开 卷 语
2005年一个仲夏之夜晚，刘家安君、田士勇君、朱庆育君和我再次聚在一起商讨已经多次酝酿过的一个想法：出版一个将罗马法和以罗马法为共同法律渊源的国家之法律制度与法学思想、法学方法为主要研究对象的刊物！曾经留学于意大利、德国的受教育背景，使得我们的各自的想法出奇地一致。对刊物的名称，几番思索、争论之后，我们共同将注意力停留在刘家安君提出的“学说汇纂”上，并立即将其琐住。
“学说”者，系学者的思想结晶与学术之见也。学说为见仁见智之理论研究与争鸣，远可通古人，近可交儒邻。大气磅礴型论证者是之，细柔静语剖析者亦非另类。我们的“学说”不仅应当是丰富多彩的学术见解，也应当是能够给学术界带来冷静思考的独到见解。
“汇纂”者，乃将五彩之条带汇集在一起也。“纂”系五彩条带之意，恰体现出学术之纷繁之状。我们希望这一册小小的刊物，能够从一个侧面支撑起一种使命与职责，那就是为我国法学界尤私法学术界、司法界的同仁对罗马法及以罗马法传统为基础或受到罗马法传统影响的欧陆、拉美及亚洲国家的法律制度、法学思想、法律文化的认识、思考与研究提供一个展示、分析与争鸣的平台，为我国法学在二十一世纪的发展贡献微薄之力。
眼前的这本《学说汇纂》之刊物，追求的目标是：将作者的思考与争论尽可能全方位地展示在人们面前。不以权威为标准、不轻视非权威之见解，惟观点独到、阐释清晰、理论成立者均可采刊。
本卷设有五个栏目，分别是罗马法原始文献摘要、理论研究、法学教义、学说争鸣和罗马法名谚。此外，刊载了2005年10月在北京举办的在我国私法学界有重大影响的“第三届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”的综述。
我在2001年罗马法原始文献《婚姻·家庭和遗产继承》（拉汉对照版）一书的后记中曾经谈到，直到本世纪初，我国学界对罗马法的研究及其资料的引用，存在着一种必须注意的问题，即相当多的研究作品在谈到罗马法的内容时，多不用甚至根本不用罗马法的原始文献来说明自己的观点。其弊端就如同研究历史的人在其作品中不利用历史资料来论证自己的观点、研究其他国家的立法的人却在其作品中找不到该国法律条款一样。所以，本刊特别开辟了“罗马法原始文献摘要”栏目，按照不同的主题将已经翻译成中文的罗马法原始文献摘要而刊，拓展读者获得罗马法原始文献之信息的途径。这些罗马法原始文献的资料，均将来自留学于意大利和德国的、愿意为翻译和研究罗马法做出努力的志同道合者已经翻译或正在翻译的成果。在这些同仁中，有些完全自愿而无偿地参加了本刊编辑。而对其他虽然没有参加本刊编辑却依然给本刊以支持的同仁，我们以极为崇敬之情向他们致以真挚的谢意！
在“理论研究”栏目中，我们特向读者推荐魏振瀛教授的《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？》、意大利恺撒·米拉贝利教授的《人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严》、著名的台湾学者苏永钦教授的《民法制度的移植─从所有人与占有人间的特殊关系谈起》、意大利里卡尔托·卡尔迪利教授的《中国法中的罗马法诚实信用：问题与展望》、竺效博士的《生态损害赔偿在意大利民法典基础上的立法和司法拓展》和曾尔恕教授的《罗马人观念上的自然法和罗马法上的自然法观念》。
其中，魏振瀛教授的《物权的民法保护方法——是侵权责任，还是物权请求权？》一文共有6万多字，十分感谢魏教授准许本刊首次全文刊载这篇文章。在魏教授的这部力作中，作者通过从法律责任的概念与原理到民事责任的概念与原理、从物权请求权与损害赔偿到多种侵权责任形式、从物权请求权体系到侵权责任体系三个研究视角，进行了缜密论述，进一步完善了作者近些年来一直主张的“未来我国民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度，将《民法通则》的规定稍作调整既可纳入民法典的有关部分，形成具有民事责任制度的科学的民法体系”的理论。这篇文章十分值得一读。
意大利司法实践尤其有关意大利宪法法院的作用与运作，对于中国读者而言是一个信息交流较为不通畅的领域。因而意大利宪法法院名誉院长恺撒·米拉贝利教授的文章《人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严》从人身损害赔偿的角度为我们带来了十分有益的信息。在他的文章中，作者针对1942年的《意大利民法典》确立的绝对的财产性损害概念在相当长的时间内占主导地位所存在的弊端、绝对财产性损害的观念与意大利宪法精神和规则的不吻合性、意大利宪法法院及意大利最高法院在解决这个问题过程中的作用、意大利最高法院利用判例对民法典规则缺陷的弥补等内容的阐释和分析，读后令人深思。通过这篇文章，我们了解到，意大利最高法院在近10年以来，通过判例强化了对遭受财产损害的第三人之损害赔偿请求权和因人身损害（通常指交通肇事）致近亲属遭受精神损害时享有的精神损害赔偿请求权的保护，甚至如果在类似环境被污染的地区居住或工作等特定情况下的群体，在能够证明污染造成了他们暂时性精神紊乱，并影响其正常工作和生活的，即使未造成身体的生物性损害也未造成财产损害，只要损害人有过失犯罪行为，受害者同样可以得到因过失犯罪造成的精神损害赔偿。此外，意大利最高法院对《意大利民法典》有关非财产性损害的规定，依照宪法对人的基本权利和人格尊严所作出的解释也令我们印象深刻。米拉贝利教授提出的法律应当是“具有生命力的法律”，民法典的规则应当通过对规范的解释呈现出不断发展完善的态势的观点给我们以启发。
