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《学说汇纂》(第六卷)

卷首语

窗外,一轮皎洁的冬月高悬于空中。此时的京城经过了又一个喧嚣嘈杂的白天而渐入沉睡之中。的确,近些时日,许多人都感觉到很累,不仅是体力上的工作辛劳,更是心理上的震惊、愤怒或困惑……从2014年年初,尤其是中共中央十八届四中全会作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之后,人们从网络媒体、电视、报纸等诸多渠道获取的打击贪腐的信息如排山倒海一般……

当然,这些信息既给公众带来了依法治国的信心和希望,同时也带来了许多困惑及思考,最核心的问题之一就是:如何能够遏制经济发展过程中的腐败?

历史与现实的经验和教训告诉我们:遏制腐败,绝对不能依赖于人治,只能依靠法治。也就是说,只能透过法律制度的科学设计和无选择性地执行法律方可从根本上治理腐败问题。具体而言,一方面,法律制度的设计必须经过认真的、科学的论证,以防止出现为实现某一个目标而使整个制度体系的公平正义发生偏颇;另一方面,法律一旦确定,就必须要加以遵守。必须指出的是,我们应当意识到「严格执法」口号中所包含的违背法治的错误理念,因为执法应当不具有可选择性,但是当人们高呼「严格执法」时,实际上却赋予了执法的可择性。在「严格执法」的口号下,执法者可以决定「严格」的尺度,既可以「大严格」,也可以「小严格」,甚至可以「不严格」。但是,法律的执行应当是没有可选择性的。故而,「严格执法」口号的本质是将执行法律的不可择性变为了可以任意选择的性质,其实质上是违背法治精神的。

法治,不是一个口号,而是一个需要以理念作为导引、以踏实精神进行制度的科学设计、以多种路径践行法律理念与规范的系统工程。

作为学术研究者,需要以认真踏实的态度对学术问题进行研究,因为脚踏实地进行研究活动,这应当是研究者的一种生活态度,也是一种使命。自然,这同样也是本刊物之追求。

本卷除了惯有的「罗马法名句」、「罗马法原始文献摘要」、「理论研究」、「法学教义」之外,还分别设计了「民法典编纂研究」、「法学沙龙」和「会议综述」三个新栏目。在此,敬请各位尊敬的读者关注如下:

在「罗马法名句」和「罗马法原始文献摘要」栏目中,我们着重选择了罗马法中有关地役权的部分内容。虽然中国大陆《物权法》中有关地役权的规则初现体系化特点,但是对其溯源性的研究和现代实证分析明显不足,期希本卷的相关内容对推进中国大陆地役权研究有所脾益。

在「理论研究」栏目中,我们刊发了意大利著名的罗马法家、意大利罗马第二大学教授委员会成员里卡尔多?卡尔迪里教授的文章《论人的担保与债》。他从罗马法原始文献切入,追根溯源地讨论了债与人的担保之间的关系、人的担保的特性和对后世法学理论与立法的影响,颇具可读性。此外,本栏目刊发了几位年轻有为学者的作品,包括金晶博士的《私法趋同化视野下的再履行请求权》、靳文静副教授的《占有改定公示效力问题的法理分析》、白纶博士的《不动产抵押与从物》、贾婉婷博士的《论占有保护中的「禁止竞合」规则》、陈帮锋博士的《罗马法中的不可抗力抗辩》和胡岩副教授的《寻找判决的正当性基础》。各位读者从上述论文的主题就可以看到,这些作者的研究不再是那种泛泛而论,而是对相关主题进行深入而具体的研究。这应当是目前阶段中国大陆法学研究应有的景象。对法学理论问题的「粗犷性」研究应当属于中国大陆法学研究的「过去时」情形。

在「法学教义」栏目中,我们主要刊发了一些外国学者对罗马法和意大利法的理论分析作品,包括意大利著名罗马法学家桑德罗?斯奇巴尼教授的《法典、法官和学说》、墨西哥罗马法学家鸠尔杰?梅纳布里托?帕兹教授的《在理论智识与规范主义之间》、意大利私法学家洛尔德斯????多米尼克斯教授的《意大利法律体系中的法人与私人自治原则》、美国学者A. H. J.格林尼治教授的《裁判官法上的不名誉及其发展》、意大利私法学家罗萨莉亚?贾姆贝特拉里亚教授的《意大利家庭法中私人自治的新界限》和意大利私法学家及著名律师恩里克?卡布里埃利教授的《动产抵押权和各担保物权间的冲突问题》。上述外国学者对罗马法及意大利私法的有关议题之分析相当到位,例如,《法典、法官和学说》一文,虽然字数不很多,但是可以令读者从这简洁的阐释中准确地感受到法典、法官与学者理论见解之间的相分相辅的体系逻辑;《意大利法律体系中的法人与私人自治原则》则是从意大利立法与司法实践的视角给我们提供了有利于对法人制度加以认识与理解的新信息,亦从一定角度上为「法人实在说理论」提供了具有理论和实证分析价值的新视野。在该栏目中,我们还刊发了刘利君博士的《财团法人理事责任制度比较研究》和李文静博士的《缺乏救济的权利侵权法实施的法经济学分析》,其中李文静博士的文章运用法与经济学的分析方法,对中国大陆实施数载的《侵权责任法》对权利救济的效果从一个很有意思的视角进行了颇具新意的理论分析,读后令人印象深刻。

