本文拟就《国际商事合同通则》中的某些规则和规定与已经存在的规则之间的关系、对这些规则的解释、《国际商事合同通则》的规则对已有规则的发展以及在发达的工业国与其他国家之间存在的显而易见的不平等的背景下，上述规则对于调整在上述当事人之间订立的国际商事合同的适宜性进行探讨。

限于篇幅，作者只能对上述议题进行初步探讨而将注意力集中于最后一项议题并对其进行较深入的讨论。此外，我还将特别对“原则”一词的概念、公平、诚实信用、合同自由、重大失衡、合同平衡的实质变化以及价金的确定问题进行讨论。

事实上，在法律的范畴内，“原则”一词的术语概念可以追溯至罗马法。我们就从这一概念开始本文的论述。



一、“原则”一词的术语概念



现代拉丁语中的“原则”（principium）一词与英语中的这一词汇一样均源于古拉丁语。它有两种含义：1）“开始、起源”，这是有关时间和空间的概念，指在此之前不存在同一起源的其他“开始”。2）“某一结构的基本构件”。principium 的实质含义就是上述两种意义的结合：源于某一结构的原始构件，并且是起“决定性”作用的构件（希腊语译为 arché ），是该结构的“基础”（德语译为 Grundsatz ）。principium指在某一顺序中，无论在时间上还是在体系中都是处于首位的事务。它不仅是我们在“人类的起源”中使用的词汇，也是在最重要的宗教书籍“圣经”开篇的话“创世纪”中使用过的词汇。

古时，是西塞罗首先使用“法的一般原则”（principi del diritto）这一术语的，我们可以在“从自然中寻找法的根源（法的一般原则）”[1]的论述中读到它。法学家盖尤斯（Gaius）说，principium是每一事务中“相对其他部分而言最重要的部分”，因此，在解释法律时，应当找出法的一般原则。[2]中世纪时，法学家阿佐（azone）指出《优士丁尼·法学阶梯》是“法的一般原则和基础”。

在现代法法典化[3]过程中，对“法的一般原则”的参照，即对“罗马法基本原理及其发展”的参照，是在罗马法的制度性的基本原则和体系构件上对罗马法的参照，这些具有制度价值的基本原理和体系构建来源于法学的提炼。对“法的一般原则”的参照反映出一个共同罗马法体系的永恒存在。这些法的一般原则在时间上和逻辑上存在于现代法典之前，因而它们被用来指导和补充对法典的解释。《海牙国际法院章程》中规定的对“法的一般原则”的参照也是就此意义上而言的。[4]对于将国家垄断的法（如法律、条约等）加以理论化的国家实证主义观念而言，对法的一般原则的参照无疑是对这一理念的抵制，同时也在国家制定的规范和永恒的、保障法律体系完整性的共同罗马法之间建立了联系。在缺乏法律渊源或存在法律疏漏时，对法的一般原则的参照以及我们在此谈到的共同罗马法的作用也就显得尤为重要。

中国的立法者在1986年12月4日颁布的《中华人民共和国民法通则》（1987年1月1日生效）中完成了一个重大抉择——采纳了“法的一般原则”这一技术术语，从而使这一著名的法律起到了与整个罗马法体系连接的作用。

《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）对“法的一般原则（规则）”这一术语的采纳赋予了“法的一般原则（规则）”具有约束性的效力。制定该通则的某些目的是以一个共同法的存在为前提的，[5]而且，该通则中某些规范的不可变通性也是以共同法的存在为基础的。[6]另外，对“一般规则”这一术语的采纳暗示着《通则》内容和方式上的一致性。这种一致性不仅表现在《通则》所规定的规范中（实际上，尽管《通则》包含了大量相互协调一致规定，但是，仍旧存在一些令人产生疑问的规范；对那些据称是为“避免将某一特定术语使用于所有法律体系之中”而特别选择的术语则存在更多的疑问[7]），而且也表现在对《通则》疏漏的补救上。[8]



二、公平



西塞罗把“使全体社会成员平等”（aequabilitas）作为法的目的。[9]杰尔苏（Celsus）将法定义为：“善良和公正的艺术”[10]并被广泛采纳。

上述理念无疑是合同领域的指导原则。此外，在合同领域中，公平原则与其他原则（如：诚实信用原则、协议自由原则、合同应得以维持原则等）相辅相承。在双务合同中，公平原则首先要求双方当事人承担的给付义务是相互的。[11]随后相互给付的等价性也被引入该原则。给付的等价性首先由当事人自由确定，在可能的情况下，由法官补充或修正。公平原则不但源于诚信原则，而且也是诚信原则的宗旨之一。[12]公平原则同样为现代民法典所奉行。[13]



三、合同订立、解释和履行中的客观诚信原则



尽管《通则》首先阐明的是合同自由原则，但我还是想先谈谈客观诚信原则（Principio della buona fede oggettiva）。

罗马法的客观诚信原则的广泛传播得益于“万民法合同（contratti dello ius gentium）”的巨大发展。实际上，在不要求任何形式要件的情况下，在实施合同自由时，诚信原则是既定协议具有约束力（principio dell'effetto vincolante dell'accordo posto in essere）这一原则的基础。就诚信原则的约束力而言，它引导合同当事人朝着实现正确、公平的目标发展，可见，公平理念是包含在诚实信用原则中的。

诚信原则要求义务人交付或做“一切依诚信原则应该交付的物品或做的事情”； [14]也就是说，在确定给付标的时，当事人的意思表示受该原则的约束。诚信原则限定了合同从订立到履行的所有阶段当事人应当实施的行为：在合同谈判缔结过程中（缔约上的过失），在合同履行阶段，以及在当事人主张其权利阶段。在上述最后一个阶段中，诚信原则成为评价债权人行为是否合法的标准，从而确定债权人的行为是否构成权利的滥用（“行使权利中的恶意”）。

这一客观诚信原则，在万民法中得到了极大发展，随后，首先被共同的罗马法——《民法大全》普遍采用，[15]又被现代法一方面以一般性规定的方式，[16]另一方面又以大量专门条款的形式，引入了现代民法典和国际法中。[17]

《通则》明确提出：“诚实信用原则”应作为当事人在实施与合同相关的行为的任何过程中的、不得为当事人限制或排除的一项义务（第1，7条），并且在许多特别规范中对这一原则作出进一步阐释，甚至还明确加以引述，[18]但更为常见的则是未明确指出这一原则而实际适用的情况。[19]

《通则》概括了诚实信用原则的宗旨，即将诚实信用原则引入合同给付的正确性和等价性。《通则》的宗旨是明确的，只不过还存在一个较棘手的术语选择问题。该问题是：《通则》在规定合同给付的正确性和等价性时使用了“合理性（ragionevole）”这一术语而不是“正确性（correttezza）”或“公正评判（equo apprezzamento）”等揭示拉丁文术语“bonum et aequm（善良公平）”含义的措辞。“合理性”这一用语在《通则》中并不属于专业术语的范畴，[20]我认为这可能造成本可避免的词义上的含混；此外，《通则》的意大利文本选择“合理性（ragionevole）”一词的作法值得商榷。然而，从概念的角度看，如果上文所述之意为“合理性”这一词语所包含，那么，选用该词也就不会产生什么不良影响了。我完全可以想象将上述术语译成中文时会遇到怎样的困难。



