*汪太贤

摘要：罗马法的复兴运动打破了西方中世纪法律思想的沉寂,使神学垄断下的欧洲再一次激起了对古典法律及其观念的探索,为西方近代法治思想的孕育奠定了基础。

关键词:罗马法;法治;正义;平等;权利 

在中世纪,尽管基督教教会利用自己在政治上的优势地位和精神上的控制权,把整个欧洲的思想文化禁锢在神学的牢笼中,但是基督教的独断并不能完全阻挡人们对罗马文明的怀念之情和对新的世俗生活的向往。况且,头顶上天而脚踏大地的欧洲人不可能永远沉浸在基督教福音创造的梦境里。他们要获得真正而安宁的生活,就必须走出基督教的精神束缚,去开创一片属于自己的自由而真实的天空。在这种意念的驱使下,欧洲大地上已经宗教化和日尔曼化的法学领域,发生了一场在历史上并不显赫却意义深远的复古运动)))罗马法复兴运动。正是这次运动,不仅再现了淹没好几个世纪的罗马法的辉煌,而且也在神学垄断下的欧洲再一次复兴着罗马人的法治观念,为近代法治思想的孕育奠定了基础。

一

正当粗陋的日尔曼习惯法和严厉、苛刻的教会法规统治着欧洲的时候,在11世纪末,随着罗马法的集成5国法大全6真本在意大利的发现,以及城市再一次崛起和商业的迅速发展对法律规则、知识的需求,欧洲掀起了一场学习、讲授、研究和传播罗马法的运动。这场复兴罗马法的运动,发源于意大利的波伦那大学出现的讲授和研究罗马法的热潮,然后迅速传遍整个欧洲。它不仅受到了平民的支持,也受到国王们的支持。因为对国王而言,一方面,结束封建诸侯割据、政治分裂的局面以建立统一的法律和帝国一直是他们的夙愿,而统一的罗马法正好可以表达他们的这种愿望。正如美国学者赞恩所言:“学习罗马《法典》和《学说汇编》的热潮再度兴起的真正原因也许是因为罗马法中的部分章节可以用来帮助皇帝征战意大利。也就是说,对于那种法律存在着一种需求。这些精通罗马法的人们必须制定出凌驾一切地方法律之上的帝王法。”¹另一方面,对抗日益膨胀的教会权力,以世俗皇权为核心的罗马法是他们的一种无形而有力的武器。所以,孔多塞一针见血指出:“国王们为了更加方便地支持那种以根据权威与先例为借口的战争,就借重于目的在于造就法学家的那些学校,国王们需要用法学家来反对教士。”²而对于平民来说,在自由和人权被践踏的时代,罗马法为他们抗争暴政的奴役提供了巨大的精神动力。因为“在国王和领主之间所发生的争端之中,国王们是用赋予特权或者是恢复某些人以人的天然权利来确保自己能得到大城市的支持的;他们谋求以身份解放的办法来增多享受公共体的权利的人数。正式这些恢复了自由的人们才感到,通过研究法律、通过研究历史而获得一种机智和权威意见来帮助他们抗衡封建暴政的军事力量是何等的重要。”³这些因素,便构成了罗马法复兴运动兴起和迅速传播的社会基础。

在罗马法复兴之初,罗马法研究的主要形式是对罗马法的注释,即主要对《国法大全》进行说明、解释和精神的阐述,其方法是对原典进行文献上的真伪的考证、文法上的说明和逻辑上的梳理,其目的是要在形式和内容上都能恢复罗马法的本来面目。在法学史上,通常把采取这种研究方法和风格的群体,即局限于对罗马法的内容和精神原貌进行解释的法学群体称为注释法学派(The Glossators)。注释法学派揭开了罗马法复兴的序幕,其主要创始人是意大利波伦那(Bologna)大学的教师伊纳留斯(Irnerius 1055 -1130年),而代表人物有阿佐(Azo Portius 1150-1230年)和阿库休斯(Accursius 1185? -1260年)。但是,伊纳留斯并非是该校最早进行罗马法讲授的人,在他之前即1076年,波伦那大学就已经有一个叫培波(Pepo)的教师开始了权威性的罗马法的演讲,在当时的波伦那大学,他已是一个非常有名的人,而且有很多追随者。⁴但培波并没有形成一套独立的罗马法研究和讲授方法,也没有在该校确立罗马法的讲授地位。后来,随着《国法大全》的手稿原本在意大利比萨城(Pisa)被发现之后,曾在罗马学习和研究文法和修辞的伊纳留斯就致力于对罗马法文献进行一一注释,并于1088年开始在波伦那大学讲授。其他老师秉承着伊纳留斯的注释和讲授方法,有的甚至远走他乡,四处传播。但是,他们对罗马法的阐述方法始终都是在手稿的旁边加以注释和解说。由于讲授次数的增加,罗马法手稿中的注释越积越多,使大量注释文字几乎无法辨认。于是阿佐就将关于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法学阶梯》的所有注释汇编成集,而阿库休斯则搜罗了以前注释学者的注解和自己的注释编辑成《注释大全》。尽管这些注释和汇编活动极大地促进了罗马法精神的挖掘和传播,但这种教条的研究方法却存在着致命的弱点。正如赞恩的评述:“不管是谁,哪怕只读过一部分这类注释读物,也会发现它们实在是空洞无物。它们不具备足够的知识性,因为他们对历史一无所知,无法在法律中为自己定位。他们只知道一味埋头翻阅材料,反而不会使用它们了。……阿库休斯的《注解大全》简直沉闷透顶。它的价值仅仅在于指明了对书稿解释的多样性。这些注释者们的确很努力地试图从中总结出一些普遍的准则,然而这项工作却被一位老律师的描述一针见血指出:-一箩筐一箩筐的准则亵渎了知识的圣洁和真理的神圣不可侵犯。”⁵这种罗马法研究的僵化局面却一直持续到13世纪。