苏永钦教授是我们十分熟悉的认真做学问的著名学者，他的《民法制度的移植─从所有人与占有人间的特殊关系谈起》一文同样展示出作者的严谨风格。苏教授通过体现“所有人—占有人关系”的案例而提出了有关无权占有人在返还所有物之前，对占有物投入的花费，取得的利益，或造成占有物毁损，所有人和占有人之间如何相互请求以得其平的问题，并且进而阐述了作者对罗马法、德国法以及其他国家对德国法理论与立法的移植继受的样态及其利弊的理论分析。在这篇文章中，作者提出的立法内容的“复杂其实代表的只是不同的价值决定，未必是民法技术的升等”以及“立法者在研究外国立法先例，而决定是否借鉴时，先要确认的，是该制度背后的价值判断，思考一下这样的价值判断有没有地区、人文的局限性，从而很可能「橘逾淮为枳」？在可接受的范围内，再去考量技术的优劣，择其优者引进”的观点，非常尖锐而又令人不得不深思。我们十分幸运，因为中国二十一世纪的重大立法——民法典的制定落在了我们这代人的肩上；我们又必须十分谨慎，因为我们必须要制定出一部既对得起法学先贤的教诲又能够经得起社会发展检验的民法典，故任重而道远……
诚实信用是我国在改革开放以后的立法中被作为规则纳入法律条款中最为频繁的原则之一。这不仅隐喻着人们对目前社会生活中诚信失缺的严重关注与担忧，也表明着立法者一种迫切期希，即通过立法来恢复社会生活中人之行为的基本规则并重构人们彼此之间的基本信赖关系。那么，从理论上比较性地研究诚实信用则具有重要的意义。意大利学者里卡尔托·卡尔迪利教授所著的《中国法中的罗马法诚实信用：问题与展望》一文，从中国法与罗马法之间隐存的关系来阐述诚实信用的问题。作者不仅将自己的观察与思考纵贯于罗马法以来法律发展的历史长河之中，同时又深入到中国现代立法的广垠田园之中，其分析视角和方法令人印象深刻。
我国青年学者竺效博士对环境法研究有相当深的造诣，他以社会法为考察和研究环境保护问题的平台，因而其观察和分析问题的视角有其独到之处。在他的文章《生态损害赔偿在意大利民法典基础上的立法和司法拓展》中，将有着强大的民法传统和因不断遭受大规模生态环境污染而在立法与司法上刻意扩展损害赔偿范围的的意大利，作为作者对现代社会中如何对生态损害进行有效救济的研究对象。其研究的内容和观点对我国民法典以及司法审判中如何处理我们社会生活中无法回避的生态损害赔偿所带来的问题十分有借鉴意义。这篇文章从一个不同的视角上与本刊所刊载的米拉贝利教授的文章《人身损害赔偿：从收益能力到人格尊严》形成一定的呼应。
在“法学教义”栏目中，我们选择了两篇文章。一篇是意大利著名的罗马法学家桑德罗· 斯奇巴尼教授所著《从到第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》。另一篇是的德国法学大师萨维尼所著《论占有》中的部分内容《论占有的丧失》。
在《从到第9编：罗马法的体系与契约外责任诸问题》一文中，斯奇巴尼教授立足于罗马法的体系视角，以《阿奎利亚法》、债的发生根据之体系和《学说汇纂》第9编的体系为分析对象，运用制度演进分析方法，对罗马法的体系与契约外责任的一些问题进行了阐析。作者对不同历史阶段的侵权行为构成要件作出了清晰的分析：1，《阿奎利亚法》的侵权行为构成的四要件（损害的事实、行为人的行为、对别人的所有权的侵犯即对“他人”物品的影响、侵犯行为须是不正当的）；2，共和国和古典法时期侵权行为构成的六要件（损害事实、行为、行为与事实之间的因果关系、过错、因对物品所有权和对家父权下的自由人身体的损害而也要考虑对家父权利的侵犯、缺乏正当理由或虽有正当理由但构成滥用）；3，优士丁尼《法学阶梯》中描述的侵权行为构成的六要件（行为、损害事实、侵犯别人的权利、缺乏正当理由、因果关系和故意或过失）。特别是，作者对私犯与作为债的发生根据的其他相类似行为类型尤其对私犯和准私犯的分析，对罗马法中过错致害者应当受到惩罚及即使无过错也要赔偿损失的情形的分析，均使我们能够在进行比较研究中获得启发。
在《论占有的丧失》一文中，萨维尼对占有丧失的规则、占有的丧失的界定、通过外在事实和心素所导致的占有丧失进行了系统阐述与逻辑严密的分析。值得一读。当然需要提示的是，由于萨维尼的这部作品是用德语古文书写的，加之使用了大量的拉丁文，所以在阅读该翻译作品时需要一定的耐心。
在“学说争鸣”栏目中，本着以开放性视野、包容不同观点的原则，我们刊载了李自柱所著的《论惩罚性赔偿在民法中的正当性》、日本友人荻原正所著的《中国的知识产权制度现状----日本企业之所见》、赵罡所著的《论不真正连带债务》和美国学者玛格丽特·M·布莱尔所著的《锁住资本——19世纪公司法为商业组织者所做的贡献》，以供读者拓展信息领域。
为了令读者对罗马法中一些重要的名句有更多的认识，我们特地编辑了一些罗马法原始文献中的名句。
希腊哲人曾经说过：永远不要让你的舌头超过你的思想。多读、静思之后方有悟……
本小册子的全体编辑者愿与各位读者以此共勉！
费安玲
2006年7月26日于京城静思斋
（本文原载于罗智敏译著《学说汇纂》[第一卷]。政法大学出版社2008年出版）
电子版编辑：陈范宏
