的人就能取得居住权，有的人可能取得房屋的所有权最终。这种意义上遗嘱信托有更强大的功能。这是第一个问题。
第二个问题是遗嘱信托的要式性问题。信托法规定要设立遗嘱信托的华必须要要式性。但是遗嘱法上面可以是口头遗嘱的，当然这个口头遗嘱设立遗嘱信托是不可以的。但是信托法上呢，严格的要式性可能会存在一些问题，存在什么问题呢？存在的问题就是说是不是会限制遗嘱自由。这里面可能会有一个解释论的问题，我主张这样一个观点是，它只要有书面遗嘱，只要是书面的遗嘱，里面有没有出现信托这样的字眼都不重要，关键是看他有没有通过信托的方式对遗产来做这样一个安排，从实质的角度来探讨他是不是有设立信托的意愿。这是要式性，主要是解释论这样一个问题。
第三个问题，遗嘱信托和遗嘱执行人制度。这个问题是一个非常有趣的问题。我们继承法中第16条规定了遗嘱执行人。但是对于遗嘱执行人的选任，他的职责，他如何履行他的职责，这些规定都付之阙如。我们没有办法找到这个遗嘱执行人到底有什么职权，这个制度就不具有可操作性，它造成的最直接的后果就是什么呢，是被继承人死亡后，没有办法确定谁有义务管理这个遗产。而且即使通过遗嘱设立遗嘱信托，这里面面临一个衔接的问题，就是继承法上的遗嘱执行人制度的不健全导致设立遗嘱信托，遗嘱信托的操作性非常差，我记得陈汉教授在一篇论文里说在我国是没有办法操作一个遗嘱信托的，这跟遗嘱执行人制度不健全也是一个直接的原因。比如说你通过一个遗嘱信托的方式来设立一个信托，被继承人死亡了，在这个时间点理论上，信托成立，遗产就应该归受托人，这个时候应该归受托人，但是谁去把这个遗产交给受托人，不知道，谁有这个义务，在这里面就不清楚。所以呢这就导致我们这个，遗嘱执行人制度本身不健全，也就导致遗嘱信托具有很差的可操作性。另外呢，实际上在法律理论上来讲，很多情况下把遗嘱执行人就看作一个受托人。实际上我们这个继承法之中，关于遗嘱执行人的制度安排可以按照信托的法理，把他看作一个受托人，在比较法上都是能够成立的。可以把他理解为一个信托的受托人。
第四个问题是遗嘱信托的特留份制度。昨天的讨论中很多教授也提出这个问题，特留份制度是特别有趣的一个制度。我最初在接触继承法的时候，我也和一些国外的学者进行交流，说中国，在一个管制色彩这么严重的国家竟然没有特留份制度，特留份制度被认为是对遗嘱继承的限制，对契约自由、遗嘱自由的限制，但是中国竟然没有。我们仔细看了一下我们的继承法，昨天很多学者认为没有这个特留份制度，也有一些学者认为有，主要的理由是19条。但是第19条我仔细地分析了以下，认为它很难构成真正的特留份制度。为什么呢？因为它至少有几个术语，遗嘱应当对缺乏劳动能力、又没有生活来源的人保留必要的遗产份额。虽然用“应当”的术语，好像是强制性的，但是授权法官一个裁量权，去判断谁是缺乏劳动能力、又没有生活来源，他得去判断；第二个是什么叫做必要的遗产份额。在国外，我的印象中在遗产继承法中，研究不深哈，但是我印象中它的特留份制度是有非常明确的百分比，但是我们就没有这样一个比例，这个规则它不构成一个强制性的规范，它实际上是对法官裁量权的授予，在这种情况下它就不是一个完善的特留份制度。
这是第一个问题，第二个小问题，就是说既然我们，如果说假设修改了继承法，规定了所谓的特留份制度，昨天包括夏老师在内的继承法学者也主张要纳入特留份制度，那相应的问题就产生了，我们能不能通过遗嘱信托的方式规避特留份制度。当然在我的观点看来，它既然是一个强制性法律规定，你通过遗嘱不能规避，通过遗嘱信托同样不能规避，因为它是一个强制性法律制度，是基于法律政策确定的法律规则。这是遗嘱信托的特留份制度。
