*F.H.劳森
毫无疑问,罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献;不仅如此,罗马法还经常被人们称为现代社会的主要支柱之一。上述观点绝大部分已为并不了解其真正意义何在的人们所接受,这或许正是因为他们不了解罗马法的缘故石事实上,对于罗马法的历史意义加以界定是件困难的事情,更困难者在于发现其中独特的罗马因素,也在于对其意义以及罗马人民族特征的解释。.
尽管如此,我们还是可以作出某些论断,而无需担心会出现相反的论述。
古罗马社会是一个已经灭亡了的社会,它在历史上曾一度存在过,大量的残缺不全的历史古籍被人们挖掘出来,并进行查阅、整理或翻印。甚至法律语言也不再作为普通交往中自然使用的交流工具而生存下来,也不再能够推进习惯用语的发展了:它的匡正谬误的标准也一概成了历史陈迹。由此观之,罗马法是独一无二的例外。至少在不到几个世纪以前,罗马法曾在西方世界的一些重要地区完整地存在着。甚至现在仍在个别地区生效,在其它地区也不过是改其名用其实而已。1900年以前,罗马法在德国大部分地区是生效法律。到了1900年,罗马法为《德国民钱典》取代,但是这部民法典的内容很多是从以前生效的罗马法中不加修改照搬过来的。同样在法国,古代王朝治下受罗马法调整的一些方面,现在仍然受相同的罗马法的规范和原则支配,尽管它们已经成为法典化的法国法整体中的一部分。另外,在法语所难以表达的地方,古罗马的习惯用语也得到了保存。
当然,现代社会仍然有效的罗马法与早期古罗马城市国家的罗马法并非同一个东西。从罗马法整个历史来看;罗马法逐代延续下来,与人体运动机能是一致的,就好比人体靠一个细胞群为另一个细胞群取代的不断运动而维持生机,同样地罗马法也靠不断地发展变化、取舍存留而至今保持着生命活力。,罗马法保持其持续不断发展,只是在帝国末期,这个过程受到过一次彻底断裂,不过,,在一个实质上是恢复古代帝国本身的旷日持久的复兴运动之后,它已经恢复到帝国当年的规模。因而,不具备一些罗马法历史知识,就不可能明白现代社会如何受益于罗马法。
有关西塞罗时代前罗马法的直接材料我们所知极少;的确,有一位笔名盖尤(Gaius)而真名却不见经传的作家写过一本初级历史教科书,这本书为我们提供了始于公元前二世纪的系统的历史资料。因此,_任何对罗马法最早期状态详加描述的企图,都必将是危险的重新构筑。尽管在其理论的基本结构上无可怀疑,但是这种理论可能把我们引向歧途,人们会认为这种虚妄之说比其真实情况更精巧、更富于逻辑性。
尽管共和政体的宪法口的在于保护公民免受行政官吏滥用职权之苦,但是它却没有授予公民得以反对最高统治者的权利。看来似乎还存在这样一种现象:尽管政府从不允许对它统治人民的权力加以限制,但它对公民间关系干涉甚少。公法(即调整公共当局的内部组织结构和权力以及国家机关与公民之间关系的法律)与私法(即调整公民个人之间关系的法律)之间总是存在着明显的区分。国家为解决公民间争端而规定了一些方法,并且早在我们拥有历史材料证明的年代之前,国家使已经对同态复仇一类行为加以抑制,尽管它仍然允许家族首领在家族内部行使司法权。虽然杀人与叛逆已被作为危害国家的犯罪对待,但是,许多现代被作为刑事犯罪处理的行为在当时是由被害人以对违法者提起民事诉讼的方式获得赔偿的。此外,如果一个人对他人提起控告,在将被告人带到法庭过程中,他得不到国家的帮助。私法的绝大多数内容并非立法产物,但是只要愿意罗马人是能够在其集会上对私法加以修改的。
