中国政法大学出版社
江平序
罗马法是世界法律的宝库。欧洲大陆法律体系和制度无不渊于罗马法，民商法制度更是如此。按照大陆法系传统分类方法，民商法属于私法，是调整私人之间关系的法律，涉及的主要是个人利益，而这一利益正是商品经济社会生活与生产活动中普遍存在并且不容忽视的利益。众所周知，民商法是法学与法律发展的重心，就其内容而言，大部分都是人类共同具有的，它们都是社会中业已存在或应该存在的关系及相应的行为规则。债法是民商法的重要组成部分，而契约责任则是债法的核心。在我国法律制度逐步建立之时，学习、研究乃至借鉴西方法律的先进经验，实际上是加快我国法制建设的捷径，是借用他人的成功经验来发展、丰富和完善自我的科学方法。因此，对西方民商法的基础——罗马法进行研究无疑有着重要的现实意义。现今，具有罗马法传统的国家大多将罗马法列为政治系和法律系的必修课，对罗马法的研究也早已从一般性的研究转入对具体制度的研究，从对罗马法著述的研究发展到对罗马法原始文献的研究，然而，罗马法在我国基本上仍处于介绍和学习阶段，不仅远远落后于欧洲大陆法系国家，而且也落后于拉丁美洲国家。虽然研究当代西方民商法对我国现时法律建设更具现实意义，但是，对基础理论的研究也是不能忽视的。在我国，全面、系统介绍罗马法的著作并不多，而以第一手资料对罗马法进行介绍的著述更是少之又少。因此，这本《罗马法契约责任》的出版应当说是我国罗马法研究的可喜开端。
丁玫是我国第一位在意大利培养的从事罗马法教学和研究的青年学者。自1991年8月回国后，除从事罗马法的翻译、教学和研究工作以外，还致力于西方现代法的翻译、教学和研究工作，出版译著《民法大全选译债契约之债》第一卷、第二卷和《意大利民法典》（合译），在国内外发表论文《大陆法系合同责任领域的“共同法”——罗马法》、《罗马法迟延制度》、《罗马法损害赔偿制度》、《从优士丁尼法典看罗马法契约责任》、《法国行政法说明理由原则及其相关原则》、《意大利民法典翻译中的术语移植》、《<国际商事合同通则>与罗马法——债务人优惠制与国际贸易原则初探》等论文、译文数十篇。本书是她多年来对罗马法研究的成果。该书以罗马法原始文献、主要以她翻译出版的两部译著《民法大全选译债契约之债》第一卷和第二卷为基础，按照历史发展的脉络——早期法、古典法、后古典法和优士丁尼法的顺序，对罗马法契约责任的一般原则、归责标准、构成要件、责任的种类和等级以及与责任密不可分的风险、利益以及免责事由等一系列问题逐一展开论述。是一部研究罗马法具体制度的专著，所探讨的主题是开拓性的。
《罗马法契约责任》一书分为三编，在第一编“契约责任的一般原则与归责标准”中，作者对罗马法契约责任的一般原则、划分责任程度的标准、举证责任以及罗马法契约责任承担方式以及赔偿方式进行了系统、客观、深入的分析。作者最后指出，由于归责标准中任何一项参量的变化(法律的规定、当事人订立契约时的约定、当事人在契约订立之后续订的附加简约、适用过错标准以外的风险归责标准或者法律推定过错标准等)都会使具体契约适用的归责标准呈现出自己的特点，而双方当事人在履行契约时的行为(债务人迟延、债权人迟延、债务人获准延期履行、在债务人并未清偿的情况下，债权人将借据退还债务人等)、公法行为的介入(征收或征用等)等又会使当事人按照已经确定的归责标准本应承担的责任发生变化，其结果就是同一种类契约的当事人承担的责任往往各不相同，因此，导致了罗马法契约责任的多变性和相对性。然而，无论怎样，公平原则始终是这一责任体系的灵魂。蕴涵在这一体系中的权利义务相一致的民法基本原则和公平理性使得后世民法无论是在基本原理方面，还是在具体制度方面都无法“对它做任何实质性的修改”。为适应我国经济发展的需要，运用比较的方法学习、研究并吸收罗马法契约责任制度的有益经验，对发展和完善我国的合同责任体系，对民法典的制定无疑是十分有益的。
总之，这部专著是国内首次完全依据罗马法原始文献完成的著述。许多资料是国内第一次见到的。虽然是对古代法的究，但是，仍不失有指导现实的价值和作用。文中的观点和见解有其新颖、独到之处，有较强的说服力，是一部学术水平相当高的、对我国当今合同立法很有参考价值的著作。
江平
1998年11月6日于北京
序言
我非常高兴地向大家介绍丁玫教授的这部书。这是中国第一部按照罗马时代法学家著述的方法撰写的著作。我相信我们会在不久的将来看到按照类似方法撰写的其他著作。我也相信这些体现深入研究新成果的著作的出版将会逐渐对同样属于罗马法系的中国法学的发展产生深远的影响。因此，在本书出版之际，我认为有必要对某些具有普遍意义的问题作些简要说明。
