费安玲*著
一、引言
罗马法学家乌尔比安曰：「遗产所体现的不是继承人的意志而是被继承人的意志」（Hereditas enim non heredispersonam）[1]，因为对遗产的处置应当是被继承人的事情。因此，遗嘱就成为遗产处置的优先方式。即使在法定继承的规则中，对遗产的处置也往往将被继承人的意志作为一种假想而制约着规则的内容。
罗马法是近现代遗嘱继承制度的主要渊源之一。在罗马法中，遗嘱行为是遗嘱继承制度的基础性行为，没有遗嘱即无遗嘱继承制度。罗马法对遗嘱的关注在其制度体系设计中即可看出：如果我们以最能够被后人所接受的颇具近现代立法逻辑性的优士丁尼《法学阶梯》为分析对象，我们发现罗马法是将遗嘱继承放置在法定继承之前[2]。
显然，这与我们看到的现代私法对遗嘱继承与法定继承的体系安排是不同的。纵观近现代法典化国家的《民法典》，就继承制度的立法体系设计而言，虽然均涉及法定继承和遗嘱继承的内容，但是却主要以三种立法模式加以体现：
·「法定继承在先」模式
该模式的特点在于，其立法旗帜鲜明地将法定继承放置在遗嘱继承之前。意大利、阿根廷、巴西、韩国、埃及、葡萄牙和中国大陆有关继承的立法均采取该模式。[3]
·「遗嘱继承在先」模式
与上述模式相同的是，遗嘱在先模式同样地旗帜鲜明，只是在立法体系安排上将遗嘱继承放置在法定继承之前。俄罗斯即采取了该模式[4]，而且较之第一种模式，采取遗嘱在先模式的国家极少。
·「继承人在先」模式
该模式没有承继来自于罗马法的法定继承与遗嘱继承为立法体系主线的传统，而是将继承人的规则作为相关立法的起始性规则加以规定。德国、日本即采取了这样的模式[5]。
·「遗产为主线」的模式
该模式以遗产为立法主线，全部的继承规则围绕着遗产这条主线被分别加以规定。埃塞俄比亚、加拿大魁北克的《民法典》即采用了该立法模式。[6]
从上述分析可知，近现代《民法典》的立法，基本上不把遗嘱继承放置在法定继承之先似乎已然成为一个惯例，但是罗马法原始文献给我们的答案则是相反，遗嘱继承的规则优先于法定继承规则。这不仅与罗马社会在相当长时间内关注身分有联系，而且与我们现代人所熟悉的大量私法制度的设计紧密相连。如果我们仔细研读罗马法中有关继承的原始文献，我们可以发现，遗嘱继承在罗马法的制度规则中占据着重要的地位。在我们耳熟能详的罗马法有关主体资格制度、自然人的法律地位、监护制度、保佐制度、禁治产制度、物的制度、所有权制度、他物权制度、债的制度中，往往多有直接或间接的表意人的遗嘱在其中不断闪现。因此，梅因在其《古代法》中告诉我们：「……如果想要表示出历史的研究方法的优越性，……则『遗嘱』在『法律』的一切部门中，是一个最好的例子。」[7]
(全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第六卷第266页至288页）
电子版编辑：郭建潇
*中国政法大学民商法学、罗马法学教授，法学博士。
[1] 罗马法原始文献D.41.1.34, 贾婉婷译：《学说汇纂》（第41卷），载《所有权、占有与时效取得》，中国政法大学出版社2011年版，第47页。
[2]在优士丁尼《法学阶梯》中，在第2卷第10节至第25节都是讨论遗嘱或基于遗嘱而产生的遗产信托问题，而对非遗嘱继承的讨论则是第3卷第1节至第12节的内容。
[3]《意大利民法典》第2编第2章「法定继承」，第3章「遗嘱继承」；《阿根廷民法典》第4卷有关继承的规则中，法定继承的规则放置于遗嘱继承之前；《巴西民法典》第5编是继承的内容，其中第1章总则、第2章法定继承、第3章遗嘱继承、第4章财产清单和分割；《韩国民法典》第5编第1章的内容主要是法定继承、第2章是遗嘱继承的内容、第3章是特留份；《埃及民法典》在所有权取得中，以继承和遗产清算、遗嘱为先后顺序分别加以规定，其中遗嘱的内容与继承被并列而置，由此可知所谓的继承仅系指法定继承；《葡萄牙民法典》第5卷第1编继承总则、第2编法定继承、第3编特留份继承、第4编遗嘱继承；《中华人民共和国继承法》第1章总则、第2章法定继承、第3章遗嘱继承和遗赠、第4章遗产的处理。
[4] 《俄罗斯民法典》第5编第62章是「遗嘱继承」、第63章是「法定继承」。
[5]《德国民法典》第5编第1章继承顺序、第2章继承人的法律地位、第3章遗嘱、第4章继承合同、第5章特留份、第6章继承权的丧失、第7章继承的抛弃、第8章继承证书、第9章遗产买卖。其中惟第3章涉及遗嘱继承的内容；《日本民法典》第5编第1章总则、第2章继承人、第3章继承的效力、第4章继承的承认及放弃、第5章财产的分离、第6章继承人的不存在、第7章遗嘱、第8章特留份。其中第2章至第6章涉及的多法定继承的内容，第7章是遗嘱继承的内容。
[6] 《埃塞俄比亚民法典》第5编继承第1章遗产的转移、第2章遗产的清算、第3章遗产的分割、第4章遗产的协议，其中有关遗嘱的内容被放置在第1章遗产的转移中；《魁北克民法典》第3编第1章继承的开始和继承资格、第2章遗产的转移、第3章遗产的法定转移、第4章遗嘱、第5章遗产的清算、第6章遗产的分割。其中惟有第4章涉及遗嘱继承的内容，其它各章内容多涉及法定继承的内容。
[7] [英]梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第98页。
