一

      我们自1989年2月15-16日与江平教授及中国政法大学开始的合作自始就具有一个特殊的特征：重视原始资料，首先就是优士丁尼法典。

     优士丁尼法典是在公元528到534年之间完成的，这一点我一会将谈到。这些法典正处于从罗马城建立（在4月21日，我们为此庆祝了罗马建立第2760周年）到现在一半的时间；它们处于我们称之为“罗马法体系的形成”时期。

      对这些法典的解释后来有了很多变化、增加，发展了很多非常宝贵的观点，但有时候也是片面的。

     首先追溯到1100年间的博洛尼亚大学，注释法学派开展了解释、教学和实践的工作。他们被称为“注释法学派”是因为他们在法典页边空白处填写注解（注释），通过不断引证和对照优士丁尼作品中其他的用法解释已用的词语-概念；解释罗马法学家所谈论的实例（案例）；阐明“规则”；进行简要的归纳（概括）。文本就像在与其他要点相联系的基础上建立起来的一个解释之网，被定向于阅读与解释，而不是制造一个与文本本身不同的版本。在这项工作上，“文本的统一性与连贯性”这一原则在其内部与外部都深入地得到发展。注释法学家在体系形成期和我们现代之间架起了一座极其重要的桥梁：实际上，是他们首先把那些从优士丁尼法典中获得的东西传给了我们，而这些却因为帝国西部的政治危机几个世纪以来部分上被忽略了；也就是说，注释法学家传给了我们阐明法的方法，他们通过对抽象事例的规定、根据理性地可证实的理由对与其相联的法律后果进行讨论及反复考虑而进行的，这些理由建立在那个具体的普世开放的伦理-法的体系上，其关于民众和市民、自由和权力、委托、以及善良公正等的基本制度和规范已经生动地建立在体系形成阶段。

    注释法学家的工作与古代的法学家相比具有自己的特殊性：通过法典的书面文本收集古代教诲，如刚才所提，文本是由皇帝在法学和法律两个渊源作用汇合的背景下接受而发展的，这体现在优士丁尼的法典中。注释法学家在工作中避免这种汇合变成重视法律而瘫痪法学作为法的渊源作用；领悟在法典中法学的基础性存在并据此进行发展，我们可以说恰恰法典是法学作用的传送者。注释法学家也意识到将其工作置于自己的历史背景中，惊人地实现了确定在世纪中最古老的一个文本里的体系的存在及发展，并非常敏锐地使其适应于当时实践和科学的要求。

    在这个时期，法律制度划分为罗马法体系的逻辑与连贯性和与其不同的中世纪司法制度本位主义的逻辑。这两种观点不能实现统一。

    以阿库索斯（Accursio）的《通用注释》结束的注释法学家的工作之后，评注的方法得到了发展，一直到我们就像是“古意大利人教学和理解法的方法”。评注法学家们非常自由地重新阐述古代法典的文本，通过他们所写的作品进行一种更体系化、少偶然化的解释，重新建立制度和原则。 如果没有他们做出的贡献，我们就无法工作, 这既表现在表达的方法上，也表现在他们把在那个时期正发展的巨大革新包含在一个统一体系中的能力上（比如，法由于商人和银行家团体的活动而被制定，或者城市条约的法）。与此同时，教会法也得到了发展，该法也经常发展罗马法原则，有时赋予其特殊的含义，有时很明显地将其列入罗马法体系本身的历史中（比如关于合同双方的意志；关于公平等等）。还是这种已经存在于欧洲大部分大学内的解释罗马法的方法被作为罗马-日耳曼帝国（1495）的帝国法庭的基础；这种方法伴随着美洲的发现及拉美法系的形成。

     每一种新的解释活动都从优士丁尼开始；尽管考虑到已有的发展，但是还是从优士丁尼开始。这样，在评注法学家之后，人文主义者也这样做。他们强调历史的意义，也强调阐明一种新的解释法的范畴并由此改变解释的构建。

     引起对世界认识（美洲在欧洲被称为“新世界”）革命的地理发现而产生的伟大革命时代到达了政治革命、独立革命、社会革命以及现代法典化的高潮。

     在这个时期的开始，西班牙第二学经院学派面对发现美洲的新事实，发展了由优士丁尼确定的体系中更直接表达理性的那部分，也就是万民法和自然法；这个学派实现了强调使用扎根于亚里士多德（Aristotele）并由托马斯·阿奎那（Tommaso d’Aquino）使其重焕活力的哲学思索成果。罗马法学家的逻辑命题本身的内在理性形成了一种方法，在16世纪和17世纪通过该方法面对因教会的改革和欧洲中部相关战争所产生的危机。在所创作的作品中，由哲学原则推论而正形成的体系与《民法大全》的概念与制度体系密切相连。但是所推论的新哲学原则是围绕着个人主义的发展而运转的，他们为片面地重读及发展罗马法提供工具，这种片面性明显地改变了罗马法；在这个时期法的启蒙主义者和自然法学派的著作中做出了一个进行社会变革计划的许诺。在当时哲学的背景下，莱布尼茨（Leibniz 1646-1716）强调指出“除了几何著作外，什么也不能与罗马法学家著作的敏锐性相比”，在这些作品中我们看到“非常正确的几乎数学似的证明”。学说汇纂的现代使用也采用了这种自然法学派的方法和成果，与他们的法的修订工作相融合。1794年的普鲁士法典可以认为是这个命题的终点。