罗马共和国的组织方式在许多方面(尽管规模较小)与美利坚合众国十分相似。这个时期的罗马社会由家族群构成,每个家族都有一个男性直系血亲中年龄最大的男子,他对奴隶和男性血亲的后嗣有着不受限制的绝对裁判权,总之,这些有家长制的家族相当于美国邦联时期各个有选举权的州,而在家族中处于从属地位的其它家庭成员与美国各个立州中拥有公民权的美国公民的地位相一致。但是正如美国联邦政府在某些事情上直接对美国公民行使权力,而不顾州政府的反对一样,古罗马政权在公法领域,直接支配罗马所有公民而不管是否遭到家族中家长的反对。
因此,我们必须论及下述三种关系:即公民与国家之间的关系、处于从属地位的家庭成员与家长之间的关系,以及一个家族的家长与另一个家族的家长之间的关系。公民与国家的的关系(大致上是一种绝对服从的关系)由公法加以调整;处于从属地位护自家庭成员与家长的关系(同样是一种绝对服从的关系)却并非由法律调整而是由公众舆论和道德察官加以调整:而家长与家长之间的关系则完全依据私法调整。
尽管当时不论是国家对公民还是家长对家庭成员,在实际行使权力时并不是不负责任的,但是,由于这种权力的行使过于专横,因此很难吸引那些将罗马法作为科学研究对象的法学家对其加以深切的关心。另一方面,家长之间的争端,如同现代国家之间的争端,亦须依照一定原则加以解决,然而对于此种争端国家官员大多只是袖手旁观,因而无所作为,这种情况即使是个人在其权利方面有具有极其重要的法律意义之后也依然如故。我们可以最后一次这样说,由于在罗马的法学家那里无论是公法,还是刑法都不是其精深研究的对象,现代的罗马法研究者们也常常将它们留给古代史学家们,而把自己的注意力集中到私法领域。
然而,私法的各种规范使我们更加明确了这样一个结论:作为古代罗马社会基本结构支柱的私法,决不是依靠罗马政府官吏的专断独裁产生的;必须有一批以“解释”法律为业的人;无论如何,这些人要使法律变为一种合理的体系;并且,他们更倾向于对法律进行认真的充满热情的研究法律知识。而不愿听命于更高权威的独断专行的命令。如果我们用一个法学理论研究者都熟悉的区别,可以说私法是理性的产物而不是意志的结果。无疑,熟悉古罗马人思维习惯的人总是喜饮以常识这个概念来代替理性;罗马私法的历史可以被描述为将有条理的常识适用于各类问题的过程,而这些问题基本上是处于专制权威管辖范围之外的。
古罗马人在许多方面的所作所为都是前无古人的。初步的司法程序由经选举产生的行政官,即执政官(Praetor)执掌,通过这种初步程序诉讼当事人确定“争执要点”,即拣出需要审理的问题。随后,由一位经当事人自选民名单中挑选出的、执政官授权的普通公民对案件加以审判,作出有拘束力的判决。但是,由子这类审判官对审判所适用的法律缺乏必要的了解,‘他便不得不依赖那些以研究法律、解释法律为职业的人们。最初,这种职能是由祭司团履行的,不过祭司们的知识却只是为他们自己服务。只是到了适当的时候,部分地由于公元前451一50年《十二表法》的颁布,部分地因为那种看来是有意识的不慎重,祭司们的秘密终于展开在一般公众眼前,不过那时只有少数贵族,对研究法律、解释法律抱有厚的兴趣,他们通过与其学生一道讨论实际发生的或假设的案例所引起的法律问题,创造了一种持久的传统。’这些世俗法学家前赴后继,到公元三世纪末,或直接或间接地几乎完成了发展私法理论的全部工作。就我们所能了解的情况而言,世俗法学家们直接承担了解释法律的工作,而实际上他们的解释在当时并不具有法律效力。直到奥古斯都(Augustu幼执政时期,为了获取权力他制定了一些模棱两可的法律,并明确授权一些经过挑选的法学家依据他的权威发表意见。不过,即使到那时,罗马私法的一般发展也没有偏离其惯常的轨道,而依附于最高权力的法学界们所做的工作只不过是拾遗补缺,并根据社会和经济变化对法律进行微小