一、 对罗马法原始文献的研究及其发展潜力
优士丁尼法典是罗马法系的核心。在罗马城邦建立13个世纪之后、在“使罗马城建立在法律基础之上”(参见： D.1，2，2，4；黄风译：《民法大全选译正义与法》，中国政法大学出版社1992年版，第44页。)的十二表法颁布10个世纪之后、在由布布里穆齐、布鲁图和马尼留奠定了市民法基础(参见： D.1，2，2，39；同注释〔1〕引书，第51页。)并由库伊特穆齐(参见： D.1，2，2，41；同注释〔1〕引书，第51页。)对市民法的体系和论述方法进行改革的7个世纪之后，在公元7世纪的前10年，由于东罗马帝国拥有一批具有极高科学素养的法学家，使优士丁尼得以从法的“起源”：(参见：D.1，2，1；同注释〔1〕引书，第42页。)那些古老的法律（leggi）、法学创立者们的著作开始，将罗马国家的法律进行统一和法典化并将这一成果献给全人类、献给以后的世纪以满足由于人类社会的发展而“不断变化的需求”。(参见：La Costituzione di Giustiniano，Tanta，第18页。)
优士丁尼法典是一个由从法学家们的著作和法律中筛选出的片段（frammenti）组成的崭新体系。由于优士丁尼法典是由具有法律知识(参见：La Costituzione di Giustiniano，Summa，第1-2页；参见：《优士丁尼及其<民法大全>》，黄风译：《民法大全选译正义与法》，中国政法大学出版社1992年版，第14页。)和良好科学素养的法学家们编纂并且由皇帝使用人民赋予的权力(参见：D.1，4，1pr.；同注释〔1〕引书，第66页。)加以确认的，因此，在上述法典中，法学和法律按照其内在规律并且在更深的层面上融会在一起形成了一个有机的整体。也就是说，在优士丁尼法典中汇集了罗马法的两大重要渊源：根据执法官(参见：Gai.1，3；黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11 月版，第2页。参见：J.1，2，4；张企泰译：《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆，1989年12月版，第7页。)依据其治权提出的建议，以由人民（直接或间接）制定的原则为基础制定的法—— “法律”和由知晓一切知识（“关于神的和人的知识”(参见：D.1，1，10，2；同注释〔1〕引书，第39页及后页。)、在“善良和公正”理念(参见：D.1，1，1pr.；同注释〔1〕引书，第35页。)引导下的法学家的权威学说形成的法(参见：C.1，14，12；Corpus Iuris Civilis II，Weidmann 1993。)——“法学”。(参见：Gai.1，7；黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11 月版，第4页。参见：J.1，2，8；张企泰译：《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆， 1989年12月版，第11页。D.1，1，7；D.1，2，2，5；同注释〔1〕引书，第35页，第44页。)因此，我们说，优士丁尼法典既不是单一的法律汇编，也不是单纯的法学文集，而是法典的编纂者将法律和法学有机结合的成果。这也是罗马国家法律体系的基础，它同样是由法律（法律、平民大会决议、元老院决议、皇帝谕令和裁判官告示(参见：Gai.1，3-6；黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11 月版，第2页。参见：J.1，2，4-7；张企泰译：《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆，1989年12月版，第7-9页。）和不同种类(作为不成文法渊源的习惯是与法律和法学并列的罗马法渊源之一，但是，习惯不是我们这里要讨论的议题。有关习惯的论述请参见：D.1，3，32；同注释〔1〕引书，第62页。)著述组成的法学构成的。法律和法学的有机结合也是后世罗马法系发展的特征。《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）始终是后世法学家和法典编纂者们不断重新解释的对象。以满足不断变化的实际需求和追求“善良和公正”为目的，对优士丁尼法典内容的不同解释使得后世的法学家们按照不同的方式发展了罗马时代法学家创立的法律体系。