第五个问题，遗嘱信托生效的时间问题，这个我们先不讨论。然后第六个问题，遗嘱信托中受托人的确定问题，然后呢我实际还想加上一句，和民事领域内人民法院的功能。这个问题似乎最近引起我兴趣的一个很有趣的点。就是在遗嘱信托中受托人的确定问题，因为根据信托法原理，遗嘱信托不会因为没有受托人无效，一个信托就是要保持它的连续性，但是我们不能强迫一个人。他在遗嘱信托中指定了一个受托人，但是我们不能强迫一个人去担任受托人。那么就面临这样一个问题，遗嘱信托生效，你不能强迫他去当受托人，这种情况下法律必须规定一个程序，由谁选任受托人，这个信托不能因此而无效啊，我们信托法也规定了这种情况下可以选任受托人，规定了这样一个程序，它规定谁有选任资格呢？受益人。但是在我比较了一下日本法， 我手头的资料主要是日本法，还有英美法的资料，他们一般都会拒绝受益人有选任权，为什么呢，因为他们是有利益冲突的，受托人为了受益人自己的利益，他们之间是有利益冲突的，然后由受益人自己去选择谁来管理自己的财产，这是一件比较荒唐的事情。那么但是我们信托法是规定由受益人来选任，而且如果受益人欠缺行为能力的话，由他的监护人来选任。这个规则本身是不完善的，我们假设我们承认信托法规则的合理性，它同样面临另外一个问题，那么他的受益人，包括受益人的监护人选任出来的受托人仍然继续拒绝，那怎么办，怎么办，那么国外实际上留了最后一个兜底的规定，最终出现问题，都由人民法院去解决这个问题，人民法院去指定。人民法院，比如说日本法非常明确，如果受托人不接受委托的时候，法院可以根据当事人的申请，来选任受托人，法院有这样一个职责。但是在中国，我不知道啊，张法官也在座，如果我们法院的相关规则中有没有授予法官这样一种权利。我关注我们的民事领域，传统的家世法的领域内，日本有家事法院，很多国家有家事法院解决家事纠纷，那么人民法院有很多干预的权利，比如选任的权利，对有些人的职责进行监督的权利，但是我们是没有的，不仅是民事信托，遗嘱信托当中缺乏人民法院的身影，职责是不明确的，在整个家世法、家庭法，继承法、婚姻法的领域内，我想应该有更多的人民法院职权干涉可能性，因为在家世法的领域内，它和我们传统民法应该是不一样的，它们之间的差异是非常明显的，是不是有非常明确的法律程序，还有制度保障。
这是第六个问题，然后还有第七个遗嘱代用生前信托，这是一个结合性的制度。因为遗嘱是一个死因行为，然后呢合同行为又是一个生前行为，然后遗嘱代用生前信托，它是结合死因行为和生前行为的优点。他可以生前立下一个遗嘱性的东西，利用遗嘱制度的便利，因为遗嘱原则上是可以撤回的，但是合同设立信托一般不可以撤回的，所以它把这两个制度结合起来便利当事人适用信托制度。这是第七个，遗嘱待用生前信托。
然后第八个，公序良俗和“反死手原则”。这个跟第一个问题有一个联系点就是，我们刚才也探讨了一个问题，我们能不能设立连续的继承人，隔代的继承人。这个在财产法原理上这里面涉及了反死手，反永续性的规则。一个被继承人，他的意愿非常强烈，我们一方面要尊重遗嘱自由，遗嘱自由应该得到尊重，但是要尊重到什么程度，他能不能千秋万达地让自己的意愿实现下去，我们说通过信托，能够让他的意愿比较长久地实现下去，但是即使在信托法的领域中，也不意味着千秋万代地存续下去。因为说他的意愿，我们遵照他的意愿，尊重他的意愿，但是这个意愿是要受限制的，受公共秩序的限制。