李媚*著

   摘要：流质契约缔结中的自由意志较难判断，并非真正对契约自由之保护，且具有造成担保设定人与担保权人利益失衡，以及损害担保设定人的其他债权人利益之弊端。流质契约极易违反公平、诚信原则以及有碍商业道德之建设，自罗马法以来受到多数国家禁止，并逐渐以更为合理、公平的变卖权制度代之以实现担保物权。流质契约的效果与担保物权作为价值权的本质相违背。故不应主张流质契约禁令之解禁。

关键词：流质契约公平自由效率诚信

一、流质契约之禁止与解禁

   流质契约是指当事人双方在订立实物担保协议时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同。流质契约之表述沿用日文翻译，罗马法上称为解除约款lex commissoria，因不利于双方当事人利益之平衡，公元326年君士坦丁皇帝在相关立法告示中明确禁止缔结解除约款。[1]这一禁令被优士丁尼采纳，《民法大全》第8编第35章收集了君士坦丁禁止解除约款的政令，“在所有不利于债务人的规定中，在无力清偿的情况下剥夺债务人对质物享有的所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。”[2]

罗马法以降，大陆法系主要国家(地区)保持禁止流质契约之传统。《德国民法典》第1227条，《瑞士民法典》第894条，《日本民法典》第349条，《意大利民法典》第1963、2744条，以及我国台湾地区“民法”第873条都禁止流质契约。我国《担保法》第40、66条和《物权法》第186、211条分别规定在抵押和质押中不得约定流质契约。近些年，流质契约禁止原则受到冲击，有学者主张应解禁流质契约之禁令：有的从对契约自由之尊重角度出发，认为流质契约属当事人自由约定的领域“允许流质契约是尊重当事人意思自治的需要”；[3]有的则从强调实现担保物权的效率角度，认为流质契约能尽快实现担保物权，促使债务人履行义务；有的指出禁止流质契约与典当等制度存在矛盾；[4]还有的是从禁止流质契约的社会环境大前提己不具备这一角度出发论证应当解禁流质契约之禁令。这些

理由固然有其相对的合理性，然而，是否解禁流质契约之禁令，对流质契约禁令合理性之探讨，除了目前学界通说的“债务人利益保护说”、“优先受偿说”、“公平价值保护说”之外，[5]也有必要溯源到罗马法上对解除约款(流质契约)的禁止。盖尤斯(GH1llS)说：为更好地了解现有事物，应走向其起源，从其历史起源和变迁中吸取经验。历史探究作为法学研究的惯用方法是必要的，民商法学中的问题总是自然而然地指向罗马法，且绝大部分问题都能在其中找到答案。在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。[6]故而，笔者从历史的角度，对流质契约本身所涉及的价值基础和流质契约与担保物权体系间的关系进行论证，笔者认为不应解禁流质契约之禁令。

*中国政法大学比较法学研究院讲师，法学博士。    

[1]C. Massimo Bianca, 11 divieto del patto commissorio, Giufrre'，1957, pp.185一188.    

[2]Grosso, Su la fiducia a scopo di<manumission>，in Rivistaitaliana per 1e scienze giuridiche, N. S. ,1V ,1929, p. 252.C. 1. 8. 34.    

[3]季秀平：“论流质契约的解禁”，载《河北法学》2005年第4期，第25页。    

[4]同注3引文，第25页。    

[5]参见谢在全《民法物权论》(下册)，中国政法人学出版社1999年版，第675页，王明锁“禁止流质约款之合理性反思”，载《法律科学》2006年第1期，第126页，孙鹏、工勤分“流质条款效力论”，载《法学》2008年第1期，第85一86页。    

[6][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆2009年版，序言。    

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  电子版编辑：许剑波