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《学说汇纂》(第三卷)

  【卷首语】

  明媚的春日阳光强行穿透玻璃窗直射在书桌上,她带给我们充满活力的春的信息。但是,书桌旁的电视机里却又反复播放着刚刚收到的日本发生8,9级大地震及其引发的大海啸所造成灾害的画面,其场景十分令人震惊……这不免令我们感慨世间之事并非总是那么的“阳光明媚”。凤凰卫视的一位播音员说的一句话很对:“我们不仅要对那些因地震和海啸失去生命的人表示哀悼,我们更应当考虑我们这些活着的人如何更有意义地去生活。”是的,我们需要以乐观的精神、坚强的意志、理智的态度、科学的方法沿着我们脚下这条并不平坦的路继续走下去,继续去追求我们的梦想,继续去建设能够给每一个社会普通成员以善良和公平相待的社会环境。

  本卷的《学说汇纂》汇集了8位意大利学者和6位中国同仁的研究结晶,其内容广泛涉及罗马法、欧洲私法、拉美私法、中国私法与法制史等领域,所涉主题不仅具有历史之纵深感,亦具有现代私法的近景考察与分析,但是,它们显然不属于那些应景之作。在当今社会浮夸成风且不以为耻方以为荣的“时尚”之下,这些文章颇有些“另类”之感,却是可以称之为令虚浮之脑获得一些清凉的“另类”。很感谢陈汉副教授为这些文章的约稿做了大量工作。在本卷外文翻译过程中,陈汉、翟远见、丁超、章颖、贾婉婷、罗冠男、俞珍珍、薛吉利、张彤、王剑一等同仁给予了鼎力相助,在此特表示衷心的谢意。

  在《理论研究》栏目中,我们分别刊登了意大利罗马第二大学法学院法的历史与理论研究部主任Riccardo Cardilli教授的《论罗马法中“损害”的严格概念》、意大利布雷西亚大学罗马法教授Antonio Saccoccio的《论拉美法中的要物借贷和诺成借贷》。Riccardo Cardilli教授是中国民法学界很熟悉的老朋友,其对罗马私法尤其债法、诚实信用等有着很深入的研究。他曾经就诚实信用的主题为在罗马学习的第一期中国学者罗马法高级研究班做过报告,他提出的诚实信用不是私法的一般原则而仅是债法的原则的观点,曾经令在“罗马法高级研究班”学习的中国学者展开了相当激烈的争论。对Antonio Saccoccio教授,国内学者可能了解的不多,他是我1993年在意大利罗马第一大学罗马法高级研究班学习时的同学,当年他以位居四十余名考生榜首的成绩考上了Sandro Schipani教授的罗马法博士生。其性格沉稳、温文尔雅、对学术问题认真执著,是我们班里的大哥级人物。他的《论拉美法中的要物借贷和诺成借贷》以从罗马法到拉美国家立法为研究主线,运用大量的法律规则信息很详细地阐述了要物借贷和诺成借贷的理论问题,尤其他在结论中所提出的“我认为,正如同一罗马法体系中不同模式所展现的那样,这个问题并不存在一个统一的答案:借贷的要物性一定优于或者劣于借贷的诺成性。在我看来,这一点上不同的学理建构需要满足的法律行为要件不同,这些构建模式都有交叉相似之处,却各自强调了不同的方面。”的观点很值得我们去思考。在这个社会上,没有哪个国家的立法模式或者立法规则是无可置疑的最好选择,关键是该立法模式或者立法规则应当与该国本土文化、经济、社会条件相适宜。因为法律本身必须具有民族性或者地域性,无论这个地域是一个国家还是若干国家共同构成的一个区域例如拉美地区、欧盟地区。

  在《法学教义》栏目中,我们将四位著名的意大利罗马法学者的作品纳入其中。Sandro Schipani教授是我国法学界很熟悉的意大利及欧洲很著名的罗马法学家。2010年他的个人法学文集在中国出版,这是意大利第一位在中国出版个人文集的法学教授。斯教授的《罗马法中的侵权责任体系》一文,从制度体系的角度给我们展示了历经一千余年所形成了罗马法的侵权责任体系,内中有许多规则被现代侵权责任法所继受,但是,对我们而言更为重要的是理念上的启发。Pierangelo Catalano教授也是在意大利和欧洲都非常有名的罗马法学家。在意大利罗马第一大学任教的他,以治学严谨、要求严格、态度严厉的“三严教授”著称,但是他从不会因为别人与自己观点不同而态度严厉,相反,对那些敢于坚持己见并言之有据的学生,他总是带着鼓励的眼神和满脸的微笑与学生们进行讨论。所以,许多学生对他既有敬畏,更有佩服和敬重。尽管在意大利学习罗马法的中国学子们都是他的法学思想的受惠者,可惜迄今为止他还从来没有到过中国,我想或许通过我们的努力,他的这个愿望会在今年之内实现。Catalano教授的论文将罗马法中的宗教、道德与法律作为观察与分析的对象,从一个法哲学的视角去讨论罗马法之所以具有普世价值的思想渊源之所在,很值得一读。Alberto Burdese教授是一位治学严谨的罗马法教授,其文章中对罗马法中的法官责任的分析不仅观点明确,而且以相关原始文献为依据以历史演进为论证主线进行了逐层分析。虽然罗马社会与现代社会之间各在时间长河的不同阶段,但是通过Burdese教授的分析,令我们感到在法官责任的制度设计与规则问题上,时间的流逝对其似乎本质性影响不大,读者可以通过自己的阅读去寻找自我的感知。