四、合同自由（及国与国之间存的不平等）



《通则》第1，1条规定了合同自由原则。

合同自由是大陆法系的一项基本原则，它起源于罗马法。[21]一方面，它是对含义更为广泛的行为自治的精要表述，行为自治又与个人经济活动自由密切相关。另一方面，个人经济自由又源于个人行为自由——这是一个基本保障，但是，这一自由是可以被限制的。个人经济活动自由实际上从属于社会功利，不能在行使该自由时损害他人的安全、自由和尊严。个人经济活动自由是对为实现共同利益而在生产、交换和财产用益中自愿合作进行调整的手段，因此，它的行使也不应与公共利益相冲突。合同的社会性功能也正体现于此。[22]

有鉴于此，法律在对合同自由加以限制的同时保障合同意思的正确形成。

至于对合同自由的限制，它首先来自于对当事人可能实施的不法行为的判决，也就是说，合同自由不得与强制性规范、公共秩序和善良风俗相抵触；[23]其次，对合同自由的限制同样暗示着对当事人实施的补充或修正进行限制；例如：对合同条款的替代、增加习惯性条款、对所谓的“合同一般性条件”、“ 欺压性条款”等预先确定其效力等。

基于这一要求，《通则》在宣告了合同自由原则之后，又立即在对第1条的评注中强调指出：在一些经济领域中合同自由是受到限制的，[24]并且还有一些对合同自由进行限制的强制性规定。[25]此外，《通则》还就合同条款规定了一些特别规范[26]以便对一般规范以及其他法律制度中强制性条款的间接性效力进行补充，使这些规范得以按照第1，4条的规定得到实施。

至于合同意思的正确形成，应认识到它的形成是与合同成立与否、合同当事人的选择、合同内容的确定、合同当事人设立非典型性合同的意向密切相关的。在上述涉及合同意思正确形成的多个环节中，合同意思可能由于欺诈（dolo），胁迫（violenza）或误解（errore）而出现瑕疵。[27]这些为大多数民法典所规定的意思瑕疵，[28]同样也为中国的《民法通则》所规定。《中华人民共和国民法通则》第58条第3款规定：“下列民事行为无效：…… （三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的。”第59条第1款规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的”。

通过对误解（第3条第4款至第7款）、对故意（第3，8条）和对胁迫（第3，9条）的规定，《通则》对合同意思的正确形成给以保护。《通则》把上述意思表示瑕疵的法律后果交由有利害关系的当事人一方决定：也就是说，依照普遍适用的标准，规定了合同的可撤销性而不是合同的无效，[29]并且对追认合同效力的可能性也作了相应的规定（第3，12条）。当然，在请求撤销合同或不请求撤销合同的单方行为中，也可能存在瑕疵。我认为对可能存在的此类瑕疵，可扩大适用上述规范，尽管这些规范是针对合同而不是针对单方法律行为规定的。同样，对请求解除合同或重新进行合同谈判的单方行为（第6，2，3条）、请求合同仲裁的单方行为（第5，7条）亦应适用上述规范。在制定合同保全的原则时，《通则》对要求撤销合同的自由作了限制，规定：在发生误解的情况下，如有可能，应采用合同不履行的救济方式加以解决（第3，7条），在通常情况下，如果合理，则应采用部分撤销合同的方式解决。

此外，还可能出现一方当事人利用另一方当事人的紧急需求或危险情况而导致的合同意思瑕疵。

此外，当事人实际选择的欠缺或当事人之间的不平等也阻碍合意的正确形成：例如：从经济、技术、信息以及它们对未来发展的影响力等多方面看，在市场上处于支配地位的当事人在改变经营方向，或在与更强大的经营者发生冲突时作出的选择会使未来前景表现出随机性和不稳定性；一方当事人的无知或因能力所限而只能获得部分信息也会造成对状况的错误理解或判断。

合同自由的实现，要求以合同当事人之间社会经济秩序的平等或实际上的平等，且经济社会秩序应为可知并可操作为前提。

为实现这一平等，大多数工业化国家在其国内制度中均详细规定了对消费者和劳动者的特别保护。在合同领域中亦存在着借助外部的政府干预消除这种不平等的情况。[30]

当涉及属于工业化国家和非工业化国家的当事人之间的合同或法律关系时，这种不平等会发生变化，确切地说，这种不平等将表现得更为明显。因为，在这种情况下，在工业化与非工业化国家之间不存在共同的经济引导手段，不存在共同的保障手段，这一保障实质平等、促成意思自治自由实施的最基本的前提。然而，在每个国家内部，特别是在工业化国家的法律制度中却可能存在上述手段。作为产品生产者或服务提供者的双方当事人，即使同属工业化国家或同属非工业化国家，也不能忽视在他们中间存在的差异：例如，由上文所提到的有关技术革新信息获取程度的不同造成的差异；当然，在更多的情况下，这一差异表现在获得的有关各生产、商业领域的生产信息的差异上，特别是表现在对技术革新的影响力上，加快或延缓其发展，维持或控制其发展的能力的差异上。此外，以货币为例，当事人属于使用合同所确定的货币的国家成员或属于使用合同所确定货币的国家集团的成员，或当事人不属于使用合同确定的货币的国家的成员，是货币政策的旁观者，这是有区别的；但就货币政策变化的结果而言，两者都会受到影响，又是没有区别的。

在国际贸易中，对合同自由的保护要求把合意中的瑕疵置于存在上述不一致这一背景下加以考察。保护合同自由应当从制止滥用这一自由入手，因此，对市场进行不正当操纵的债权人要就自己的这一行为向未来的债务人承担责任。因为，合同自由与诚实信用、公平理念以及合同的社会功能紧密相联。

为实施合同自由原则，《通则》为我们提供了解决此类问题的方案。

就此论题，可以进一步深入研究一下《通则》是否通过规定“保密义务”（第2，16条），即提出当事人“也不得为自己的目的不适当地使用这些信息(specifico dovere di adeguata informazione alla luce della buona fede)”而将这一义务与诚信原则相联系。事实上，这一义务已经包括在“正确性” 的定义中了，我们可以在有关误解（第3，5条）和有关故意的定义（第3，8条）中看到它，因此，完全可以将这一定义扩大适用于上面所指的情况。当然，在存在明显的巨大利益冲突的情况下，确立并强化一个谨慎的解释将是必要的。

此外，还可以进一步探讨一下《通则》是否根据诚信原则通过对当事人之间合作义务的规定（第5，3条）确立了一个限制，即对在某一市场领域占据主导地位、能对该市场发展施加影响的一方当事人对其自身经济活动的抉择自由确立了限制。《通则》是否把这一限制仅限定于双方当事人相互履行合同主要义务的时期，而并未为保障产品价值或用途，将这一限制扩大适用于对方当事人制造产品或提供服务的生产过程或商业过程中。对此给予一个谨慎的解释也同样非常重要。

