陈洁蕾*著
一、罗马法中保证的概述
在债的担保的问题上，与现代法不同的是，古罗马的债权人更倾向于诉诸人的担保而非物权担保来强化其债权。这一现象在笔者看来原因有二，首先，在古代罗马的社会关系中，亲属乃至朋友之间存在著一种互相扶助的义务，正如西塞罗在其《论友谊》中所论述的那样：我们应该请求朋友做高尚的事情，我们也应该为朋友做高尚的事情；不要等待向我们请求，而要随时效力，没有迟延[1]。这种存在于亲友间紧密的联系，使得罗马人至少在道德的层面上，有义务向亲友提供经济上的援助。因此，人的担保成为在古罗马社会经济交往中最为广泛的担保方式。其次，在人的担保关系中，保证人和主债务人同样处于承担债务的法律地位，鉴于在古代社会中，债务不履行所带来严重的法律后果，无论主债务人抑或是担保人，都将会尽其所能履行其负担的义务。这也促使债权人选择人的担保来保证其债权能够在更大程度上得到实现[2]。
在整个罗马法的发展过程中，事实上，针对人的担保存在多种形式。本文所讨论的保证（Fideiussio）在罗马法中是指一种透过要式口约的方式作出的人的担保，据此，在主债务人未按期清偿所负债务时，将由保证人承担有关的清偿责任[3]。保证作为人的担保的一种，与誓约（Sponsio）和承保（Fidepromissio）一併构成了罗马法三种典型的人的担保方式。值得注意的是，正如盖尤斯在其《法学阶梯》中所描述的那样，保证人与应保人、承保人一样，可以为作出承诺的其他人负债，然而，应保人和承保人的地位相似，担保人的法律地位则大不相同[4]。具体来说，虽然都以要式口约的形式缔结，誓约和承保仅仅适用于口头之债，而保证则可以适用于所有形式的契约[5]。此外，应保人和承保人的继承人无须为作为被继承人的应保人和承保人所允诺之债务承担责任，而保证之债具有可继承性，也就是说保证人之继承人依然需要为保证人所保证的债务承担保证义务[6]。同时，《关于誓约的富里法》（Lex Furia de Sponsu）[7]规定，产生于誓约或者承保的债务以两年为限，然而这一法令并不适用于后来产生的保证，也就是说保证人的责任并不受两年期限的限制。该法还确认在数人为同一债权人提供担保的情况下，各个担保人只按份承担担保责任[8]，而保证人则不然，数个保证人之间承担连带责任，因此债权人可选择他认为适宜的保证人提起诉讼，请求全部给付[9]。即便是后来在西元二世纪，哈德利皇帝将“区分照顾”（Benefcium Divisionis）引入保证制度之后，保证之债并没有完全转变为按份之债。事实上，根据区分照顾，当数个保证人均有清偿能力时，债权人不得仅向其中一名保证人要求履行全部债务。如果其中一名或者多名保证人丧失清偿能力时，剩余的保证人仍然需要就全部债务承担保证责任。
因此，与其他两种更为古老的人的担保的方式相比，保证从形式来说，更为灵活，从效力上来说，能向债权人提供更为周全的保护。同以限制，从而避免保证人承担过重的责任，其二则是透过保证人抗辩和追索制度的完善，来实现对于保证人的救济。
关于保证责任的限制，事实上，早在西元三世纪左右，古罗马法学家就已对此作出了比较详细的论述，也形成了较为一致的看法，即本文的主旨──Durior Condicio和Alia Causa原则[10]。根据Durior Condicio原则，保证人所承担的责任不能重于主债务人，而根据Alia Causa原则，保证人的给付义务必须与主债务人的给付义务相同。值得注意的是，与现代民法不同，如果保证责任突破了这两项原则的限制，其法律后果是保证之债完全无效，也就是说保证人将不以任何方式承担保证责任，而并非是保证之债在超过主债务限度之外的部分无效。笔者将在下文对这两项原则及其之间的关系进行进一步的说明。
二、Durior Condicio原则对于保证责任的限制
针对保证人所承担的责任不能重于主债务人的原则，法学家盖尤斯在《法学阶梯》中作出了原则性的说明[11]。其认为，保证之债事实上从属于被保证的债务，因此保证人承担债务的条件自然不能比被保证人更为苛刻。
盖尤斯的观点得到了法学家乌尔比安的认可，并且被优士丁尼皇帝记载于其《学说汇纂》[12]之中。除了对盖尤斯的观点表示肯定之外，这位塞维鲁时期的法学家进一步针对这一原则向我们作出了更为细致的解释。这位法学家重申了保证人所承担的债务不得重于主债务人，并且明确指出对这一原则的违反将导致保证的无效。然而，较之主债务人，保证人可以承担较轻的法律责任，例如保证人可以仅就主债务的一部分提供保证责任，或者可以仅为保证之债设定条件或期限。