的调整而已。
我们不知道为什么当时非官方法学家的权威会被人们所接受。我们只能推侧:首先,它与在贵族政体之下所起作用很大的“影响”方式相一致;其次,当时一般罗马公众与稍后一些年代的人们一样,了解这些法学家工作的价值,并对他们的工作感到满意。他们并不因为在·其意见中表达真正的理由而担心;’在大多数情况下,、他们都表明其与既存法律的一致性.。但是,他们成功的另一个原因毫无疑问是他们解决了其他人的难题,通常被看作是专家而受到人们的信赖,除非出现明显的错误。
他们对法律影响的增大或许还由于他们超然于实际诉讼过程之外的缘故。他们将辩护工作留给职业的、收取酬金的’辩护人,希望为自己获取只是从事政治生涯才需要的那种威望和支持。因此,他们并不参与对事实的证明,而只是设定提交给他们的事实都是得到准确陈述者,并以此为基础表达其见解;诉讼结果对于他们来说倒是无关紧要的,这一对于判决的公正无私和包容广阔是大有帮助的。尽管他们培育的是罗马世界民众的实践经验,但是却更以一种异乎寻常的能力预见到了永恒存在的法律问题,并赋予他们的著述以放之遥远的时代和遥远的地域而皆准的普遍意义。
到此为止,罗马私法的发展历史似乎表明了它要完全归功于法学家.。不过这是一个誉张的说法,尽管立法只在相对少的场合被适用,但是它的干预却是极为重要、甚至是决定性的。因而传统上,人们总是想方设法把《十二表法》作为犬多数法律的起源,而把财产损害方面的法律基础大多建立在《阿奎亚法》(LexAguilia,制定时间未详)之上。同样元老院的决议也带来了法律的变化,尤其在无遗嘱继承的法律方面。.
最后,一个人蒙受一种新的损害还会促使执政官临时创制一种新的诉讼向受害人提供赔偿,这种新的诉讼并不包括在以往市民法律所确认的或执政官就职后所颁布救令中认可的诉讼形式之中;一旦这些新的诉讼形式被后继的执政官收入他的救令中,一项新的权力便会单单因为它曾受到新的诉讼保护这一事实得到确认。因而,如果不时常参考执政官的救令,私法的发展历史便很难被正确理解。
不过,将法学家的活动,尤其是从公元前300年左右到公元后300年左右这六百年期间法学家的活动视为法律变化的主要推动力却是没有错误的。‘因为只有他们才具备必要的专业知识,并且他们的职务也并不仅仅局限于解释法律。执政官并不必然,或许可以说是极少具有法律知识。不仅如此,执政宫也如其他担任公职者一样惯于听取顾问会的建议,而这种顾问会的成员中是必然有法学家的。再者,对一种新的诉讼形式的确认也首先是由诉讼当事人请求，而当事人又是接受法学家的建议而提出这种适用的。
总之,私法的改进要归因于执政官,归功于元老院以及民众大会,但是仅仅从这些方面勿日以解释述不够,因为他们都要接受法学家的建议。
即使是当立法权操纵于皇帝之手的时候,法学家的影响亦是不容低估的,因为,我们知道,这些法学家是他枢密院中的重要成员。事实上,在私法领域内多数皇帝的作用只是形式上的立法权,它由对提交皇帝裁决问题的回答组成,在很大程度上,这与法学家们对提交给他们的问题作出建议的方式并无二致。法学家的活动长久地隐藏在皇帝立法权的筛幕之后。