优士丁尼法典，正如我在上文所讲的那样，是由从法学家们的著作和法律中筛选出的片段组成的。法学家的著作是由不同种类的著述组成的：教科书、学说汇纂、告示评注或法律评注以及市民法著作等。著述的方式通常是在对一些不同的、但是相互联系的案例进行研究和讨论之后推论出规则或概念。对这些案例进行综合或概括的词句构成这些案例所涉及事务的第一个层面上的抽象概念，也是一个连续的、严格的科学体系的第一个参照点。这一参照点为解决那些时而需要加以区分，时而需要进行联系的现实问题提供了一个基点，从而使执法官得以一种纯客观的方式对相同的情况适用相同的规则，对不同的情况适用不同的规则。
正如我在上文提到的那样，在优士丁尼以后的世纪里，为了达到同样的目的，法学著述的方式发生了很大的变化，例如：以对优士丁尼筛选的片段加以错综复杂的注释的方式发展其独到见解并自成体系的注释法学派（Glossatori）。以后相继出现的学派还有：以不同于引述古代法学家著作片段的方式将优士丁尼筛选的片段加以归纳、整理和研究后撰写评论的评论法学派（Commentatori）；对优士丁尼以前法进行历史再现的研究并且开始将古典法与优士丁尼法加以区分，以忠实地重建古典法和优士丁尼法的人文主义法学派（Umanisti）。第二经院西班牙和自然理性法学派（Seconda Scolastica Spagnola e Scuola del Diritto Naturale razionalistica）发展了被视为罗马法核心的“自然法”。该学派认为，罗马法的大部分内容都符合“自然法”理念并且以此为基础重建了罗马法。自然理性和法学阶梯法学派（Scuola del Diritto Naturale razionalistica e Istituzionisti）按照法学阶梯的体系将罗马法的内容重新分为一般原则和其他规则，满足了对罗马法进行更有序、更系统阐释的需求。学说汇纂法学派（Pandettistica）以更复杂的方式将建立在罗马法理性基础上的系统方法和构造方法融会在一起，充分反映了民法大全和古代法学家及立法者著作中的差别和结构框架。新人文主义法学派（Neoumanisti）则更注重对历史的研究。所有能够找到的优士丁尼以前法的渊源、优士丁尼《民法大全》、对优士丁尼《民法大全》的注释和评论以及包含其中的一致的或不一致的代表所处历史时期的法律观点都在不断地被反复研究并为法学家们所运用。应当说，优士丁尼《民法大全》始终是连接上述所有研究的参照点。后世的法学家们以《民法大全》为基础，对现实中遇到的各种问题进行研究并且有意识地在《民法大全》中找寻答案（“通过日常工作将法推向完善”(参见：D.1，2，2，13；同注释〔1〕引书，第48页。)，因为法“是所有人的共同规范”。(参见：D.1，3，1；同注释〔1〕引书，第54页。)
罗马法学家们的著作是研究罗马法的成果。罗马法系的法典也是研究罗马法的成果。是对罗马法的引述和阐释。这些著作使罗马法更加丰富，但是，后世法学家们有时以与罗马法相同的观点看待相同的事务并且指出罗马法的规则仍具现实意义；有时则认为罗马法的某些规则应当修正或抛弃。在罗马法系法学家们许多世纪的研究工作中，向优士丁尼《民法大全》的回归从未妨碍或制约过法学家们的创造力，相反，对《民法大全》的研究恰恰使法学家掌握了理解所有对《民法大全》所作解释及其发展的钥匙，从而使他们能够摆脱不适当解释造成的束缚，使研究工作取得新的进展并运用所有人的共同规范这一人类的财富面对新问题。
如果说，为了解这一不断发展变化的体系，根据其他罗马法著作撰写的著作是基本的、必不可少的读物，那么，对于希望深入学习、了解原汁原味的罗马法的学者而言，我要向大家介绍的这部由丁玫教授撰写的作品同样是基本的和必不可少的。在丁玫教授撰写的这部书里，除依据罗马法理论知识以及对这些理论进行评论、运用得出的结论以外，还有依据直接对罗马法原始文献进行深入研究和历史性分析之后得出的全新观点和重要结论。直接依据罗马法原始文献撰写的著作并不否认其他著述的重要性。应当说，以这样的方式撰写的著作使对罗马法的研究和讨论更加丰富和多样，因为，它们不是在历史（当然，象所有的法律体系一样罗马法也有其自身的发展史）和哲学的层面上，而是在法学的层面上论述罗马法。
