[意]桑德罗·斯奇巴尼著    丁玫译 

《论共和国》和《论法律》已经于1997年由王焕生先生翻译完成。现在我们非常高兴地看到《论义务》也加入了它们的行列。尽管三部作品的主题不尽相同——前两部作品是涉及政治、特别是法律的，第三部作品则是有关道德的——但是，三部作品却显示出内在的本质联系，并且如同罗马社会自身一样，这些代表法律和道德特征的主题几乎不分彼此地融合在一起。在罗马社会最辉煌的时期，罗马人民崇拜自己的神朱比特，用法律规范罗马人与神、罗马人与其他民族的和约。实际上，朱比特也是全人类的神；法律也同样是调整所有人之间的关系的，既包括组成罗马人的民族，也包括所有那些已经为罗马人知晓的民族和逐渐被罗马人认识的民族。以正义为出发点，宗教、道德和法律在人间建立起一个面向所有人民和种族的大同社会。

与这一大同社会的建设密不可分的是共和国时期德性的最高标准。深受希腊文化熏陶的西塞罗在构造这些标准时完全脱离了希腊的模式，他为我们描述了一个只属于罗马人自己的高尚情操和行为准则。[1]尽管他极力颂扬自己主张的公正[2]，但是，对自己的业绩却未作丝毫炫耀。对“神界和人间事物的知识”[3]有别于对社会，也就是说，对行为、对置于科学研究和知识的义务之上的公正[4]的认识。西塞罗称之为德性之首的那种智慧是关于神界和人间事物的知识，这里包括天神和凡人的关系和人们之间的社会联系；如果这一德性是最伟大的，正如实际存在的那样，那么必然是：从社会生活产生的义务也是最伟大的。应该把源于公正的义务置于科学研究和源于知识的义务之上，因为源于公正的义务关系到人们的利益，对人来说没有什么比这种利益更重要的了。对真实[5]和谨慎[6]的价值进行探索是一项伟大的工作。智慧的人类本身活动的价值则是按照能否将人们教育成懂得怎样正确行为[7]之人来衡量。谨慎的人较之信任[8]更重视公正。因为，公正与理解能力相结合，便会具有所希望的那种赢得信任的强大力量；公正若无见识，仍会具有很大的力量；见识若无公正，便不会有任何意义。公正的首要责任在于如果自己并未受到不公正对待，那么任何人都不要伤害他人；其次在于为了公共利益使用公共所有，为了个人利益使用个人所有。[9]“公正，只要具有这一种德性，便会被称为高尚之人”。[10]“一切违背公正的不幸更背逆自然：唯有公正这种美德是一切美德的主人、女王”。[11]

西塞罗发展了传统的德性的标准，将个人利益与他人利益协调一致作为获取财富的基本原则。他认为：当有人强取他人财富，使自己获得某些好处的时候，他或者完全没有意识到他这样做是违背自然的，或者认为更应该避免死亡、贫穷、痛苦、甚至丧失子女、亲人、朋友，而不是避免对人行不义。如果他认为危害他人丝毫不违背自然，那么还需要同一个从人身上完全消灭了人性的人讨论什么呢？如果他认为应该避免伤害人，但又认为死亡、贫穷、痛苦是一些更加不好的事情，那么他这样想就错了，因为他把任何身体的或财富的损失看得比心灵的损失更重。西塞罗将这一基本原则适用于他本人特别关注的、原先根本不存在的所有权问题。[12]西塞罗指出由于本来属公共所有的东西现在已成为个人所有，那就让每个人拥有已经分配给他的东西；如果有人企图从他人那里攫取什么，那他就会破坏人类社会的法权。因此，应当由国家和他的官吏们[13]对所有权进行保护。西塞罗为我们讲述了古代维持这种基本平衡的经验以及罗马共和时期的范例。罗马共和国是一个由独立自主的、拥有私人财产的家父组成的国家，市民法[14]正是出自这些家父之手。由于虐待、杀害自己的奴隶损害公共利益，因此，西塞罗先是通过监察官，然后通过大公试图对“任何人不应滥用自己的财产”[15]原则加以推行。

我们这个社会是人们关注的中心，是义务存在的基础，它被许多范畴所包围：家庭的小范畴以及包括全体人民[16]在内的社会的大范畴。西塞罗将家庭定义为“国家的起源”[17]以便突出家庭在人类繁衍中的作用：由于自然赋予生物的共同特性是具有繁衍后代的欲望，因此人类的最初联系是夫妻关系，然后是和子女的关系，再后来是组成一个家庭，一切都共有。这便是城邦的开始，并且可以说是国家的起源。此外，他还强调了随军祭司团法[18]的作用。随军祭司团是一个在历史上存在的宗教小团体，它是一个外邦人[19]也可以参加的法律共同体。我们仍然记得这些外邦人那时受到的款待，[20]随军祭司团法也植根于最古老的罗马法中。这些对法律的思考将罗马人与那些具体的、单一的外邦人等同起来，使西塞罗创造了万民法的定义。这一定义在本书中首次被表述，[21]它是与在《论共和国》、[22]《论法律》[23]中被西塞罗发展了的、源于希腊的自然法一道被提及的：万民法和市民法是有区别的：市民法不可能同时是万民法，但是万民法应该同时也是市民法。要知道，它们来源于自然和真理提供给我们的最杰出的范例。