法学家即使再聪明,也不会造无源之法;‘他们的法学活动是从某些习惯法开始的,’这些习惯法的一部分编纂为《十二表法》,而后又为其它的几个制定法所修正,这些制定法的大部分标志着在“典制之争”.(5truggleofOrders)时期贵族与平民之间的妥协。这些法规中的一个重要内容是调整家长无遗嘱死亡后的财产继承,并接受这样的原则,如果一家有数个儿子,其死后遗产不能保持不动地继承,而是要分配给所有的儿子,以设立若干新家庭:罗马法已经抛弃了大宗族制,但仍然坚持每个家族应有一个家长,对其男性血亲卑亲属行使家长权。此外,罗马法还规定了若干使得过错得以补救、家长得以获得财产或更家长相互间关系的诉讼方式。所有的诉讼都是形式主义的,提起诉讼而违反形式只能是无功而返。同样的情况也出现在某些契约和财产取得方式中,但这些具有远大前程的契约和财产取得方式
在当时还只是一些非正规行为。
法律告诉一个人,“如果你要获得某种特定结果,便须进行下列行为”。若是这样,它可能要规定某种特别的形式。或者,在另一方面,它可能接受一个人为了取得某一特定结果而进行的正常行为并将这种结果归因于旨在获取这种结果的行为;这时的法律往往是不规范的。
人们要求法律正规化,是基于这样的事实:即一个人的行为,必须引起相应的法律后果。成文法有助于人们更直接、更详细地了解法律。.即便并不一定人人都想得到一定的法律后果,但了解法律要比对法律后果一无所知、对制定法律的意图不甚了了强得多。如果没有这样的要求,他便或许对这样的后果一无所知,或者根本不去主动追求法律后果的产生。他本人的行为便只处在商业或社交的水准,而没有上升到法律的水准。他就象《布尔乔亚贵族》一书中所描写的乔丹先生一样,当他滔滔不绝时,人们就会惊奇地发现他的话是多么平淡无味啊。
当然,规范行为与不规范行为常常是同时并存的。尽管在现代社会里,人们的行为更倾向于不拘形式,但是仍然会有这类情况,即一个人对他所欲采取的行动将会产生的特殊法律后果的知晓全为重要。不仅如此,有时还必须以外在的形式而使某个具体行为得以确认,这一点在一经行为法律后果便急速产生的情况下尤为突出。例如,当许可流通的支票具有严格的形式时,银行出纳员只要照单付钱就可以,而不必过问任何事情。不过,多一项要求形式的行为,便是多一种将人类行为引入先定观念之中的尝试。法律应该留有余地,以使人们可以探索新的经验,发明与那些先定的模式不相一致的活动途径。
法学家们所面临的下一个问题便是对那些有必要做出,但却并非正规的行为加以解释。很明显,古罗马时代的法学家对解决这类问题的兴趣要比对其它问题大得多,因此,他们在在这方面的法学活动比其它的法学活动对中世纪和近代大陆法的发展更有影响,更有价值。看来,罗马的法学家们正是通过处理这类·问题偷获得了其主要的突破。解释法律,对我们而言,就意味着阐明法律中字句的含义,这种工作当然是罗马法学家很早以前就十分熟悉了的。不仅如此,他们还能够对法律进行有倾向性的解释,从而获得一种法律起草人所从未想到的后果。但是他们在赋予日常生活的某些普通的非正式行为以效力和法律后果,并在常识的摹础上发掘其法律含义方面;看来是创造了二些全新的东西,这里有几个相关联的例子,可以向我们非常清楚地阐明罗马法学家对法学的发展所做出的责献的实质。