二、 契约责任
即使为发展契约自治而使用非典型契约（无名契约；摆脱要式口约庄严程式的束缚），但是，罗马法契约体系始终是与典型契约紧密相连的，对典型契约进行科学的分类也是伴随着典型契约的发展逐步展开并成熟起来的。是拉贝奥、阿里斯多、盖尤斯、贝蒂、乌尔比安在该领域中的杰出贡献为典型契约的科学分类奠定了基础。
同样，对债务不履行及其后果的分析最初也是按照契约的类型、给付的类型（给付、作为和履行）以及诉讼的类型（善意诉讼或严法诉讼）进行的，随着时间的推移才逐渐形成了一般原则——由乌尔比安制定的、被收入《学说汇纂》第50编第17章第23条的著名原则。
契约责任与私犯责任或准私犯责任，即契约外责任的关系在罗马法中并不少见，但是，私犯的种类是由法律或告示规定的。对私犯实行罚金处罚的“刑罚”特性和适用刑事诉讼的规定使私犯责任明显区别于契约责任。契约与私犯的相互对立正是债渊源的特征。(参见：Gai.3，88；黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年11 月版，第226页。)契约与私犯（以及与二者类似的契约或私犯种类(参见：J.3，13，2；张企泰译：《优士丁尼法学阶梯》，商务印书馆， 1989年12月版，第159页。)一起并列为债的渊源，只不过债务不履行只对契约引发责任问题。当涉及法律规定的债的渊源(参见：D. 44，7，52pr.；丁玫译：《民法大全选译债契约之债》I，第5页。)时，应当说，它们在罗马法渊源中不属于上述种类之债，而是基于不构成适法行为或私犯行为的法律事实产生的债。
此外，众所周知，“契约责任”这一术语是近代法（17世纪）的产物，该术语的产生是法学家对我们正在讨论的议题(参见：桑德罗斯奇巴尼：《阿奎利亚法过失责任》，Napoli，1992，第129页及后页。)反复研究论证的成果。罗马法在过错责任原则（“过失或故意应当受到惩罚，如果造成了损失，则必须作出赔偿”）与作为过错原则的补充的特殊规则之间保持着微妙的平衡。这些特殊规则是裁判官或法学家为满足特殊需要（因债务人的行为增加的风险、缔约提议）确定的并且规定即使债务人既无故意也无过失，(参见：桑德罗斯奇巴尼：“罗马法制度中的契约外责任：过错和类型”，《罗马法中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年11月版，第440-456页。)但是，在适用特殊规则时，债务人应当赔偿损失。现代法不同于罗马法，它只承认过错原则（“债务人只在己方的故意或过失造成损失的情况下承担赔偿责任”）。这种单一的解决方法与否定它的原则（“每一损失都应当得到赔偿”）展开了较量并为确定谁应当承担损失、谁应当对这一损失“承担责任” 开始了全方位的研究。建立社会保险体系或者说通过保险机制将损失社会化的讨论也加入了上述较量与争论，这一争论吸引了所有的人，但是，尚未找到解决问题的答案。
1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》在统一的民事责任体系下又以四节的篇幅将这一责任进行了不同的划分。(参见：《中华人民共和国民法通则》第106-134条。)上述分类方法是对总则部分的新发展。这种责任体系在其他法律制度中也曾讨论过，但是，只有中国才将它规定在了《民法通则》中。
中国的统一合同法已经进入了制定的最后阶段并且即将颁布，在这部统一合同法的制定过程中，无疑会遇到债务不履行及其法律后果以及缔约责任的问题。(我是在1996年利马第九届罗马法国际研讨会以及罗马第二大学的讲座上，江平教授的演讲中了解到这部法律的制定情况的。上述演讲稿于1998年分别在《中国法》杂志和《罗马共同法》（西班牙语）杂志上发表。)
有关丁玫教授撰写的这部著作涉及议题的重要性就简单介绍到这里。丁玫教授从契约责任的起源开始的这一研究及其思考所具有的现实意义和有益性是有目共睹的。