《通则》规定的上述两项原则无疑具有特别重要的意义，对它们的深入论述也需要更多的篇幅。



五、给付的重大失衡



《通则》对当事人在合同中或某一单独条款中确定的合同给付重大失衡的情况给予了规定。

在公平理念的指导下，罗马法除了对上文所叙的合同给付的等价性加以规定之外，还特别对所谓的“巨大损害（lesione enorme）”给予了规定。“巨大损害”是指价金不足标的物实际价值一半的情况。在此情况下，卖方可以解除合同，买方愿意支付差价[31]的情况不在此限。这一原则为世界上诸多民法典所采用。[32]《中华人民共和国民法通则》第59条第2款也对此加以了规定，称为“显失公平”，依我看来《民法通则》是以非常抽象的方式对此进行规定的。

此外，罗马法还对不当得利的情况进行了规定。不当得利是指无正当理由的财产增加，包括无因债权。对无因债权罗马法规定了相应的诉讼，[33]以便使债务人从该债务中解脱出来。罗马法有关不当得利的原则也为现代民法典所采用，[34]其中也包括中国。我想《民法通则》第92条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”既是对此情况而言的。

《通则》第3，10条对上述两种情况作了统一规定。它谈到了“不合理地对一方当事人过分有利”的情况，一种是：由于工业化国家和非工业化国家的当事人之间未能相互正确理解，并且对上文所述存在于他们之间的问题的重要性给予足够的重视，因此，有理由认为在上述当事人之间存在不平等，也正是这种不平等造成一方当事人相对另一方处于劣势的当事人过分获利；另一种是：这种过分的利益产生于 “合同的性质和目的”，也就是说，只要一方无正当原因获得过分利益，即构成不当得利。《通则》规定，在上述情况下，当事人可以请求撤销合同或由法官以“根据通常使用的、正确的交易规则”减少价款的方式来解决。



六、合同平衡的实质变化



《通则》对嗣后发生的合同给付的实质不平衡作了规定。

罗马法更多的是采取与《通则》不同的方法来解决这一问题。[35]但在罗马法中也可找到诸如：“订有‘假如标的物仍旧象现有状况一样继续存在下去’的条款，应认为是契约中订立的默示条款”的论断。[36]这一论断在中世纪被最大限度地采纳“其履行为阶段性并且其成立取决于未来事件的契约，应认为该契约附有‘假如标的物象现有状况一样继续地存在的话’这一条款”。这一经过加工提炼后的原则为许多法典所奉行，起着维持合同利益平衡的作用，特别在双务合同中更是如此。[37]这一原则也曾在缺乏立法规范的情况下，为某些学派所奉行（比如“假设理论”），并且用来判定“协议依据落空”的程度及“给付平衡变化” 的程度。该原则还被明确规定在《关于条约权利的维也纳公约》中（第62条）。按照该条约的规定，在证实签订条约时依据的情况发生了根本的并且无法预见的变化时，条约任何一方均可依法废除条约或中止条约的效力。

《通则》对该问题设专节作出了规定（第6，2章），在此，我想对合同当事人行使废除权或中止权的一些前提条件进行强调。这些前提条件是“发生了根本改变合同双方利益均衡的事件”，这些事件无论当事人知晓或不知晓，根据其所发生的方式来看，必须是“处于不利地位的当事人在订立合同时不能合理预见的事件”，并且“事件不能为处于不利地位的当事人所控制”，此外，处于不利地位的当事人未“明示地作出对该类事件承担风险的表示”。在发生此类实质性变化的情况下，《通则》赋予处于不利地位的当事人请求“重新进行合同谈判”的权利，在双方未能达成协议时，“任何一方当人均可向法官请求解除合同”或“恢复合同的初始平衡”。在具体操作时，这些解决方案并不是完全行不通，但是，必须考虑到，即使采纳这些方案，处于不利地位的当事人也同样会遭受损失。与具有追溯力并可导致恢复原状的合同重大失衡（第3，17条）不同，由法官宣告合同平衡发生了变更并且以合同平衡的变更为依据请求解除合同或重新谈判[38]的请求只能在给付尚未履行时提出。

显然，无论就一般情况而言，还是为了保障这些规范能被正确地用于解决上文所述的问题，也包括我们刚刚谈到的与当事人之间合作义务相关的问题（第5，3条），合同的解释在准确理解这些规范的各项规定方面发挥了十分重要的作用。

在此，我想附带指出一个特别的、很复杂的问题的重要性，为解决该问题，法官的解释是必不可少的。我认为，维护和恢复合同原有平衡的原则也应适用于债务人不属于工业化国家成员的金钱之债中。实际上，就金钱之债而言，依合同约定的货币单位付款的原则意味着：除例外情况以外，该货币嗣后的价值变动将不予考虑。但这一原则必须依各国的国内货币政策来贯彻执行。然而，在国际贸易中，特别在工业化国家与非工业化国家经营者之间进行的国际贸易中，如果不采用一个已被正确执行过的价值判断标准，该原则的执行便缺乏基础。的确，对于一个属于非工业化国家的金钱之债的债务人而言，合同确定的国际货币的价值变化的确构成使“合同平衡发生实质变更的事件”，使其给付义务加重，并且这类事件的发生在一定程度上是难以察觉的并且在订立合同时无法预见，此外，它的发生还“处于当事人无论是直接还是间接的控制范围”之外。[39]罗马法规定，在金钱之债中，当货币价值发生变化时，给付义务应当按照该货币价值的变化情况加以调整。[40]



七、价金的确定



在一项规定了支付价金（佣金、报酬等）的商事合同中，或是对价金明确地给予规定，或是规定了确定价金的方式。[41]我只想对第二种情况进行探讨，在这种情况下，可能会出现一些问题，因为：A）确定价格的方式被认为是不适当的，或者依该方式无法确定价格；B）没有或看不出规定了确定价格的方式。

通常，在债的关系中，给付必须是确定的或能够确定的，这一对确定性的要求源于债的定义：如果债是对履行给付的一种法律约束的话，那么，为了产生这一约束，就必须对该项给付及其范围进行约定。在合同中仅规定了确定价格的方式的情况下，在当事人只规定应支付价金，但未恰当地对价金的“多少”作出规定时，就会产生有关合同有效性（或效力）的问题。也就是说，对合同是否有效、以何种方式对这一欠缺进行补救、而通常补救这一欠缺的可能性有多大存有疑问。

《通则》第5，7条对这一问题作出了规定。该条共有4款[42]，为维持合同有效性，这四项条款一一规定了对此类欠缺进行弥补的规则。

我将尽可能全面地、比本文所论述的其他议题更系统地探讨这些规定和这些规定的基础。

1，首先我想探讨一下第一种情况，即当事人双方约定了确定合同价格的方式，但这一方式被认为是不恰当的，或依该方式无法确定价格。《通则》第5，7条中的第2款、第3款和第4款提出的三种假设与此情况相对应。

1）对由第三人确定合同价格的问题，无疑有着最久远和最丰富的论述

?①罗马法学家对这一问题的论述

这一问题首先产生于买卖契约。在买卖契约中，价金必须是确定的。这一问题是买卖契约核心问题，罗马法学家们的争论终于使这一问题得到了解决。通过盖尤斯（gaius）[43]我们知道：对由双方当事人选定的第三人确定价格的问题，一些法学家认为契约无效，而另一些则认为契约有效。此外，盖尤斯还告诉我们上述分歧同样存在于赁借贷契约中（因此，涉及承包、运输，车辆租赁，提供专业服务等契约）。

