陈帮锋*
摘要：不可抗力抗辩最先适用于潜在损害保证(cautio damni infecti)责任，之后，由于哲学家对不可抗力导致契约不能履行应否给予免责的讨论影响了法学家，契约必须严守规则开始松动，最后由古典法时期的拉贝奥将该抗辩引入到契约法中来。在古典法时期，该抗辩的适用场域是看管责任(custodia)，即在适用看管责任的契约中，债务人只能通过证明不可抗力的存在才能免责。优士丁尼法将看管责任改造为最精细的注意义务(diligentia exacitissima)，同样将不可抗力抗辩局限在这个领域，不可抗力也就作为承担最精细注意义务的债务人的唯一免责抗辩事由。在现代法中，不可抗力理论仍然未脱离此窠臼。
关键词：看管责任；最精细的注意；不可抗力；潜在损害保证
一、研究现状
我国《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”并由第152条指出：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”在法教义学上难免会产生这是怎样的“客观情况”的追问(即不可抗力免责的原理、如何界定、不可抗力与意外事故的关系等问题)。从中国期刊网(CNKI)的“期刊全文”和“优秀硕士学位论文”数据库提供的文献来看，自1985年以来1，这种追问从未间断过2。到目前为止，分歧依然很大3。特别是对于这一制度的来源，学者更是未能很好地把握，例如，有学者认为，“在近代，《拿破仑法典》第一次使用了‘不可抗力’一词”4；也有学者认为，“‘不可抗力’一词起源于《法国民法典》，后被德国民法理论界所接受。5”其实，《法国民法典》的古代法来源—罗马法对不可抗力抗辩已经有完备的规定。
关于罗马法中的不可抗力抗辩，专门性研究在国内极为少见。有较为深入研究的当属丁玫教授的《罗马法契约责任》，在该著作中，她分析了拉贝奥对不可抗力抗辩进行合理化论证的片段，并将不可抗力抗辩对客观责任向主观责任演化的重要意义做了阐述6。另外，周枏先生的《罗马法原论》7以及韩世远教授的《合同法总论》也有较为详细的阐述8。
意大利学者在这方面的研究积累了非常多的优秀成果。早在1893年，隆歌(Filippo Longo)教授的专著《关于债的风险责任与意外事故》便系统地介绍了债法中的风险责任与意外事故两个理论问题从罗马法到现代法的演化过程9。得麦迪奥(Alfredo de Medio)教授1908年在《罗马法研究所公报》(B.I.D.R.)上发表的文章“在罗马法中的意外事故与不可抗力”在探讨意外事故与不可抗力的涵义之余，研究契约法的主观责任、客观责任的演进问题10。意大利帕尔玛大学的卢查多(G. I. Luzzatto)教授在1938年出版的专著《作为合同责任的限度的意外事故与不可抗力》得出意外事故理论的出现与合同责任的客观标准（古典法时期）向主观标准（优士丁尼法时期）转变具有密切关联的结论11。玛菲伊(Domenico Maffei)教授在1957年出版的论文集《在注释法学时代的意外事故与合同责任》把火力集中在注释法学与评论法学时期的“意外事故”上面12。萨尔甄蒂(Manlio Sargenti)教授1954年在《法律和历史的考证与研究》(S.D.H.I.)上发表的“契约责任的几个问题”一文13，探讨了罗马法中的意外事故与不可抗力。1978年慕切奇亚(Giancarlo Muciaccia)教授发表的“论术语casus在罗马刑法中的使用”，主要研究了casus这一术语在罗马刑法中的意义14。还有一些比较重要，但离本文的主题较远的著作也非常值得一提。比如，得罗贝尔提斯(Francesco M. de Robertis)教授的专著《罗马法的契约责任：从起源到后古典时期》甚是经典，被广为引用15。罗马第二大学法学院的卡尔蒂利(Riccardo Cardilli)教授的《罗马法的praestare之债与契约责任》有很大篇幅涉及到意外事故16。阿兰乔-鲁伊兹(Vincenzo Arangio-Ruiz)教授的《罗马法中的契约责任》17、贝提(Emilio Betti)教授的《罗马法中的债务不履行的归责》18、斯奇巴尼(Sandro Schipani)教授的《阿奎流斯法责任：归责标准与过错问题》都甚为重要19。
考虑到学者对现代法的不可抗力制度的各种争议，笔者不揣浅陋，希望通过研究罗马法中的不可抗力抗辩的由来以及适用范围，以求从源头上来展示不可抗力的真实内涵。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
电子版编辑：杜萌）
* 陈帮锋，厦门大学法学院讲师，法学博士。
1 最早的一篇文章是《人民司法》1985年第9期的一篇文章《是不可抗力，还是责任事故—一起疑难内河海损索赔纠纷上诉案的审理》
2在“中国期刊全文数据库”中，以“不可抗力”为篇名关键词搜得期刊文章168篇；而在CNKI的“中国优秀硕士学位论文全文数据库”中，题目中包含“不可抗力”的硕士学位论文有16篇，时间跨度为2002年到2010年。
3被引用较多的观点是：不可抗力具有更强的难以预见性，而且，即使预见到也是不可避免和克服的。参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2002年版，第466页。限于篇幅，这个问题另外撰文予以讨论。
4蓝承烈、樊惠筠：“不可抗力与情势变更的比较研究”，载《求是学刊》1996年第5期。
5邹艳钰：“不可抗力与情势变更原则在房屋买卖合同纠纷处理中的适用探析”，载《仲裁研究》2010年第2期。
6丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，参见相关章节。
7周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆2005年版，第700页。
8 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第423页。
9Filippo Longo, Del Caso Fortuito e del Rischio e Pericolo in Materia di Obbligazioni, Napoli: Tipogr. della Critica Forense, 1893.
10Alfredo de Medio, Caso Fortuito e Forza Maggiore in Diritto Romano, B.I.D.R.,Vol. 20(1908).
11Giuseppe Ignazio Luzzatto, Caso Fortuito e Forza Maggiore come Limite alla Responsabilità Contrattuale, Milano: Dott. A. Giuffrè, 1938.
12Domenico Maffei, Caso Fortuito e Responsabilità Contrattuale nell’Età dei Glossatori, Milano: Dott. A. Giuffrè, 1957.
13 Manlio Sargenti, Problemi della Responsabilità Contrattuale, S.D.H.I.(Studia et Documenta Historiae et Iuris), Vol. 20(1954), pp. 127-258ss.
14Giancarlo Muciaccia, Sull’Uso del Termine Casus nel Diritto Penale Romano, Atti del il Seminario Romanistico Gardesano(1978,6,12-14), Milano: Giuffrè Editorre, 1980, pp. 335-355ss.
15F. M. de Roberitis, la Responsabilità Contrattuale nel Diritto Romano: dalle Origini a tutta l’Età Postclassica, Bari: Cacucci Editore, 1996.
16 Riccardo Cardilli, L’Obbligazione de Praestare e la Responsabilità Contrattuale in Diritto Romano, Milano: Giuffrè, 1995.
17Vincenzo Aarangio-Ruiz, Responsabilità Contrattuale in Diritto Romano(2), Napoli: Jovene, 1933.
18Emillio Betti, Imputabilità dell’Inadempimento dell’Obbligatione in Diritto Romano, Roma: “Ricerche”, 1957.
19Sandro Schipani, Responsabilità ex Lege Aquilia: Criteri di Imputazione e Problema della Culpa, Torino: G. Giappichelli, 1969.