不用说千秋万代，哪怕隔了几十年，他的有的意愿就变得不切合实际。我通常举的例子，比如说朱元璋，他当皇帝有种种的设想，他繁殖能力特别强，等明朝灭亡时，朱氏后裔已经达到几十万人口，当然后来都被所谓的反贼杀害了很多，那么在这么多的继承人中分配财产，后面这些事情很难预料，明朝才存续一百多年，一二百年的时间，你还千秋万代，根本不可能，那么几十年后，你的意愿怎么保护你？所以在法政策上有“反死手规则”，反永续性规则。即使你立遗嘱信托，遗嘱信托在英美法上有一个“反死手规则”，反永续性的时间上的限制，那么在继承法中是不是也应该有类似的规则，有同样公共政策的问题。
这是第一个小问题，第二个问题是所谓的公序良俗的问题。反死手的问题实际上，我们没有反死手原则，在我们中国法上，但是我们有公序良俗。如果你设立了一个遗嘱也好，或者是遗嘱信托也好，我们都可以以公序良俗为由认为你是无效的，或者你的期间是无效的。这是一个问题，第二个问题就是真正的公序良俗的问题，我曾经在其他的会议上发表过类似的观点，我是采取一种比较自由主义的观点，就是通过遗嘱、包括遗嘱信托，能不能对一些比如说，对私生子进行财产的分配，能不能对所谓的小三进行财产的分配，这个法政策，当然“泸州二奶案”，还有很多其他的案例，我们都是以公序良俗原则为由认为它是无效的。但是我在设想这样一个问题，就是死因行为，通过遗嘱或者遗赠的方式来做财产的安排，但是能不能通过生前的方式，通过财产的赠与，我不知道，向法官同仁请教哈，他在活着的时候直接赠与了一个人，有谁能不能提出诉请，提出这样一种申请说他的处分行为无效。我就赠与了，比如说是所谓的小三，小三当然是充满感情色彩的，充满贬义的一个词汇哈。生前我就赠与，谁有这个权利说你这个处分行为无效？这是我的财产，我只要不处分共有财产，我的个人财产，有证据证明，这就是我的个人财产，你能证明我的赠与无效吗？当然他死后，即使是个人财产可能也会因为，我相信死因行为，这种行为用公序良俗来认为这种处分行为无效可能有更大的正当性，但是生前行为很少有人有权去干涉，这就让我去想为什么生前的行为法律干涉的余地就小，死后的行为法律干涉的余地就大。这个干涉，包括“泸州二奶案”，法院的这个干涉，现在也有一些人提出反对的意见，但是我个人还是比较支持法院的裁决。但是法理是一个非常有意思的法理。当然还有其他的问题哈， 还有和继承制度相关的税法问题，继承人的范围过于狭窄的问题。我们时间有限，我就先介绍到这里，向各位前辈、同仁请教。好吧，谢谢！
主持人刘智慧教授：
刚才廉慧教授就其主要问题和其他相关的问题就自己的疑惑和观点给大家做了报告。这些问题就像廉慧教授开始的时候就提及的，研究信托法绕不开的，同时我想这些问题也是研究继承法绕不开的。刚才感谢陈汉教授的翻译，下面我们就进入讨论环节。我把这个主持交给帕斯教授！
主持人帕斯教授：
非常感谢赵廉慧教授的发言，我想他关于遗嘱信托方面的发言非常重要和有意义。同时也感谢陈汉教授的翻译。那么我们就开始讨论环节，如果有人愿意对赵廉慧教授的发言进行评论，十分欢迎！
赵廉慧教授：请大家拍砖！
陈汉副教授：