盖尤斯告诉了我们这一争论的开端，但我们尚不能完全了解这一争论的整个发展过程。在那些认为契约有效的罗马法学家中，可能存在两种观点。

在合伙契约中，对于由第三人确定合伙人承担盈利或亏损的份额问题，法学家普罗库勒（Proculus）提出了两种不同的“确定（arbitraggio）” 方式。

ａ）由当事人双方选择的、特定的第三人自行决定。

ｂ）由第三人依照公正的客观标准进行确定。

在上述第一种情况下，双方当事人必须接受第三人的决定，除非发生某些例外情况（如：在数据运算中出现遗漏或者错误）。

在上述第二种情况下，如果第三人的决定不符合客观标准，则可以变更。

普罗库勒认为，至于是按照第一种方式还是第二种方式进行判断，则完全取决于当事人的约定。[44]

但是，法学家保罗却认为：在善意契约中，如同对其他事物作出的判断一样（例如：对完成的给付的质量作出的判断），善意原则要求在确定价格时，在任何情况下均应采纳一名公正人士根据客观标准作出的判断，并且由第三人确定的价格是可撤销的、可变更的。[45]

然而，两位法学家均认为：在由第三人按照公正人士采用的客观标准确定价格时，如果该第三人未作出确定，则可由另一人代替他进行确定（正是由于价格确定标准的客观性使得价格裁定者可以被替代，也使得不同的人能够根据这一标准得出相同的结果）。但是，法学家杰尔苏却认为，如果价格由一个特定的人进行判断，那么，在他未作出判断的情况下，不得由其他人替代他进行判断，因为当事人已把价格的确定交由他们选定的第三人（Intuitus personae）自行决定了。[46]

在遗嘱继承和遗赠中，维持法律行为的有效性的要求也更为迫切，[47]因为，完成该项法律行为的人无法追认该行为的效力，或再实施该行为，因此，如在遗嘱中写明“由第三人确定”，则应将其理解为由一名公正人士确定，并且在该人未作出确定时，可以由他人替代。[48]

尽管上述观点涉及的领域不同，我们仍然可以简要概括如下：对于买卖契约和赁借贷契约中价格的确定，罗马法学家之间的争论主要围绕着两个不同模式展开：

ａ）由当事人双方选择的、特定第三人依其个人意志自行确定价格（arbitrium merum）；[49]“由特定第三人依其个人意志自行确定价格”的规则是：

——价格一旦确定便不得撤销（除非在数据运算中出现遗漏或者错误），

——若该特定第三人未确定价格，则不得由他人代为确定。

ｂ）由一名公正人士（arbitrium boni viri）依客观标准确定价格； “公正人士确定价格”的规则是：

——价格被确定后可撤销或更改；

——若该公正人士未价格确定，可由他人代为确定。

两种模式的相互关系是：

ａ）由当事人自主地选择二者之一作为确定价格的模式；

ｂ）在当事人未作出选择的情况下，按照善意契约的要求，只能适用“公正人士确定价格”的模式。

为了解决这一纷争和存在的分歧，优士丁尼另辟蹊径，优士丁尼通过立法干预的方式规定：此问题的解决完全取于当事人的意志，即由当事人选择价格的裁定者。按照这一思路，他又规定：应当采用单一的、由当事人选定的第三人确定价格的模式来解决这一问题，一旦第三人确定了价格，在任何情况下当事人都必须遵照执行。由第三人确定价格，构成契约的延缓条件。因此，如果第三人没有确定价格，那么，条件未成就，买卖契约无效。任何主观推测或试图猜想当事人将该第三人认定为“一个特定之人”还是一个依客观标准来确定价格的“公正人士”都是没有意义的。

优士丁尼认为应当将上述原则推广适用于赁借贷契约。[50]优士丁尼还将这一原则规定在《优士丁尼·法学阶梯》[51]中：优士丁尼修改了盖尤斯的论点使其与自己的主张相协调，[52]并且删去了与法学家们对这一问题的争论有关的论述。

②优士丁尼解决方案确立的原则影响了大部分的现代民法典[53]

新的重大发展表现在以下两个方面：

一方面，在古典法时期罗马法学家们探讨过的两种模式（即由一个特定第三人自行确定价格或由一名公正人士依客观标准确定价格）中选择其一的作法为一些民法典重新确立和采纳。当事人选择确定价格模式的自主性削弱了对当事人优先选用第二种模式（即由公正人士确定价格的模式）的推定。[54]

另一方面，在继受优士丁尼的作法，采取单一模式的民法典中，在当事人双方同意的情况下，对第三人的指定可以在契约成立之后进行，也可以委托法官进行这一指定。[55]这一新的发展，意义重大，但也改变了原有的格局。因为它削弱了指定中的人身性特点，被指定的第三人的不可替代性正是由这一特点决定的，二者之间有着内在的逻辑联系。近现代法典的这一新发展使替代已被指定的第三人成为可能。

这一新发展与另一个新变化相结合：它表现在那些允许在两种模式中取其一的民法典中，它将两种模式相结合，特别规定了可替代性原则并且推定当事人优先选用第二种模式。[56]这一新模式是在总结商法中某些制度的前期经验的基础上发展起来的。[57]

③现在让我们回到《通则》上来，从《通则》第5，7条的规定中我们可以看到：

——《通则》未对当事人可以选择的模式作出规定。有鉴于此，我们应考察一下在当事人行使自由选择权时，是否能在上述两种模式中进行选择。尽管优士丁尼的方案为现代民法典广泛采纳，但是《通则》对这一方案的态度似乎是否定的；[58]然而，按照《通则》第1，6条的规定，在当事人选择“公正人士确定价格”的模式的情况下，该公正人士确定的价格可以被撤销，在这个意义上，《通则》似乎又肯定了优士丁尼的方案。

——《通则》明确规定：当第三人未确定合同价格时，该第三人可以被替代。

——《通则》明确规定：应当依据客观标准确定替代者；

——尽管《通则》未规定替代者确定价格的具体方式，但是，我认为，对于替代者确定的价格，除了依据存在意思瑕疵和合同给付重大失衡为由请求撤销的情况以外，还可以因违反了选择替代者的客观标准而导致替代者的确定被撤销。

《通则》的上述规定汇集了罗马法对确定合同价格问题研究的最新发展，即上文所论述的对确定合同价格的第三人的可替代性进行的革新，[59]将选择替代者的规定与由替代者确定价格的可替代性完全区别开来。同时，《通则》又作为补充规范规定了第三人应当遵循客观标准确定合同的价格，而这种模式恰恰是建立在诚信原则之上的。

2）由当事人一方确定价格，但是，该当事人未作出确定

① 在罗马法中，就优士丁尼对买卖契约和赁借贷契约中有关第三人确定价格的方案设计而言，存在这样一个规则：不得由当事人一方确定价格，因为这种作法似乎等同于附加了一个完全取决于当事人一方意愿的纯意定条件。[60]这一问题在古典法时期曾引起了法学家们的争论；是优士丁尼结束了这一争论，但是，对这些争论，我们可以在上述法学家对相关问题的讨论中找到一些线索，例如：对给付的验收[61]和合伙份额的确定[62]。由于上述情况与合同价格的确定有所不同，因此，解决方案也就可能有所差异；然而，对这一议题的论述是如此之广泛，以致形成了一个牢固的观念——当涉及由当事人一方确定价格时，即意味着“他是作为一名公正人士”确定价格的。