二

随着时代的变迁,罗马法适用的时代已经与此时社会相去甚远,注释法学派僵化的研究方法的社会局限性,很快就明显地表现了出来,因为原封不动地再现罗马法的原貌已经不能适应西欧各国商品经济和社会政治的新发展。特别是随着一些政治制度的变化和新的法律规则的出现,许许多多现实法律问题正期待着法学学者的阐释和解决。诸如在意大利形成了一些共和国,其中有一些模仿希腊共和国形式,而另一些则力图调和臣服民族的奴役状态和主人民族的民主的自由和平等。在北方,德国的某些城市获得了几乎完全的独立,并以他们自己的法律进行治理。在瑞士的某些部分,人们已经打碎了封建制的枷锁以及皇权的枷锁。几乎在所有的大国里,我们都看到了不完备的宪法,其中税收权和制定新法律之权有时候是在国王、贵族、教士和人民之间划分,有时则是在国王、公侯与公社(指从封建领主手中取得自治权的城市)之间划分;那里的人民没有脱离屈辱的状态,但至少有了一个免遭压迫的蔽护所;在那里,真正构成国家的人号称有权保卫自己的利益,并有权被那些规定着他们命运的人所理解。在英国,有一部被国王和显贵们庄严宣誓的著名法案(指1215年英国大宪章)保障了公侯的权利和平民的某些权利。⁶这些变化,显然要求对古典法的精神作出新的阐释。

于是,在14世纪,一些法学家在对罗马法注释的基础上,根据时代的特点和社会发展的新情况,将注释和研究的对象与人们极为关切的一个个问题和社会实践结合起来,对罗马法作出了新的阐释,为罗马法的复兴注入了鲜明的时代内容。也正是这种对罗马法研究的新的发展趋势,再一次把罗马法的复兴运动推入了一个高潮。在法学史上,把采用这种研究方法和风格的群体,即把不局限于罗马法的内容和精神的原貌,而是根据时代需要对罗马法进行扩充或实用性解释的群体称为评论法学派(The Schoolof Commentators)。