我先来吧！我跟赵老师刚好是两个领域，我是教婚姻继承法的，而且我现在也在学习信托法。赵老师从信托法往继承法这边学习，我恰好是相反的方向。所以我们常常可以交流一下，我也常常看赵老师写的信托法方面的书籍。关于这个问题，我跟很多信托公司都谈过。其实，在我们看来没有信托登记制度，受托人是自然人是不太可能。信托财产是隔离受托人也是委托人。在这种情况下信托财产委托给自然人是不太可能的，那只能委托给信托公司。信托公司只能开专户，在一定程度上是保护财产的隔离性。但是又有一个问题，信托公司都是营业信托，需要收费的；再者关于家族的信托都是几十年的信托，这样的遗嘱单方意思表示让信托公司遵守，我觉得是不太可能的。我的结论是遗嘱信托在中国暂时没有可能性。那么在什么情况下，存在可能性呢？至少两个条件：第一是信托登记制度，将受益人财产和其个人财产分别登记。第二出现专业遗嘱信托公司，可以享受一定的税收优惠等等，不以融资信托公司竞争，是两条线的信托公司，现在信托牌照很值钱，信托牌照可能值几十亿，没有人会去做不挣钱的事情，所以那个遗嘱信托牌照应该单发。现在有很多特殊的社会需求，从历史长远来看，遗嘱信托替代遗嘱是必然的。同时遗嘱信托有很好的家族财富传承方面，在保护弱势群体方面遗嘱信托比遗嘱要好得多。
主持人帕斯教授：
陈汉教授提出了在中国区分民事信托和商业信托制度，同时也提到自然人不能成为受托人，因为信托财产可能和自然人个人财产混同。问题是在现实生活中当如果没有民事信托，商业信托怎样发挥民事信托的功能？
赵廉慧教授：
事实上，在中国设立民事信托是不可能的，正如陈汉教授所说，中国没有信托登记制度去保证信托财产。这是一个很大的问题，因为如果有信托登记体制，就可以让信托财产独立。就不会让两种财产混同。所以在没有信托登记制度的前提下，民事信托在中国是不实际的。
主持人帕斯教授：
那么，如果受托人是个人是否也存在同样的情形呢？
赵廉慧教授：
是的，法律允许个人成为受托人。民事信托事实上相当于秘密信托，我们并不知道他们的存在。也许当事人会将他的财产委托给律师，比如陈汉教授，他也是一位律师。在这种情况下，由于没有信托登记制度，信托财产只限制于金钱形式。这也是目前最为重要的问题。
主持人帕斯教授:
其他人还有问题吗？
李霞老师：
我是华东政法大学的老师，我叫李霞。我的研究领域也是婚姻家庭继承部分。刚才听到赵教授的发言，我同意陈汉教授的结论。我认为遗嘱信托在中国研究意义很重大。但是在中国目前相当一段时间不可行。因为遗嘱信托起源于英美，它的遗嘱和信托总是连接在一起。英国的遗嘱信托被日本引进，经过日本的改良成为日本信托法。后日本信托法被台湾引进，经过再次改良成为台湾的信托法。所以在台湾、日本、韩国都将遗嘱信托进行非常大的改良后才得以适用。所以在台湾王永庆继承案例中，就是利用了遗嘱信托制度，最后导致了其长子在美国起诉诉讼败诉。目前在中国研习遗嘱信托意义重大。在目前中国相当长时间不可行原因在于：目前信托法在12年前制定，目前仍然没有修订。当时我国信托法规定信托不适用私人领域，只是市场业务。这样就限制了它的适用范围。而且我国信托法规定从事信托业务只有五家国有信托机构。
赵廉慧教授：
现实是，根据信托法规定，能成为受托人的有个人和机构。自然人和法人都可以。普遍的误解：能够从事信托行业的，行业是一个“业”的概念，所以只有金融牌照的信托公司以及其它的机构。但是个人，包括律师能否成为受托人，法律并不禁止，但是关键在于民众对于信托制度不了解。即使不动产没有登记制度，但是动产可以登记，金钱是可以登记的。但是我也遇到类似的案例，有当事人咨询我。存在的问题是，对受托人不信任。我们现在的个人，不像西方，它有宗教基础，你是我的朋友，存在多年的交情，而且都有宗教信仰，除了你知我知还有上帝知，基于良心，这样就愿意把自己的财产事务，包括自己的身家性命托付给另外的人。