    拿破仑法典（1804）是一部革命性法典，它消除了所有封建制度的残留，就像我刚才所指出的一样，与体系相比，封建残余总处在其外并具有辩证的地位。

    拿破仑法典代表了对优士丁尼法典的另一种诠释。该法典汲取了以前的读释，然而是返回原始文献的另一个成果。我认为，对波蒂埃（R.-J. Pothier 1699-1772）的《新方法编辑的优士丁尼的学说汇纂》的第50卷第17章阅读对于直接理解优士丁尼法典在现代法典特别是拿破仑法典的准备中的作用提供了一个基本的说明。在所提的这章中，实际上，我们能够找到由波蒂埃所提的两千多个规则，这个数目已经超过了优士丁尼的法学家所提供的规则；这是通过以下方法完成的：也就是通过将这些规则从作品其他章的片断中抽出，与相关的内容分离，这样通过将规范的阐述与在原始背景中所呈现的问题整体相隔离使得按照法学阶梯似的系统化顺序归纳和排列这些规则，该顺序建立在援引的逻辑方法发展路线之一上，并同时给我们指出到达法典之路。同样典型的比如像塔格里奥尼（O. Taglioni）的作品，《与罗马法律相比的拿破仑法典巨著[…]对意大利王国的大学和高中的使用》，第3卷，米兰，1809-1811。通过对法典(1806)的逐个条文的外部评注（这些评注与罗马法的原始文献以及此而产生的讨论相联系），这些著作是在法典颁布之后原始文献所具有的作用的直接见证，是法典如何被视作与体系相联并由此而具有重要意义的直接见证，尽管此见证是不全面的。

     由于这个与古代原始文献相联的“紧密性”产生了法国以外的许多国家对拿破仑法典的接纳和由复辟统治者本身对该法典的重新适用（在意大利，从拿波里到莫德纳、都灵、到1865年的统一法典；在荷兰）。这个紧密性也涉及到奥地利1811年民法典（ABGB），当然不应忽视强调那个法典的特殊性。

     遵循萨维尼（Savigny）的伟大教诲，德国的潘德克吞学派阐述在他那个时代最杰出的1900年德国民法典（BGB）时，又回到古代原始文献。尽管从自然法学派的批判出发，萨维尼接受并发展了自己的一些方法，将其运用到对原始文献所作的进一步的另外一种解释中，在该解释中强调归纳原始文献时能够确定一些原则，并且所确定原则本身而演绎的原则优先。在这部著作中，它阐述并解释了基本原则和法的解释的一个总则，接着法典（BGB）总则。科学的阐述可能与法典所体现的顺序相分离，就像意大利法学所表现的那样，例如，采纳了确定法律行为，但是在民法典中却没有引入总则编。

     在德国民法典之后，与人文学派（我已在前面提及）开始的历史法学派尽力重建每个单独制度和在“体系形成”初期就已经发展的内部体系之差别。这个对原始文献的另一种解释揭示了其不仅包括不同时代的观点之差异，也揭示了科学方法的一个重要方面：法学家之间的争论，也就是存在争论法的争论。[1]

    1942年的意大利民法典也是利用这个历史法学派的贡献而进一步重读原始文献的成果。该法典恢复了一些命题的含义，这些命题尽管存在于优士丁尼法典中但是在历史发展中被搁置一边，它们对于比如对极端的个人主义和19世纪解释权利的主观主义的超越的需要给予一个更好更公平的答案、发挥社团之间的信任、强调公共财产和应得社会保护、在典型的过错责任之外的无过错责任的必要性等，显示了重要的渊源作用。

     在拉丁美洲，独立革命使得它们想通过建立自己的法典以适应来自于其基础的体系，这些非常有意义的法典的编纂也回到了原始文献上。对这一点我们明天再谈。

     这种不断的返回是由优士丁尼法典建立的基础，该基础从开始由体系在法典中所体现的，是一种体系持续性的特殊方式，使得在这些法典的基础上有了所有随后的发展，并且这些法典对进一步的发展、对缺陷的解释和补充、对体系中法典和法律的协调和交流建立了一个持续的基础。这一点我们也明天再谈。

     这种不断地返回到优士丁尼法典也解释了几乎20年前我们所做的选择：具有悠久文化的中国，不可能不想从最古老的基础上适用罗马法。对于在他们背后也有超过两千五百多年的悠久历史和文化的学者来讲，仅仅通过西方欧洲对罗马法的重读中去认识罗马法，不完成自己对罗马法的重读是很遗憾的。

     现在我们简短地回顾一下优士丁尼法典的组成及性质。

     ……

   （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第92页至第110页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑： 张瑜瑜）