评论法学派最主要的代表人物是巴尔多鲁(Bartolusde Saxoferrato 1314-1357年)及其弟子巴尔杜斯(BaldusdeUbaldis 1327-1400年)。他们跳出了注释法学派不开化的研究传统,不再沿用注释的文体,而是进行实际的评论及专题研讨。他们比注释学者更具有渊博的社会知识和经验,而且大量吸收了“东方传来的丰富知识带来的许多思想”,所以他们在研究中,把罗马法精神与社会需要联系得更紧。在当时,随着教权与世俗王权、国王与封建领主、人民与教会和封建领主斗争的加剧,欧洲社会正在发生一系列的变化。特别是基督教教会政治与世俗政治并立局面的形成,促使西欧社会法律呈多元格局。一方面,教会宣布它不受世俗法的约束,并宣布它对某些事务具有专属的司法管辖权和在另一些事务上享有与世俗法律并行的司法管辖权。世俗人们虽然受世俗法律的管辖,但在婚姻家庭、继承、宗教犯罪和以信仰作为保证的契约关系方面以及许多其他事务上,也受基督教教会法及其法院的管辖。另一方面,神职人员虽一般受教会法的管辖,但关于某些类型的犯罪和某些类型的财产争议等,也要受世俗法律及其法院的管辖。而世俗法本身也形成了一个由具有一定独立性的法律单元所组成的系统,其中包括王室法、封建法、封建庄园法、城市法和商法。因此,同一个人可能在一种类型的案件中受基督教法及其法院的管辖,在另一种类型的案件中却受王室法及其法院的管辖,在第三种类型的案件中要受封建领主法及其法院的管辖,在第四种类型的案件中受封建庄园法及其法院的管辖,在第五种类型的案件中要受城市法及其法院的管辖,在第六种类型的案件中要受商法及其法院的管辖。⁷于是,哪一类法院对哪些案件具有管辖权?哪一些法律可以适用哪些案件?如何协调这些法律的差异?这些问题便摆在法学家们的面前。而这种情形和问题在罗马法中是根本不存在的。特别是在当时由于封建割据造成国家四分五裂为数众多的城市共和国,致使大量的地方法律产生,这也必然导致各个领地法律之间的冲突。因为随着城市的迅速发展、贸易的扩大、商人财富的增长,城市共和国之间、商人之间的经济或其他纠纷大量存在,人们对解决这些纠纷的法律适用的原则的需求越来越迫切。于是评论学者“将主要的精力放在法律间的冲突这一命题上,力争找出一条尽量使不同的法律都适用的原则”⁸,但他们总是从罗马法的精神和社会经验中来寻找。

正是这一场席卷欧洲的罗马法复兴运动,在再一次恢复和提升罗马法崇高威望的时候,也再一次恢复和提升了凝聚在罗马法中的法治观念,从而使已经熄灭了好几个世纪的古典法治思想的火炬在这里又被重新点燃。

三

首先,罗马法的复兴再现了罗马人关于理性、正义和平等的法治思想。比如罗马法的注释派代表之一——普拉坎梯努斯曾说:“所有的法,如同河流来自泉水一样,也来自于正义。……另一方面,正义所以称为正义,正是因为所有的法是依赖正义”⁹;另一个代表阿佐也说:”所有的法,,均来自于正义。即正义所要求的也是法所追求的。…..因为,正义所以称为正义,正是因为所有的法依存于正义的缘故。基于此,法是从正义而来。¹⁰”当然,复兴学者不仅仅是把罗马人的法律正义观念简单复制出来,而且还根据自己的理解赋予了新的含义。如评论派代表巴尔杜斯并不完全满足于罗马人对正义的解释,他认为正义应该从两个方面来揭示其含义:其一是从抽象的角度来考察正义,即正义在其自身中,限制了一切立法者自身制定法律的行为,在这方面,体现了正义的本质。此时,正义是法的母亲,是创造法的原因。其二是对正义进行具体的考察,即正义是通过立法者,成为可能适用于特定的各个案件的规范。此时法与正义是同一种事物,具有相同的性质。¹¹由于罗马法复兴是以讲授、研究罗马法作为主要表现形式,而且各大学成了罗马法的讲授、研究中心和向社会传播的中介,所以罗马法复兴并非社会实践意义上的,而仅仅是知识和理论意义上的。因而复兴学者对法律正义、理性和平等的理解是应然意义上的,而非实然意义上的。据此,达维德说,复兴学者关注的是“可以制定出最公正、亦即最符合道德、最有利于社会良好运行的实质性规定的方法”,他们的作用“不是描述现有法律的实践,也不是讲解他认为符合正义的规定在实践中将如何使之生效”¹²。这就使得他们可以在更自由的空间来阐述法律正义的思想。此外,罗马法复兴运动中的法学家还在古希腊和古罗马自然法思想的基础上,提出了自己的见解。比如巴尔杜斯认为,要阐释自然法必须首先界定什么是自然。于是指出:“所谓自然,是通过神的知识被引入各个事物的、有生命的各个事物的态(proprietas),所谓自然,是神的态势和秩序,因此,也是各个事物的状态。¹³”据此,自然可以分为“自然意图之物”、“感觉性生命中自然本性运动的自然”、“知识生命中自然本性运动的自然”三大类。其中,第一类应是自然哲学涉及的对象,第二三类才是法学涉猎的对象,其具体事例如人类的结合(男女结合、家族)等。¹⁴因此,“所谓自然法,是基于自然的使所有动物一致的规则”,“是对所有从神的摄理(divina providentia)中显现和派生的、从完全的自然事物中产生的动物而言,彼此相通的规范。”其调整对象最典型的有三大类:雌雄的结合、婚姻、后代的抚养¹⁵。复兴学者的这些观念,不仅仅勾起我们对古典法治思想的回忆,而且也使我们不能不联想到近代思想家的法治思想。因为近代思想家关于法律正义的理解,与他们有着某种程度的契合。而巴尔杜斯对自然法定义包含的自然平等,对近代自然法理论不能说没有某种程度的启迪。