罗马法学家在案例中喜欢使用的名字是塔提乌斯、麦韦乌斯和塞乌斯,这就象英国法律家喜欢用约翰·道,理查德·罗和威廉.·斯泰尔斯一样’户这是名字代表着案例中的剧中人。假设塔提写斯,且不论他的善意,无偿借一匹马给麦韦乌斯使用一个下牛,当麦韦斯还马时,马受了损伤。麦韦乌斯有义务补偿塔提乌斯受到的损失吗?如果麦韦乌斯提出马将其摔伤用以反驳塔提乌斯的要求呢?再如,如果塞鸟·斯出于丽友相助,允许塔提乌斯在回家途中,为了轻减负担4,,将一罐酒暂放在自.己家里,当塔提乌斯来取酒时,一发现酒罐受到损伤而漏了酒,那么,塞乌斯是否有义务补偿塔提乌斯的一损失?塞乌斯是否可以就漏酒而弄糟了他的地毯而提出反诉呢?要回答这些问题是否应对塔提乌斯诉麦韦乌斯是由于雇马而造成的损失,而塞乌斯诉塔提乌斯是由于保管酒而造成的损失加以区别呢?我们必须承认,一实际生活中如果发生这种情况,很可能任何一方当事人都不会提出损害赔偿的要求。
看来对这些问题有以下初步的答案:(l)麦韦乌斯对证明无过错的塔提乌斯有赔偿损害的义务,除非损害的确由意外事件、即英国法律家称之为“AnactofGod”所造成;(2)如果塔提乌斯明知他的马有危险还借给麦韦乌斯犷、而不加以说明,贝lJ有义务对麦韦乌斯的损失进行赔偿;(3):如果塞乌斯有意损坏酒罐,则他对塔提乌斯有赔偿之责;(4)如果塔提乌斯知道或从情理上应该知道酒罐漏酒;·那么他应对塞乌斯的损失负赔偿之责;(5)如果双方对马的使用费和酒罐的保管费达成协议,那么对塔提乌斯、.麦韦乌斯或塞乌斯由于故意或疏忽所造成、的损害,也应由双方协议付赔偿费。
当人们问起什么是无偿的借贷和寄存下，什么是有偿.的租货和寄存时,总会得到一些常识性的解答。但尽管罗马人不按照这种方式对上述向题进行表达飞·阐述,很久以来人们都承认,罗马人就这些法律关系形成了‘整套系‘统的学说.,依照这套学说,如果当事人双方是以互惠的目的进行某项行为,则双方皆须表现出应有的勤勉,但如果仅仅是一方受益,该当事人便应对于由于疏忽甚至意外事件所造成的损害负责,而另一方当事人却只对其故意造成的损害负赔偿之责。许多这样或类似于这样的解决纠纷的方法,以后又经过一些修改而发生了某些变化,在这里我们无需多加讨论了;它们也都是建立在常识的基础上的。
或许从长远的观点看,罗马法学家们须自问其非正规行为所含何义,并且须对询问作出一连串常识性解答这一事实比起他们的回答本身具有更为重要的意义;因为他们创造了一种发展法律的方法,这种方法成为后世各时代所效J法的楷模、共和国时期的法学家们将日常生活中普遍的有契约性交易进行了一定量的分析、归类以及区别,例如:将买卖与租借或合伙关系区别开来,并且特别需要提及的是,它们中的每一种法律关系都有自己的诉讼程序,如果需要的话,还规定有相应的执行程序。在这个过程中,罗马法学家试图对各个不同名称的契约性关系分别冠以更加具体的、可区别的形式,而概括这些契约的总的精神却几乎贯穿于社会交往和商业交易的全部领域之中。
不难看出,这样的技术包孕着极大的创造性,通过归纳一系列案件,并将所得结论应用于新的案件之中,一种问题的解决方式便可以被用来处理另一种问题,这个过程甚至只用类推法便可以完成。但是}lJ!‘些极为不幸的法律史学家们却对罗马共和时代法学家们在发展私法方面所作出的前无古人的创新视而不见。在西赛罗之前两到三个世纪(这也正是罗马法历史上极为重要的一个时期),法学迈出了关键的几步,但是关于这段历史我们却所知不多,我们能够说的,只是开始时法律尚未度过其原始期,而这个时期结束时,法律便已进入相当合理甚至可以说是精巧复杂的阶段了。
这个时期的法律多大程度起源于本土,多大程度来源于希腊,这是一个殊难断定的事情。我们知道古罗马人并不把他们的法律归因于受外部的深刻影响,在他们看来,其他民族的观念和法律都是“近乎荒诞可笑的”。