至此，我们可以概括一下前文的论点：

ａ）罗马法学家对由一方当事人确定价格的问题有不同见解，但是，确实存在由一方当事人确定价格的作法；在由当事人确定价格的情况下，当事人应被视为按照客观标准确定价格的公正人士；由当事人一方确定的价格可以被撤销、变更；被指定确定价格的当事人可以被替代。

ｂ）优士丁尼排除了由当事人一方确定价格的可能。

② 现代民法典从整体上采用了优士丁尼的作法。对不得由当事人一方确定价格作了一般性规定。[63]

一个新的发展在于：一些民法典规定可以在两种价格确定模式中任选其一，但推定“由公正人士确定价格” 的模式优先适用的作法被重新确立并采纳。[64]

③ 从《通则》的规定中我们可以发现：

——《通则》允许由当事人一方来确定价格；

——当事人一方确定价格时，须遵循客观标准；

——不仅在存在意思瑕疵或合同给付重大失衡的情况下，而且在违反选择第三人的客观标准时，由当事人一方确定的价格可被撤销和变更；

这些规定既未采用优士丁尼提出的、为大多数现代民法典奉行的原则，又回避了另一些民法典所采纳的方案，而选中了古典法时期某些罗马法学家的主张。

我认为，《通则》这种作法与其关于第三人确定价格的规定不相协调。我们可以看到：对于当事人的意思自治而言，诚实信用原则只起补充的作用而不是纠正的作用，对当事人选择的自由未作任何限制；然而，在此诚实信用原则却起着纠正性的作用。在实践中，这一不协调使规避法律成为可能，因为，只要被指定确定合同价格的当事人（通常是供应商或服务提供者）委托第三人代为确定价格，则当事人通过第三人确定的价格就可以避免被撤销。

3）原则上采纳按照客观标准确定合同价格的作法

① 在罗马法中，通过间接的方式确定的价格也是有效的，但是，应当参照一个在合同订立时已确定的数额进行，这一数额的不确定性仅仅是的主观上的不确定，而在客观上却是确定的（例如：应当向债权人支付的价款数额；或债务人以在钱柜里所有的钱款承担债务）。[65]当可供参照的对象不再存在时，确定价格的行为无效。[66]

② 现代民法典通常未对以间接方式确定价格的作法作出明确规定，但是，却将源于罗马法的、对相关问题的解释及其发展作为解决此类问题的依据；[67]有时甚至还对应当参照的对象作出了明确的规定。这些明确规定的参照对象大致有：对大量因素进行分析后得出的数据的参照、对相关领域的参照、对市场的参照、[68]对判断标准和价目表的参照，[69]只要这些参量都是存在的并且确定的。一些规范对可进行此类参照的商品的种类给予了限定，[70]或者对不够明确的价格给予了补充，并且将合同订立[71]或履行[72]的时间和地点作为可以进行参照的时间和地点。

③ 根据《通则》的规定，可以得出如下结论：

——按照现代民法典广泛使用的标准，除上文所探讨过的有关合同平衡发生变更的规定以外，《通则》暗示了通过参考合同订立时的客观因素确定的价格是有效的（第5，7条第1款）。

——《通则》还进一步发展了这一规定：被参照的客观因素还可以是从未存在过的或已经不再存在的事务，只要这些客观因素是“相近的”。

——《通则》未对“相近的客观因素”进行参照的情况作出任何规定，尽管这一参照不应导致合同无效，但是，可以认为该条款无效。因为，在无明确规定的情况下，应当适用第5，7条第1款的规定。我想结合适用这一条款的种种可能性，对该条款作进一步探讨。

2，当事人未对确定价格的方式作任何规定的情况

1）罗马法中，在以交付某物为内容的契约中，我们可以找到对“公平价格（giusto prezzo）”这一概念的论述，这一“公平价格”需要根据具体契约加以确定。[73]

此外，有必要强调指出：在双方当事人于契约订立后协议价格的情况下，如果双方当事人未对价格达成一致，而对待给付已经履行，在广泛存在的非典型契约（无名契约）中，可以要求支付根据市场价格确定的价款。[74]

2）在一些民法典中，有时，明确规定在这种情况下合同无效，并且规定在对待给付已经履行的情况下，可以请求支付价金，价金按照标的物交付时的地点和时间来确定。[75]有时，却承认合同的效力并委托须为对待给付的当事人确定价格，但是，若合同价格表现为酬金时，则在某些情况下有所限制，[76]或者，在未明确区分解释和补充的情况下，规定：按照对方当事人“通常”制定的价目表和收费标准确定的“公平价格”作为合同价格，在欠缺此类价目表和收费标准的情况下，应当由一位公正人士确定价格。[77]

《通则》声称在对《联合国国际货物销售合同公约》第55条予以了参照后制定了第14条，该条摸棱两可地规定：在未直接规定合同价格并且也未规定确定价格的方式时，承认合同的有效性，同时规定，应当根据合同订立时、该领域通常采用的价格作为补充。

3）根据《通则》的规定，可以得出如下结论：

——不能把两种问题混为一谈：第一个问题是关于对未以口头方式而以行为完成的价格确定的解释，或者说，合同价格的确定是根据订立合同时、甚至订立合同之前当事人的磋商情况完成的。第二个问题是我们正在讨论的问题，它以不存在对价格的指定为前提。第一个问题受《通则》第4章有关合同解释的规定调整（例如：向一个经常提供某一商品或服务的经营者询问价格的行为，我认为这一行为即可构成对价格的确定，对它的解释就是：以该经营者通常采用的价格为参照）；而现在我们要讨论的问题却旨在弥补当事人订立的合同条款中的疏漏。[78]

——《通则》对在未确定价格情况下的补救作出了概括性的规定。

——至于未确定价格情况下的补救方式，《通则》规定应以合同订立时该部门在市场上通常采用的价格为参照，但未指明应当作为参照的地点；

——作为补充规范，《通则》对根据客观标准确定价格的问题进行了规定。

——尽管《通则》未对应当确定价格的主体作出规定，但是，在无法依合同性质对价格进行确定时，应当由将履行对待给付的一方当事人确定价格，在其未按照客观标准确定价格时，该价格可被撤销。

《通则》中的这些规定承袭了我们已讨论过的罗马法系国家对此问题的发展。

3，简言之，《通则》中有关价格确定的规则一致强调：无论所确定的价格如何不适当，只要当事人均认为已对合同价格作出了确定，则合同有效。

有关价格确定的规则依当事人是否指定了确定合同价格的方式而发生变化；[79]而且也根据当事人是否已确定了参照因素而发生变化。[80]