其次,这次运动再一次重申了在古希腊和古罗马时期就十分流行的“一切服从法律”的观点。比如,复兴运动中注释派和评论派在阐释罗马法的“适用原则”时,就大力渲染罗马法效力的属地原则,这无非在揭示这样一个道理:在一个国家范围内,一切人和事都应当受法律的约束。特别是评论派以罗马法的适用原则为基础,提出了法律适用的三种情况:第一,一项仅仅规范(本国)人的法律不施行于外国人;第二,一项涉及物的法律,既施行于本国人,也施行于外国人(如同本国人一样),因为物应该被置于该国的立法权之下;第三,对人有约束力的一项法律,可以对走到任何地方的该国公民有追及效力¹⁶。从表面看,他们推导出了法律适用的三大原则,即属地原则、属人原则和折衷原则,但这些原则的背后却深藏着对法律效力和权威的主张。正是这些观念的不断表达,对法律制度落后和法治思想贫瘠的中世纪来说,不仅是对被征服的罗马人“沉睡”的法治观念的一次唤醒,而且对法治观念淡化的日尔曼人也是一次意义深远的法律思想的启蒙。同时,也为近代“法律至上”观念的产生提供了重要线索。达维德写道:“认为社会应该受法的支配并不是什么新观念。至少在有关个人间的关系方面,它曾为罗马人接受。但是在十二世纪回到这个观念却是一场革命。哲学家们与法学家们要求把社会关系建立在法的基础上,取消多少个世纪以来一直占统治地位的专制制度。他们期望有一种以正义为基础、而理智又能使人们认识的新法;在世俗的、非宗教的关系中,他们决不求助于超自然的东西。十二、十三世纪所发生的运动比之后来在十八世纪发生的以民主代替个人权力统治的运动,,,是同样的革命。世俗社会应以法为基础:法应该使世俗社会得以实现秩序与进步。这些思想在十二与十三世纪成为西欧的主要思想;并从此在西欧无争议地占统治地位,直至今天。”¹⁷

再次,在罗马法的复兴运动中,罗马法关于人身和财产的规定及其精神的阐释与传播,在很大程度上唤醒和增强了一般民众的权利和平等意识,人们从罗马法中意识到他们渴望的平等、权利与法律存在密切联系。因为在蛮族统治西欧的前几个世纪,经济持续衰退,城市大幅度地萎缩,城市经济加速向农村经济转化。欧洲文明的心脏由地中海转向了北方,原来的简单商品经济几乎不复存在,“因为野蛮制度及其暴行毁去了贸易所必有的信任,使人民只关心自然生活中的绝对必需品”¹⁸,经济生活退化到自给自足的封闭状态。再加上征服者对他们人身的高度限制和基督教对他们精神的钳制,因此,过去在商品交换中所逐渐形成的权利和平等意识也基本上消失殆尽。同时,随着罗马法的废除,社会长期使用习惯和暴力来解决各种问题,“立法这时是不一贯的而且是野蛮的。假如我们在其中往往也发现有一些温和的法律的话,那种表面上上的人道性也无非是一种很危险的不受处罚的特权而已。然而我们在那里面也发现有一种可贵的制度;确实,它们只不过是献给统治阶级的权利的,因此它们就更加侵犯了人权。¹⁹”因此人们在法律中建立起权利的观念也就消失了。对于日尔曼人来说,他们过去本身就不存在什么法律和权利观念。他们没有、也不知道法的权威,只有、只知道习惯,而习惯又千差万别;他们以往的生活方式和社会联系建立在血缘和民族的基础之上,没有感到应当有一个立法和执法权威存在的必要。游牧式的生活方式决定了他们经济水平的低下,他们没有商业和贸易,没有所有权观念,对财产的判断是根据财产的实际使用和享用,而不是它的所有权²⁰。但是,随着商业在沿海的兴起和罗马法的复兴,无论过去的罗马人,还是蛮族人都从中感受到平等、利益的存在和意义,感受到法律对于他们实现平等和利益的价值。因此维柯说:“意大利各大学开设了一些学院,对查士丁尼大帝的法典之类的著作中所包括的罗马法的教义进行教学,其中各种法律都以人类部落自然法为依据, 于是人类的心智更加发展,变成了富于理解的更倾心于培养基于自然平等的法律,这些法律使普通的人民和贵族们在民权方面都是平等的,正如他们在人的本性上是平等的一样。²¹”而法国比较法学家更直截了当地指出:罗马法复兴所产生的后果,麦克#布洛赫正确地观察到在制度方面的成果并不多,但是他的影响比带进几条罗马法律要微妙得多、重要得多。它改变了人们的思想,特别是使他们认识到法律的严肃性,尝到了法律的保障的甜头。²²