「民法典编纂研究之继承法专题笔谈」是契合2014年年底重新启动的中国大陆民法典编纂活动而开辟的一个专题栏目。该栏目以民法典中必有的内容遗产继承尤其是遗嘱继承为分析对象,由五位学者从不同的视角对遗嘱、遗嘱自由、特留份及立法对网络数字财产继承法律问题的应对等分别阐释了自己的见解。当然,在学者们的讨论中,溯源性的理论研究是极为重要的,其不仅对梳理清晰遗嘱继承制度的相关问题很重要,同时也是对中国大陆遗产继承基础理论研究的进一步推进。

借着说明开设「民法典编纂研究」栏目之目的,我想在此对中国大陆民法典编纂的机构问题多啰嗦几句。如果我们希望在五至八年的时间内编纂出一部科学且体系化的民法典,则需要有一个独立的、由具有深厚法学造诣的学者、法官、律师和立法机构中的专家型官员共同构成的民法典编纂委员会。

透过专门的编纂委员会来完成法典编纂工作并非是现代人的创造,而是产生于罗马社会早期、成熟于罗马帝国时期的一种立法传统,该传统被欧洲大陆、拉美等国家在制定民法典时所继受。尤其是在经中世纪洗礼的欧洲大陆,伴随着罗马法在欧洲大陆的复兴,罗马社会以专门编纂委员会完成立法的模式也成为欧陆各国竞相学习的内容。《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》等均是在专门编纂委员会的努力下完成的立法结晶。

作为二十一世纪的中国大陆民法典的编纂,应当透过设立专门编纂委员会来完成这一伟大时代所赋予的历史使命。我认为该编纂委员会应当具有如下特征:

独立性

该编纂委员会一旦成立,仅对完成一部科学而又完备的民法典的编纂负有责任。该委员会应当杜绝「惟上」理念,即不仅要对国家负责任,更要对公众、对社会、对历史负责任。该委员会应当在民法典的编纂中能够具有执着理念、深入研究立法工作、完善立法技术等质量。

专家性

该编纂委员会应当由法学家、资深法官、资深律师、专家型官员等法律专家组成。这些专家不仅在法学理论上有着深厚造诣,而且对中国大陆现实有着比较深入的了解,并对国外较为经典的立法例有一定了解,即具有一定的国际化视野。

中立性

该编纂委员会应当坚守立法的正义,因为该编纂委员会不是若干利益集团的代表者,不能将民法典变为给某些利益主体以特权的「恶法」。如此则可以避免在过去一段时期出现的由某个带有行政色彩的机构主导法律草案所带来了利益「自恋」、规则内容违背法的正义精神、视野狭窄等弊端。

在「法学沙龙」栏目中,我们刊发了意大利宪法学家马西莫?卢恰尼教授的《法源体系中的宪法》,该文对从形式与实质两个视角看待法源体系中的宪法并由此引发的理论争议进行了分析,作者运用定义分析法、解释学分析法对该理论争议作出了冷静的观察,最终得出了「法源的形式概念与实质概念的对立,注定要消弭;各自所代表的不同观点也不可避免地要融合。在宪法领域,这种对立也许本来就不该发生」的结论,很值得我们思考。在中国大陆法学理论研究中,存在着某些为了彰示自己的特立独行或仅为了引发争论而提出的极不具有说服力的观点,客观上造成法学理论中的「观点污染」。

此外,本栏目中刊发的西班牙罗马法学教授巴尔贝罗的文章《罗马法中的「法律原则」对欧盟判决的贡献》,透过对欧盟判决的统计、梳理,将渊源于罗马法的十个原则被运用于欧盟判决的情况展示给我们,很有震撼力。当然,我们更应当记住的是这十个罗马法中很重要的原则,即︰利之所在,损之所归(Cuius commoda, eius incommoda);谁主张谁举证(Ei incumbit probatioqui dicit, non qui negat);欺诈毁灭一切(Fraus omnia corrumpit);对于不可能的物不产生任何债(Impossibilium nulla obligatio est);特别法优于普通法(Lex specialis derogat legi generali);一事不再理(Non bis in idem);有约必守(Pacta sunt servanda);遵守你自己制定的法(Patere legem quam ipse fecisti);法律未明文区别者,不得加以区别(Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus);禁止反言原则(Venire contra factum proprium

本年刊的最后是有关中国政法大学于20149月在北京举办的第五届及其前四届「罗马法?中国法与民法法典化」国际研讨会的综述。该国际研讨会于1994年举办了第一届,2014年举办了第五届,其间走过了二十年。

二十年,在中国漫长的历史长河中,似乎并不很起眼;二十年,对一个可能生存百年的自然人而言,则是一段重要的生命期间。如果我们把该自然人能够精力充沛进行工作而非单纯学习的时间定位在三十岁到七十五岁的四十五年中,二十年则占据了其中近一半的时间。

时间的漫长与时间的快速流失是一种相对关系,不过,时不我待的感觉始终环绕着我们。

在从第一届会议到第五届会议这二十年中,曾经参加过会议的一些学者已经永远地逝去了,同时又有许多年轻的学者参与进来,而且其中相当一些年轻人是在意大利大学法学院学习并专门学习罗马法、意大利法,这让我们看到在中国大陆有关罗马法、罗马法与中国大陆法的研究队伍已经形成为越来越值得关注的阶梯性的人才队伍。在他们的身上,承继着进一步拓展中国大陆对罗马法、罗马法与中国大陆法研究的历史使命。

目前,在中国大陆,罗马法的研究较之二十年前有了长足的发展,但是依然有许多研究要进行,了解罗马法、研究罗马法并结合中国大陆本土情况提出合乎中国大陆现实的法律规则,依然是我们极为重要的历史使命,吾辈依然需要以坚韧的精神和不浮躁的心态「上下求索之」……

 

 

                                          费安玲

2015115日夜,于京城静思斋

电子版编辑:陈范宏

 

 

发布时间:2015-09-07  
 
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