  在《学说争鸣》栏目中,我们刊登了意大利著名的私法学教授Francesco Donato Busnelli 的力作之一《威慑功能、民事责任、侵权行为、惩罚性赔偿》。Busnelli教授作为意大利比萨圣安娜高等师范学校(亦称为“比萨研究大学”,是一所在欧洲极为著名的私立大学)私法学教授和资深的学术委员会主席,数十年来耕耘于意大利私法的教学与研究的沃土之中,发表了等身般的著作。他的这篇文章针对民事责任是则重于弥补功能还是弥补功能与威慑功能即惩罚性赔偿功能并重的理论争论,从多个视角进行了平和却具有很强说服力的阐述。他认为在一定限制条件之下,“可以说,在一个弥补功能统治着的体系内,威慑功能还是存活下来了或者说又降生了。过分夸大北美的惩罚性赔偿制度的意义,甚至不假思索地要全盘照抄该制度,这样的态度不但在操作层面上是欠谨慎的,而且在文化层面上也是欠考虑的。但是,认真发掘该制度可以发挥的作用,无疑是个明智之举;这也是因为‘一个不具备半点威慑效果的民事责任,不是一个真正的民事责任’。”这显然对我们进一步思考我国侵权责任法的相关制度颇具启迪。在本栏目中,我们还为大家推荐了意大利都灵大学比较私法学教授Gianmaria  Ajani在中国政法大学为学生做的学术报告《“欧盟私法更好的融合”与多语言的使用:两项相反的原则》。

  在本卷中,我们另外开设了《立法信息导读》和《意大利司法判决》两个栏目。在《立法信息导读》一栏,我们刊登了德国欧洲法研究小组之一的Tilburg工作组完成的《欧洲服务合同法原则》和意大利罗马第一大学私法教授、意大利国家律师协会主席guido Alpa的一篇演讲稿《欧洲民法典草案中的契约法之新发展》,从不同的视角将欧盟法中的契约法立法信息介绍给读者。在《意大利司法判决》一栏,我们刊登了意大利宪法法院就涉及建设用地征收补偿标准的1992年7月11日第333号政令(经修改转化为1992年8月8日第359号法律)第5条第一款和第二款是否违宪于2007年做出的判决。该判决针对被征收土地的补偿标准,对纠结于《欧洲基本人权和自由保护公约》(简称CEDU)第6条、《附加议定书》第1条、斯特拉斯堡欧洲人权法院的解释、意大利宪法第117条第一款之间的1992年7月11日第333号政令第5条第二部分(该条款涉及改善公共财政的紧急措施。该条款经过修改,转化为1992年8月8日第359号法律)进行合宪性审查。其判决结果固然引人注目,但是其论证过程与说理内容更需要我们加以考察与思考。

  也许读者们已经注意到,在本卷的《理论研究》、《法学教义》和《学说争鸣》栏目中,我们分别刊登了罗智敏的《人权保护机构比较研究——以罗马法上的保民官、城市保护人与现代法中的监察专员为中心》、丁超的《论准契约的基本问题》、汪洋的《论罗马法上的“潜在损害保证”》、章颖的《罗马法中告知义务初探》、罗冠男的《欧洲法律中的事实家庭》和袁瑜琤《“权利”的伦理属性——解读古罗马与中国传统不同的家庭观念和意义》。他们大都是在意大利专门学习罗马法有些已经获得博士学位回国任教的年轻学子。他们把自己的学习与研究心得写成学术论文,其内容多为目前我国有关罗马法理论研究中较为薄弱之部分。在第一卷中,我们曾经明确申明了如下宗旨:“眼前的这本《学说汇纂》之刊物,追求的目标是:将作者的思考与争论尽可能全方位地展示在人们面前。不以权威为标准、不轻视非权威之见解,惟观点独到、阐释清晰、理论成立者均可采刊。”为此,上述这些年轻学子的学术论文之刊载,是我们应当努力践行第一卷所阐述之目的的表现。

  春天里的小树芽,虽然体小力微,但是它们依然能够以其微力顶开土块石坷,在阳光、雨露的滋润之下逐渐成长为有用之材。

                                                         费安玲

2011年3月于京城静思斋

(本文原载于费安玲主编《学说汇纂》[第三卷]。知识产权出版社2011年出版) 

  电子版编辑:陈范宏

发布时间:2012-07-25  
 
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