对于任何商品或任何服务而言，价格总是可以被确定的，因为它肯定存在。在当事人确定的合同内容越少时，这种理念就愈加清晰。这是一个在任何情况下均十分明显的理念。本文旨在强调从一定意义上而言，在合同的给付内容之一为价格的双务合同中，合同的价格由对待给付来决定，价格是以金钱的方式对给付的估价。当然，所有这一切均取决于《通则》所规定的合同的性质和目的。事实上，价格始终是存在的，只不过需要采取适当的标准去揭示它，这些标准是客观的，因为它们反映了许多商品和服务价格的具体形成过程。

罗马法为上述问题的解决奠定了基础，并且还为其发展、完善铺平了道路。在这些基础上产生了诸如：公平、诚实信用，公正人士的裁定，公正地评价，公平价格等概念。尽管一些罗马法学家的某些观点为《通则》的规定所采用，并且在已完成对待给付的情况下，应当支付价金这一观念被普遍接受，但是，在罗马法中这一观念并未被作为一般原则加以推广。在这一问题上，优士丁尼一方面强化了非典型契约和已履行对待给付情况下的一些新发展；另一方面，对于典型契约，如买卖契约和赁借贷契约，优士丁尼则试图将我们在此引述的原则与其他原则进行调和，并将契约当事人的意思变更以及对合同利益的自我评价作为参考因素。

可以说：《通则》规定的解决方案就其本质而言并不与罗马法系采用的作法相悖，相反，它还对可能的发展进行了诠释。[81]

这一解决方案对上文所论述的不平等肯定是有意义的，关于不平等的问题，我想谈三点看法。首先，我认为必须对选定的客观因素及其“客观性”、使这些客观因素得以确定和可知的问题作出谨慎的解释。其次，我认为，了解这些客观因素可以为对第3，10条关于在合同给付之一为价款时发生给付重大失衡作出进一步解释时指明方向。实际上，这一条款将它具有的对当事人所规定的内容加以纠正的功能与“合同的性质和目的”（第3，10，1b）相结合。[82]再次，在所有问题中，旨在通过价款的支付取得商品或服务的给付的确定性或可确定性显得尤为重要。无论是从一般意义上而言还是对我所谈论的特定议题而言，这都是一个关键性问题，但是，限于篇幅我不能在此作深入探讨。



八、结论



这个结论只是暂时的，仅仅是我这篇文章的小结。

我想这篇文章对《通则》进行的概要性探讨使我们或多或少地看到这些法律规范在罗马法中的雏形，尽管这些雏形不总是被广泛的继受和发展，但是，在如今已经发展为“提起争议的权利（ius controversum）”所依据的术语中，这些雏形不会令我们感到陌生。[83]

我想这一探讨有助于对文章开头提出的、合同自由实施中表现出来的偏差进行纠正的《通则》规范的理解，只有这些规范能够得到正确的实施，合同自由才有可能真正成为“按照人制定” [84]的法的工具。根据公平和诚信原则对这些规范进行必要的深入解释是我们共同的任务。







桑德罗·斯奇巴尼*


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[1] 参见：西塞罗：《论共和国·论法律》中的《论法律》1，6，18；1，10，28；北京，1997年版，王焕生译，第189页及后页。

[2] 参见：D.1,2,1，黄风译：《民法大全选译》I，1， 中国政法大学出版社1992年版，第42页。

[3] 参见：1838撒丁民法典第15条；1865年意大利民法典第15条；1889年西班牙民法典第6条，1974年法律第1.4条；1852年秘鲁民法典第9条（1936年和1984年民法典与之相同）；1868年乌拉圭民法典第16条[1869年阿根廷民法典第16条，墨西哥（联邦特区）民法典第20条（1884年，1928年民法典与之相同）]；1917年巴西民法典第7条；1916年委内瑞拉民法典第4条（1922年，1942年民法典与之相同）；1985年巴拉圭民法典第6条。1942年意大利民法典第12条称之为“国家法制的一般原则”， 费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。?

[4] 参见：《海牙国际法院章程》第38条。

[5] 参见：《国际商事合同通则》“前言”，第4款和第5款规定：“当无法确定合同的适用法律对某一问题的相关规则时”可援引该通则，“通则可用于解释或补充国际统一法的文件”，即通则可独立于各国国际私法规范之外得以适用。

[6]例如：第1，7条的诚实信用原则，及与此相关的涉及欺诈（第3，8条）、胁迫（第3，9条）；重大失衡（第3，10条），及免责条款（第7，1，6条）、违约赔偿（第7，4，13，2条）的规定等。

[7] 参见：本文之“引言”及下文，注解15，关于“合理性”的有关论述。

[8] 《国际商事合同通则》第1，6，2条谈到“《通则》所依据的基本原则”，应认为这是一个以体系为基础的多样化的整合，而不是这一规范群的自发性整合和自我封闭，如同1794年普鲁士法典中导言第49段中规定的那样。

[9] 参见：西塞罗：《论演说家》，De Drat，1，42，第188页。

[10] 参见：D.1，1，1pr.，黄风译：《民法大全选译》I，1，中国政法大学出版社1992年版，第34页。

[11] 参见：D.50，16，19，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第8页。

[12] 参见：Gai，3，137，黄风译：《盖尤斯法学阶梯》（拉丁文及中文对照本），中国政法大学出版社1996版，第246页及后页；D.44，7，3，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第86页；J.3，22，3，张企泰译：《优士丁尼·法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第173页。

[13] 参见：1804年法国民法典第1135条；1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1374条、1384条，1450条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1852年秘鲁民法典第1257条。

[14] 参见：Gai，4，47，黄风译：《盖尤斯法学阶梯》（拉丁文及中文对照本），中国政法大学出版社1996版，第311页。

[15] 参见：J.4，6，30，张企泰译：《优士丁尼·法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第213页。

[16] 参见：1804年法国民法典第1134条；1900年德国民法典第157条；1865年意大利民法典第1124条；1942年意大利民法典第1175条、1337条，1338条，1366条，1375条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1889年西班牙民法典第1258条；1967年葡萄牙民法典第726条；1850年巴西民法典第131条；1869年阿根廷民法典第1198条（经修正）；1936年秘鲁民法典第1328条；1984年秘鲁民法典第1362条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第1796条。

[17] 参见：《联合国宪章》第2条第2款；《维也纳外交公约》第26条；联合国第25次全体会议所作的2625号决议——《关于国际法和国家间友好和合作关系的声明》第2条第2款等。

[18] 例如：《通则》第2，15条；第4，8条；第5，2条；此外，第3，8条明确将欺诈视为对诚信的违反。

[19] 例如：《通则》第2，4，2b条；第2，16条；第2，16条；第2，18条；第2，20条；第3，5条；第3，10条；第4，1，2条；第4，2，2条：第4，6条；第5，3条；第6，1，3，1条最后一段；第6，1，5，1条最后一段；第6，1，16，2条；第6，1，17，1条；第6，2，3条；第7，1，2条；第7，1，6条；第7，1，7条；第7，2，2条b-c有关权利滥用；第7，4，8条；第7，4，13条。

[20] 值得注意的是“合理性”一词在《通则》中并未作为专业术语列入术语目录。

[21] 参见：D.19,5,4;D.2,14,38;C.2,3,6。

[22] 在罗马法中，监察官的职责之一就是对经济活动实行监督。现代法中的例子，参见：意大利宪法第41条第2款。

[23] 参见：D.2,14,38；D.1,3,29；D.22,1,5；D.45,1,26-27；D.28,7,5；D.12,6,26,1；D.45,1,35,1；D.2,14,27,4；C.8,38,4；黄风译：《民法大全选译》I，1，中国政法大学出版社1992年版，第61页；丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第130页。