在同一片段的后续章节，即D. 46. 1. 8. 8-11中，乌尔比安对于这一原则的具体应用作出了详细的分析。为了说明这一问题，其援引了法学家尤里安的例证作为论据，即如果一方面主债务人仅有义务向债权人交付奴隶Sticus，而另一方面，保证人有义务交付该奴隶或者十阿斯的金钱，那么在这种情况下，保证人不承担保证责任，其原因在于，如果奴隶Sticus死亡，主债务人就给付该奴隶的义务不再承担法律责任，而债权人仍然可以请求保证人交付
有不少文章在讨论有限责任的起源时，都将其做了民事上和商事上的区分，认为民事有限责任起源于特有产制度，而商事的股东有限责任起源于康孟达组织。这种区分应该是作者採纳了上文提及的对于有限责任本身的分类，即王利明教授的观点──有限责任分为民法上的一般的有限责任和公司或法人的有限责任。
罗马法特有产制度才是有限责任的起源……
(全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第五卷第11至第21页，元照出版有限公司2014年4月版)
电子版编辑：杜萌
*罗马第二大学博士研究生
[1]王焕生译：《西塞罗文集》，中央编译出版社2010年版，第299页。
[2]安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第283页。
[3]P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, Roma, 1987, p. 358。
[4]盖尤斯，黄风译：《盖尤斯法学阶梯》，中国政法大学出版社2008年版，第170-171页。Gai. 3. 115, 118。
[5]参见原始文献：D. 46. 1. 8. 1; Gai. 3. 119, 119a。
[6]参见原始文献：Gai. 3. 120, 121。
[7]黄风：《罗马法词典》，法律出版社2001年版，第159页。
[8]同前引，第160页。
[9] 费安玲主编：《罗马私法学》，中国政法大学出版社2009年版，第289页。
[10]事实上，关于保证人责任限制的这两项原则同样也适用于更为古老的誓约和承保，但是具体的涵义有所不同。鉴于能力和篇幅所限，笔者在本文中将仅以保证为核心对这两项原则加以分析。M. Talamanca, Alia causa e durior condicio come limite dell’obbligazione dell’adpromissor, Studi in onore di G. Grosso, III, Torino, 1970, p. 115-203。
[11] Gai. 3. 126中译文参见黄风译：《法学阶梯》，中国政法大学出版社1996年版，第242页。“在这一点上，应保人、承保人和担保人也享受相同的条件，即：他们所付的债不得超被保证人所应付的数额。反过来讲，他们所负的债可以少于该数额，就像我们在谈到副缔约人时所介绍的那样；实际上，同副缔约人的债一样，他们的债相对于主债是附属债，在添附中附属物不可能超过主物。”
[12]中译文系笔者根据拉丁文原文自行译出。D. 46. 1. 8. 7：下述原则适用于所有为他人承担责任之人：也就是说，如果他们被要求按照更为严苛的条款承担责任，那麽可以认为他们将完全不受约束。显然他们可就较为不重要的事情承担责任，因此，保证人自然可以只就一小部分（债务）承担责任。同样，如果主债务人承担绝对的责任，保证人的责任可以是附期限，或者附一定条件的。然而，如果主债务人的责任附一定条件，而保证人需承担绝对的责任，那麽保证人将被开释。
原文供参考：Illud commune est in universis, qui pro aliis obligantur, quod, si fuerint in duriorem causam adhibiti, placuit eos omnino non obligari: in leviorem plane causam accipi possunt, propter quod in minorem summam recte fideiussor accipietur. item accepto reo pure ipse ex die vel sub condicione accipi potest: enimvero si reus sub condicione sit acceptus, fideiussor pure, non obligabitur