非正规化法律行为的重要性由于需要处理与外国人间的贸易关系而得到加强。看来,罗马法最初肯定只适用于罗马市民,无论如何我们有确切的证据证明早期的法令不适用于外国人。尽管罗马人能够保持对外国人的家庭关系与继承权利毫不关心的态度,但他们不得不设法解决罗马人与外国人之间发生的贸易争端。因而到了公元前一世纪,外国人也同罗马人一样,可以有效地进行一些非正规化法律行为了,包括最重要的正规契约,即要式口头契约(Sti一pulatio),也对外国人适用了,法庭象对罗马市民一样也向外国人敞开大门,在执政官面前举行的市理案件的诉讼程序,在此以前仍然是程式化的,从此以后它们逐渐演变成非正规化的了。
这样,一方面法律须服从那种使它愈来愈世界化的力量,另一方面,非正规法律行为变得比正规者更为流行,即使是在罗马市民解决他们之间纠纷时情况亦复如此。为着更为世界化,岁马法不得不对非正规法律行为给予特别的注意,因为不能期待外国人对罗马法的各种程式都明白无误;非正规行为所提供给外国人的好处也同样有利于罗马市民。
罗马法既适用于罗马市民又适用于外国人的这部分,后来逐渐称为万民法(iusgentium),以区另11于只适用于罗马市民的市民法(iuscivile)。万民法并不具有现代国际法的意义,因为它决不是调整国家间关系的法律。但是,那些用来规定私人(其中有些人属于不同国家)间贸易关系的常识也可能被恰当地用来调整国家间关系,在财产转让领域内这种情况尤为多见;并且也的确可以说国际法的许多原则渊源于罗马的万民法。
最后,全部罗马法,除了调整家庭关系和继承关系这部分例外法律重要以外,不仅都适用于罗马市民,也适用于外国人,公元三世纪初卡勒卡勒(Caracalla)帝几乎把公民权范围扩及到罗马帝国境内所有的自由居民,因而,全部罗马法逐渐演变为适用范围很广的世界性法律。并且,那种复活正规法律行为的需要日趋消失,这种行为本身也逐渐自消自灭了。
在西维勒斯家族统治时期,以巴比尼安、保罗士以及乌尔比安的著述为标志,古罗马法学家的法学活动达到高潮,这几位法学家都是罗马帝国的文官领袖。尽管他们全都以著名的伟大法律家而显赫一时,但保罗士和乌尔比安的卓越成就却要部分地归因于他们对前人所取得的成就进行了总结。在他们之后,随着罗马帝国中央政府的逐步衰败,进入动乱时期,再后就是在无限君主制下罗马皇帝戴克里先(Di。。letain)对秩序的重建,历史学家称这一时期为“专制时期”。在这种情况下,总结西维勒斯时期以来法学家的学说被证明具有决定性意义,此后的法律发展都是通过以皇帝名义发布的所谓救令(constitutiones)而进行的。渊源于常识的旧法被称为ius,即典型的法律,而体现君主意志的新法则盗用了lex这个名称,过去lex一词用来指拥有最高权力的人们所颁布的法律。旧法与新律的区别大致类似于英语中普通法与制定法的差别。
君主专制时期也以一个独特的现象为标志。尽管整个来说,由于同希腊化的东方的按触,法律的实体内容得到大大改善,但是,法学却从执政官时代高深的学术水准上严重地降了下来。不仅如此,无论在实际事务中求助于法学家的著作多么必要,’查阅和理解这些铁卷浩繁、难以尽读的法律作.兄的困难正在不断增加,由于这些著作许多内容是由实际的或假设的案例组成,这些案例又散见各处,案例间学理上的联系又极少甚至根本没有解释,困难便进一步加剧了。
*英国牛津大学比较法教授
电子编辑：许剑波