对于法律与权利关系的思想,孔多塞也有类似的表述。他说:“查士丁尼法典手稿的发现,复活了法学研究和立法研究,并使得法学不那么野蛮,甚至于还使得不情愿屈从于它的人民懂得从中得到好处。²³”正是基于此,罗马法的复兴运动在很大程度上把中世纪的人们从盲目的

宗教信仰中解脱出来,建立一种对世俗法的信赖。使“人们不再把宗教与道德同世俗秩序与法混淆在一起,承认法有其固有的作用与独立性,这种作用和独立性将是此后西方文明与观点的特征。²⁴”同时,人们在这场运动中“保留了我们某些微弱的权利观念,并且有有朝一日会成为使人重新认识人权并重新建立人权的向导”²⁵。

因而,罗马法的复兴是把希腊人和罗马人对法的共同理念和信念,即关于法律与正义、法律与理性、法律与权利等之间关系的思想,以及社会应当建立法律统治的思想等等告诉人们,让人们恢复或重建对法的尊重和信任。所以,罗马法复兴运动的成就并不在于它再现了罗马法的辉煌,而在于恢复和重建了罗马法的观念;并且这种“观念”并不是“复兴”在文献上,而是“复兴”在中世纪人们的大脑里。这便是罗马法复兴的魅力所在。

但是,罗马法复兴运动最为深远的意义,却不是在人们的大脑中“复兴”了罗马法的观念,而在于“复兴”了法的观念。因为它在一般民众的心中所建立的不是对罗马法的遵从和信任,而是对法的遵从和信任。它真正使对法律缺乏感知和认识、以及信任的中世纪人认识到:法律是理性和正义的;法律不仅仅意味着约束,也意味着权利;只有依赖法律,才有社会的秩序和安全,他们的利益才能得到保障;即法律的地位和权威在人们观念中的复兴。正如维德指出:“罗马法研究的恢复,首先是把法看成世俗秩序的基础本身这一观念的恢复。²⁶”

这些法的观念的恢复和重建,不能不使我们联想到它与近代法治思想产生的内在联系。这种联系便是:近代西方一批主张法治的政治家和思想家就是在这些观念的熏陶之下成长起来的,法治观念早就深深地扎根在他们的脑海里。一方面,在这些观念中,法律是理性与正义的产物,法律与人的权利和利益密切相连,合法性和合法政府的原则,国家应当建立在法律基础之上;另一方面,在这些观念中,神的世界和世俗的世界正在分离,法律与宗教教义的界限也开始明朗,法律与道德也不再是同一概念,道德主要涉及人的内心世界,涉及人的良心和自由意志,而法律则是一切人必须遵从的、凌驾于个人意志之上的行为准则,等等。从而也就使我们不难解释:近代人们的法治观念与这些观念为什么表达着一定程度上相同的理想。在这种意义上,可以说,近代西方社会涌现的法治理念实际上在中世纪就已经开始奠定了。

*汪太贤，西南政法大学教授、博士生导师，法学博士，教授。

〔1〕〔5〕〔8〕[美]约翰#麦#赞恩.法律的故事[M].江苏人民出版社,1998.189,188,192.

〔2〕〔3〕〔6〕〔19〕〔23〕〔25〕[法]孔多塞.人类精神进步史表纲要[M].三联书店,1998.92-93,93,92,83,95 -96,83.

〔4〕[美]威尔#杜兰.世界文明史(4) [M].东方出版社,1999.1276.

〔7〕[美]伯尔曼.法律与革命)))西方法律传统的形成[M].中国大百科全书出版社,1993.12.

〔9〕〔10〕〔11〕〔13〕〔14〕〔15〕转引自何勤华.西方法学史[M].中国政法大学出版社,1996.83 -84,84,84,84,84,84 -85.

〔12〕〔22〕[法]勒内#罗迪埃.比较法导论[M].上海译文出版社,1989.39 -40,16 -17.

〔16〕Sir John Macdonelland Edward Manson.Great Jurists of the World[M].Boston,1914,P.53.

〔17〕〔24〕〔26〕[法]勒内#达维德.当代主要法律体系[M].上海译文出版社,1984.38 -39,38.49.

〔18〕〔21〕[意]维柯.新科学(下)[M].商务印书馆,1989.583,592.

〔20〕[印]阿#库#穆霍帕德希亚.西方政治概述[M].求实出版社,1984.58 -59.

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