[24] 参见：《通则》评注第2点。

[25] 参见：《通则》评注第3点；及第1，4条；第3，1条c。

[26] 参见：《通则》第2，19条及后条。

[27] 关于故意（恶意、欺诈）：D.4,3,1,2；D.4,3,1,3；D.4,3,16；D.50,17,47pr.；D.50,17,49；D.50,17,55；D.5017,129pr.；D.5,17,116,1；D.50,17,167,1；D.4,3,18,3；D.4,3,15,1；D.17,2,3,3；D.44,4,2pr.；D.44,4,2,1；D.44,4,2,2；关于胁迫和恐吓：D.50,17,116pr.；D.4,2,2；D.4,2,5；D.4,2,8,3；D.4,2,7,1；D.4,2,21,1；D.4,2,14,3；D.4,2,14,6；D.4,2,12,1；D.4,2,12,2；关于错误：D.50,17,116,2；D.44,7,57；D.19,2,52；D.18,1,9,1；D.18,1,9,2；D.45,1,32；D.18,1,45；D.19,1,21,2；D.45,1,22；D.12,5,65,2；丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第29页及后页，第25页及后页，第20页及后页。

[28] 参见：1804年法国民法典第1109条；1900年德国民法典第119条，第123条；1942年意大利民法典第1427条及后条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1855年智利民法典第1451条及后条（该条款也为厄瓜多尔和哥伦比亚民法典所采纳）；1869年阿根廷民法典第923条及后条；1917年巴西民法典第86条及后条；1948年埃及民法典第120条及后条。

[29] 关于撤销合同的方式：第3条第13款至15款；关于合同撤销的法律后果：第3条17款。

[30] 在罗马法中，对合同实施外在干预的制度性工具是护民官，这一职位的设立同样有着消除不平等的目的，我们可以看到护民官与现代工会及罢工权利之间的相似性。参见：格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版。

[31] 参见：C.4,44,2，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第37页。

[32] 参见：1804年法国民法典第1674条；1865年意大利民法典第1529条；1855年智利民法典第1888条及后条；1948年埃及民法典第425条及后条（仅为出卖人设定该条款）；1794年普鲁士民法典第58条及后条；1811年奥地利民法典第934条及后条；1900年德国民法典第138条；1942年意大利民法典第1448条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1869年阿根廷民法典第954条（经修正）；1984年秘鲁民法典第1447条及后条。

[33] 参见：D.12,7,3；关于已经支付的不当得利，参见：D.12,6,1，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第76页；Gai.3,91；J.3,27,6。

[34] 参见：1804年法国民法典第1376条及后条；1811年奥地利民法典第1431条及后条；1865年意大利民法典第1145条及后条；1942年意大利民法典第2041条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1900年德国民法典第812条；1855年智利民法典第2295条；1867年阿根廷民法典第784条；1917年巴西民法典第964条；1984年秘鲁民法典第1954条；1985年巴拉圭民法典第1817条等。

[35] 罗马法解决该问题的主要出发点首先着眼在把“给付可能或给付不能”理解为“作为一个谨慎的人的给付可能或给付不能”而不是纯粹实际意义上的可能性或不可能性。在评判谨慎程度时，根据诚实信用和公平理念，对那些有重大意义的情况发生变化的后果也加以考虑，只是在给付特定之债中，标准有所改变。此外，还存在一系列以特别方式进行调整的情况，对这些情况有必要因地制宜地对其他评判因素加以考察，如合同的出发点，当事人各自的责任范围等。但当一些法学理论开始把给付可能从纯粹意义上来理解时，就产生了减轻用这一概念评判债务人责任的后果的要求，根据该体系中现有的一些启示，这一要求曾得到满足，（见下文及下文中的注释）。在此，我不想对此展开进一步的探讨，但这说明了为什么许多属罗马法体系的民法典没有采取与《通则》相同的方式来解决这一问题，而有一些民法典却采用了与《通则》相同的方式，这完全是由于对给付可能或给付不能概念上的理解不同造成的。

[36] 参见：D.46,3,38pr.；西塞罗：《论义务》1，10；Seneca：《De Beneficiis》4，34。

[37] 参见：1942年意大利民法典第1448条，第1467条—第1468条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。1867年阿根廷民法典第954条；1975年玻利维亚民法典第582条—第584条；1984年秘鲁民法典第1440条—第1444条；1985年巴拉圭民法典第672条。

[38]我认为对“重新谈判”应当适用有关意思瑕疵（见上文第4点的论述）以及利用一方当事人弱小地位的规定（第3，10条）。

[39] 《通则》第6，1，9条，特别是第6，1，9、4及第6，1，10条及有关金钱之债规定的第7，2，1条是否与该原则的适用相矛盾，这是一个值得探讨的问题。但我认为在任何情况下，当适用这些规范时都必须考虑到公平、诚信和合同自由的基本原则，使这些规范与那些与给付平衡实质变更相关的规范维持整体上的协调，并且不排斥对后一类规范的适用；第6-2节与规定金钱之债的可请求性的第7，2，1条之间的系统性的协调关系尤显复杂。这便产生了诸如第7，2，2条b项的规定，依此规定除非“履行或相关的执行带来不合理的负担或费用”,否则得请求该债务的履行，该规定同样适用于第7，2，1条所规定的金钱之债，此外，依《通则》评注第7，2，2条中的第3点b项之说，要求履行此类债务将违背“诚实信用和公平交易的原则”(第1，7条)。

[40] 参见：D.13,4,3，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，B，中国政法大学出版社1994年版，第174页。

[41] 在一些情况下，合同中的价格由有关机关确定，此类价格自动地构成当事人确定的价格，或者对未明确规定价格这一空缺给予弥补。这些合同均不是我在此欲加探讨的合同类型。

[42]《通则》第5，7规定:1) 如果合同未规定价格,也无如何确定价格的规定,在没有任何相反表示的情况下,应视为当事人各方引用在订立合同时可比较的相关贸易中进行此类履行时一般所应收取的价格,或者,若无此价格应为一个合理的价格. 2) 如果合同的价格应由一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应以一个合理的价格予以替代。3）如果价格应由一个第三人来确定，而该第三人不能或不愿确定该价格，则应采用一个合理的价格。4）如果确定价格需要参照的因素不存在，或已不再存在或已不可获得，则应取最近似的因素作为替代。

[43] 参见：Gai.3,140；3，142；3，143；黄风译：《盖尤斯法学阶梯》（拉丁文及中文对照本），中国政法大学出版社1996版，第247页。

[44] 参见：D.17,2,76；D.17,2,78；D.17,2,80，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第134页及后页。该片段的内容被优士丁尼部分加以变更；在本文中，对此问题我不能进行具体的分析。

[45] 参见：D.17,2,79，D.17,2,77，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第135页。