但是现在问题是我作为一个中国人，我为什么会把一个自己的财产会委托给另外一个陌生人。法律障碍是不存在的，也有一些，比如登记制度。这种情况导致不能大规模做业务，但是小规模业务也还是在做。现在营业信托是大规模的，营业信托也是家族信托，它的名字就叫做family trust。家族信托起点就是3000-5000万，普通大众谁可以做这种大规模信托呢？我在想现在我们生活水平提高了，如果我手里有几十万或几百万，我能不能做信托呢？完全是可以的，而且信托公司不愿意做这个业务，而且它感觉这个收费太低。但是律师可以做，个人也可以做遗嘱信托业务。但是律师是不是可以做从业务呢？在日本存在争论，如果律师作为受托人，算不算信托业，要不要经过监管机构批准？初步结论为：律师行业做此业务不需要经过批准，基于个人信用。信用可以节省交易 成本，但是我们现在很遗憾，我们缺乏这种制度。
李霞老师：
我需要补充的第三个不可行的理由是，我们没有信仰，我们只信钱。像基督教、天主教那样是基于信任，它认为是受上帝的委托来保管财物，死了之后一定不带走。而中国人就是我们信仰的是拜金物，那么我们的物传给谁？我们传给有血缘关系的后代，各种方式的最终目标都要归结为血缘后代。不愿意相信别人，这样的文化让遗嘱信托的种子不能生根发芽。目前论证意义非常大，启迪我们的法律意识，但是在中国走这条路相当的远。
Fernando Reinoso Barbero（西班牙学者）:
两个问题，第一个问题是罗马早期时代遗嘱自由是绝对的，家父在去世的时候，几乎可以处理其所有的遗产。从所有权角度来看，遗嘱自由时绝对的，没有特留份制度。在中国遗嘱自由是绝对自由还是相对自由？第二个问题是，在西方无人继承的遗产有两种，一种是暂时找不到继承人继承的遗产，一种是继承人明确拒绝继承的遗产。后一种是国家来继承，前一种是需要国家代管一段时间。问在中国法律是不是区分这两种遗产？
付翠英副教授：
我国无人继承制度很不完善。只要继承一开始，被继承人死亡，没有人继承就是无人继承，而没有时间期限。这样无人继承的遗产就要归国家。包括放弃继承，放弃继承还是可以，有人明示。无人继承的遗产主要是针对没有继承人的，但是没有继承人的无人继承，集体先实行抚养的，先归集体，集体没有抚养的就归国家。根本就没有被继承人的意思表示。无人继承遗产如何完善，时间和认定上需要完善。想问一个问题：昨天报告是遗产酌给制度，意大利法律有没有被继承人以外的人与被继承人一起生活过的人，不是继承人的人需要法律明确规定的给予分配遗产的规定？
Franciszek Longchamps de Berier（意大利的波兰教授）：
在波兰没有这样的制度。按照法理必须有遗嘱才能够承认。但有两个制度和相似，第一是关于同居者，虽然没有婚姻，类似于准继承权，稳定同居者，超过一定年限。第二是来自于国家的福利，两个人共同居住，如果一个人因为贫困，他享有很多来自国家的福利，类似于廉租房。他的同居者因为照料其生活，他死亡后可以继承，可以继续生活在廉租房里。但是相同的遗产酌给制度是没有的。
Fernando Reinoso Barbero（西班牙学者）：
在欧洲大陆是很尊重遗嘱自由，因为这是来自于罗马法。谁也不能使遗嘱无效，除了遗嘱人自己，谁也不能改变遗嘱内容。酌给人在欧洲没有法理基础。
主持人刘智慧教授：
谢谢大家的积极参与和精彩发言，本次研讨到此结束。
（会议记录未经发言人审阅）
记录人：张清、李效倩、余凯
魏倩茹、王子凯、任丽华
统稿人：陈范宏
电子版编辑：张清