丁玫教授曾经在意大利罗马第二大学（Tor Vergata）学习、研究罗马法并从事罗马法原始文献的翻译工作。回国后又多次到该校进行短期访问并取得了丰硕的成果，其中包括由她从拉丁文翻译的罗马法原始文献《民法大全选译债契约之债》第1卷和第2卷(《民法大全选译债契约之债》第1卷和第2卷已经由丁玫教授重新修订、补充了新的内容并合编再版为一部体系更严谨、内容更丰富的拉汉对照本——《契约之债与准契约之债》了。)以及由她与费安玲教授合作完成的《意大利民法典》。教学、研究与上述翻译工作使她具有了很强的研究能力和敏锐的观察力。她对法律术语和概念给予的特别关注和表现出的驾驭能力更是难能可贵。摆在读者面前的这部著作也是丁玫教授在罗马第二大学短期访问期间开始酝酿的。1996年，在丁玫教授的又一次短期访问期间，在向各国学者介绍了本书的基本框架和主要内容之后，她又与我的两位合作者阿尔多贝杜奇（Aldo Petrucci）教授和里卡尔多卡尔蒂里（Riccardo Cardilli）教授就她在撰写本书过程中遇到的疑难问题进行了深入的讨论。
在读完这部书之后，中国的同事们可以对作者对罗马法原始文献系统的、历史性的解释，准确、精辟的分析，以自己独特的方式对罗马法契约责任体系的理论重塑以及这部书达到的理论高度和取得的成果得出自己的结论。
意大利国家科研委员会为本书的出版提供了资助，我则是丁玫教授严肃认真的科学态度和科学的研究方法的见证人。最后，我要向丁玫教授表示衷心的祝贺，也希望借此机会再次强调这类研究的重要性，表明我对这部作品的信心并希望有更多的学者加入这一项目，继续并发展我们于10年前——1989年1月江平教授在意大利国家科研委员会所作的重要报告(参见：“江平教授报告”，《指南》杂志1989年第16期，第366页及后页。)开始的合作。
桑德罗斯奇巴尼（Sandro Schipani）
1998年11月10日于罗马
目录
导论(1)
第一编契约责任的一般原则与归责标准
第一章概述 (8)
第二章罗马法契约责任的一般原则：《学说汇纂》第50编第17章第23条 (20)
第一节概述 (20)
第二节《学说汇纂》第50编第17章第23条第一部分：各类善意契约的法定责任 (23)
第三节《学说汇纂》第50编第17章第23条第二部分：契约当事人享有的协议权及其范围 (26)第四节《学说汇纂》第50编第17章第23条第三部分：意外事变与不可抗力 (29)
第五节《学说汇纂》第50编第17章第23条中的“改动（interpolatio）” (32)
第三章划分责任程度的标准、利益原则及其在不同法律关系中的应用及变异 (38)
第一节利益原则与注意义务 (38)
第二节利益原则的形成及其在不同法律关系中的应用 (42)
第三节确定当事人责任种类和等级的其他制度和因素 (50)
第四章举证责任 (64)
第一节概述 (64)
第二节优士丁尼法中有关监护的举证责任 (68)
第三节其他契约关系中的“成立性”证据 (72)
第四节对法律推定过错的证明——免责证据的使用 (75)
第五节免责证据在意外事变或不可抗力中的适用 (81)
第五章罗马法契约责任承担方式以及赔偿方式 (86)
第一节概述 (86)
第二节诉讼赔偿及其范围 (90)
第三节确定赔偿额的其他标准和因素 (103)
第四节协议赔偿——罚金要式口约 (110)
第二编各类单一归责标准
第六章故意与恶意 (116)
第一节概述 (116)
第二节故意的概念及构成要件 (124)
第三节故意与重过失(130)
第四节故意与过失 (133)
第七章过失与勤谨注意 (141)
第一节概述 (141)
第二节抽象过失与善良家父的勤谨注意 (156)
第三节具体过失与对待己物的勤谨注意 (175)
第四节看管责任与最精确的注意 (185)
第八章迟延 (205)
第一节概述 (205)
第二节债务人迟延 (208)
第三节债权人迟延 (225)
第四节对物迟延 (232)
第九章故意和过失的推定 (241)
第一节概述 (241)
第二节以“承保” 的方式承担的看管责任 (244)
第三节法律推定故意责任和法律推定过失责任 (251)
第十章风险与风险责任 (262)
第一节概述 (262)
第二节风险概念的不同含义及其种类 (270)
第三节法定风险与约定风险 (281)
第三编免责事由
第十一章一般免责事由 (303)
第一节罗马法契约责任一般原则中的免责事由以及其他涉及免责事由的文献 (303)
第二节免责事由的概念及其适用 (312)
第三节免责事由在诉讼中的运用 (318)
第十二章主观免责事由 (326)
第一节主观免责事由的概念及单一免责事由 (326
第二节善意和勤谨注意作为主观免责事由的情况 (332)
第十三章客观免责事由 (336)
第一节客观免责事由的概念及单一免责事由 (336)
第二节免责事由与勤谨注意 (342)
结论 (350)