[46] 参见：D.17,2,75，同前引书，第134页。

[47] 罗马法的这一原则称为“遗嘱效力优先（Favor testamentis）”原则。

[48] 参见：D.31,1,1。

[49] 有些罗马法学家认为，在这种情况下第三人可以完全自由地任意确定价格；有些法学家却认为不能如此。

[50] 参见：C.4,38,15，《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，丁玫译，第137页。

[51] 参见：J.3,23,1；张企泰译：《优士丁尼·法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第174页。

[52] 参见：D.19,2,25pr.，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第37页。

[53] 参见：1804年法国民法典第1592条：“价格可由第三人确定。如果第三人不愿意或者不能确定价格，买卖关系不存在。”1794年普鲁士民法典第1编，第2章，第46条及后条；1811年奥地利民法典第1056条；1889年西班牙民法典第1447条；1927年意大利、法国《合同和债法典草案》第329条；1830年玻利维亚民法典第1012条（同1973年法典第612条、第487条）；1852年秘鲁民法典第1318条（同1936年法典第1387条）；1869年阿根廷民法典第1349条—第1350条；1868年乌拉圭民法典第1628条（该条款在该国以后的民法典中得到了保留）；1855年智利民法典第1809条；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第2251条—第2253条（维持了该国1870年及1884年民法典的规定）；1917年巴西民法典第1123条；1919年巴拿马民法典第1217条。

[54] 参见：德国民法典第317条—第318条；1984年秘鲁民法典第1544条，第1407条，第1408条。

[55] 参见：1838年撒丁民法典第1598条；1865年意大利民法典第1454条第1款，第2款（1942年委内瑞拉民法典第1479条规定了嗣后指定第三人的可能性，并规定了在当事人不能达成协议时，指定第三人的方式，但是，未规定法官的介入）。

[56] 参见：1942年意大利民法典第1349条，第1473条；费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。

[57] 参见：1882年意大利商法典第60条；1850年巴西商法典第194条；1862年布宜诺斯艾利斯商法典第524条；1955年委内瑞拉商法典第134条（然而在一些其他商法典中却不是如此：1887年墨西哥商法典第371条及后条，对此问题未作任何规定，应当认为适用民法典中的相关规定）；1971年哥伦比亚商法典第920条及后条；1978年玻利维亚商法典第824条及后条；1865年智利商法典第140条为补充民法典中的相关规定，规定只有在货物已经交付而第三人仍未确定价格的情况下，才可以更换第三人（在这种情况下允许参照市场价格）。

[58] 《通则》评注第5点指出：在存在意思瑕疵或给付重大失衡时，可以请求撤销由第三人确定的合同价格。

[59] 参见：上文及注释56。

[60] 参见：D.18,1,35,1，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，B，中国政法大学出版社1994年版，第25页。

[61] 参见：D.19,2,24pr.，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，北京，1992年版，第136页。

[62] 参见：D.17,2,6，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，B，中国政法大学出版社1994年版，第108页。在由当事人一方判断涉及合同的决定性条件是否成就时，罗马法中的规定是不尽相同的：D.18,1,7pr.（丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第91页）的规定不同于D.50,17,22,1（丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第132页），在这后一段论述中，涉及的是这样一项原则：将当事人一方作出的判断视为一名公正人士的判断。

[63] 排除由当事人一方确定价格的作法被某些民法典采用：1889年西班牙民法典第1449条；1855年智利民法典第1809条第2款；1869年阿根廷民法典第1355条；1868年乌拉圭民法典第1627条（以后的民法典的规定与此相同）；1928年墨西哥（联邦特区）民法典第2254条，第1797条（1870年和1884年民法典作了相同的规定）；1917年巴西民法典第1125条；1919年巴拿马民法典第1219条；1984年秘鲁民法典第1543条（对未对此作任何规定的1852年和1936年民法典进行了补充）。

[64] 参见：1900年德国民法典第315条。当时的立法者肯定铭记了B.Windscheid在《学说汇纂》（Pandette）一书第386条中的话：“如果价格交由买方或卖方确定，当事人确定公平价格的观念是否被认为是其个人意志的擅断，对此常有疑问。如果证实合同当事人依其意志擅断，行为并非无效；但是，当买方任意擅断时，其给付不再被视为平等的对待给付，这时不存在买卖，只有赠与”。另外，参见：葡萄牙民法典第400条，该条参照了德国民法典的规定进行了修改，使得在两种模式中未确定合同价格时，可另行确定价格。

[65] 参见：D.18,1,7,1，丁玫译：《民法大全选译》IV，1，A，中国政法大学出版社1992年版，第132页。

[66] 参见：D.18,1,37。

[67] 参见：1804年法国民法典，1942年意大利民法典，1966年葡萄牙民法典。

[68] 参见：1867年葡萄牙民法典第1546条；1917年巴西民法典第1124条。

[69] 参见：1838年撒丁民法典第1599条；1865年意大利民法典第1454条。

[70] 参见：1889年西班牙民法典第1447条，第1448条；1867年阿根廷民法典第1353条。

[71] 参见：1794年普鲁士民法典第1编第11章第52条及后条；1811年奥地利民法典第1058条。

[72] 参见：1900年德国民法典第453条；1855年智利民法典第1808条；1868年乌拉圭民法典第1627条；1948年埃及民法典第423条。

[73] 参见：D.49,14,3,5；D.40,5,31,4。

[74] 参见：D.19,5,22；J.3,24,1；张企泰译：《优士丁尼·法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第177页。。

[75] 参见：1867年阿根廷民法典第1354条，第1355条；有关已经完成的给付参见：1850年巴西商法典第193条；1862年布宜诺斯艾利斯商法典第523条。

[76] 参见：1900年德国民法典第316条，第612条第2款，第632条第2款，第653条第2款。

[77] 参见：1942年意大利民法典第1474条，费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社，1997年9月版。；1973年葡萄牙民法典第883条；1948年埃及民法典第424条。

[78] 事实上，已经确定的合同规则也会造成混淆，因为依这些规定可能会对当事人原先欲达到的愿望进行推定，这样会使人更多地联想到有关合同解释的法律规范。

[79] 如果由第三人确定，则其价格的确定仅起着补充作用，如果由当事人一方确定，则具有纠正性功能，但是，在上述两种情况下，都应该按照客观标准确定价格。

[80] 如果已对这些因素加以考虑则直接或类推利用这些因素，否则，则应寻找一些客观因素，最终应趋向于采用按照客观标准确定价格的模式。

[81] 即未为大多数民法典所采用、但却为1942年意大利民法典所吸收的发展变化。《意大利民法典》中文译本已由费安玲、丁玫两位教授翻译完成并于1997年9月由中国政法大学出版社出版，我非常高兴地谈到此事。

[82] 价格是以金钱的方式反映给付的价值，价格可以依照客观标准进行确定。必须把不同的价格引导到与给付价值相符的轨道上来。

[83] 但是，从技术术语的角度上看，就概念的逻辑内涵而言却可能存在误区。

[84]参见：D.1,5,2。


*桑德罗·斯奇巴尼（Sandro Schipani），意大利罗马第二大学罗马法教授，中国罗马法研究中心高级顾问。本文是斯奇巴尼教授为参加由中国对外经济贸易合作部与国际私法协会（unidroit）联合主办的国际研讨会撰写的发言稿，经作者补充、修改后专供本刊发表。