上面的论述已经足以说明西塞罗《论义务》的重要性。《论义务》中蕴涵的法学思想象镜子一样反射出罗马法的神髓，它是西塞罗对罗马法作出的杰出贡献。当然，我们还可以从许多其他角度阅读《论义务》。例如：从“诚信”引出“平等”，将 “诚信”称为“公正的基础”。[24]在善意之诉中分析什么是欺诈：[25]当人们问西塞罗什么是恶意欺诈时，他定义性地回答他们说：一件事物被伪装成某个样子，实际上是另一个样子。在《论义务》中还可以看到对善意契约当事人应当承担的“说明义务”[26]——一个极就具现实意义的问题——的准确表述：我们的民法关于出售不动产规定，在出售它们时应说明卖主知道的一切缺陷。根据十二铜表法，应该为口约形式承认的缺陷充分承担责任，否认那些缺陷的人将受双倍的惩罚，法学家们甚至规定沉默也应受惩罚。他们认为，不管不动产有什么缺陷，如果卖主知道，但是没有一一说出，那么卖主应当承担责任。由于克劳狄乌斯出售时知道此事，但未作说明，因此他应该为买主承担损失。由此确定了一条原则，“善意”要求买方应该知道卖方知道的缺陷。西塞罗在《论义务》中将在贷款问题上利用高利贷谋利比作杀人[27]：当有人问老卡托经营什么最有利时，他回答说：“好好放牧。”；当问他其次是什么时，他回答说：“较好地放牧。”当问他再其次是什么时，他回答说：“不好好地放牧。”当问他再其次是什么时，他回答说：“耕种田地。”当有人问他：“贷款谋利怎么样？”这时老卡托反问道：“杀人怎么样？”此外《论义务》中还有有关嗣后不能的事例、[28]对奴役[29]的思考：象使用雇工那样使用奴隶，即让他们劳动，同时提供应提供的东西。同样在《论义务》中我们还可以看到对以公谋私的处罚、[30]对为民除害的赞扬。[31]发生不公正行为常常甚至是由于对法权的某种曲解，由于过分机敏的，然而却是用心险恶的解释。由此产生了一种说法：最严格地守法是最大地犯法。[32]这句话已经成为流行的谚语。应当说，维护和平是一种职责，而不是一种治权[33]。

桑德罗·斯奇巴尼*

1999年3月26日于罗马



*桑德罗·斯奇巴尼（Sandro Schipani），意大利罗马第二大学罗马法教授，中国罗马法研究中心高级顾问。





--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见：西塞罗：《论义务》第1卷第19节。*作者引文中标注的“节”是指《论义务》手抄本中标注的节号而非中译本中以中文数字表示的段。——译者注

[2] 同前揭书，第2卷第34节。

[3] 同前揭书，第1卷第153节。

[4] 同前揭书，第1卷第155节。

[5] 同前揭书，第1卷第13节。

[6] 同前揭书，第2卷第33节。

[7] 同前揭书，第1卷第28节；第1卷第153-158节。

[8] 同前揭书，第2卷第34节。

[9] 同前揭书，第1卷第20节。参见：J.1,1,3；徐国栋译：《优士丁尼·法学阶梯》，即将出版。

[10] 参见：西塞罗：《论义务》第2卷第38节。

[11] 同前揭书，第3卷第28节。西塞罗的上述观点也同样反映在罗马法学家的论述中。例如：乌尔比安强调：法学是真正的而不是虚伪的哲理。（d.1,1,1；黄风译：《民法大全选译·正义和法》，中国政法大学出版社1992年版，第34页及后页。）“正义就是给每个人以应有的权利的稳定而永恒的意志。” （d.1,1,10pr.；黄风译：《民法大全选译·正义和法》，中国政法大学出版社1992年版，第39页。）

[12] 参见：西塞罗：《论义务》第1卷第21节。

[13] 同前揭书，第2卷第73节。有关所有权的问题在《学说汇纂》中亦有论述；参见：d.1,1,5，黄风译：《民法大全选译·正义和法》，中国政法大学出版社1992年版，第37页。

[14] 参见：桑德罗·斯奇巴尼为黄风译《盖尤斯·法学阶梯》撰写的序言，中国政法大学出版社1996年版。

[15] 参见：J.1,8,2；徐国栋译：《优士丁尼·法学阶梯》，即将出版。

[16] 参见：西塞罗：《论义务》第1卷第53节。

[17] 同前揭书，第1卷第54节。

[18] 同前揭书，第1卷第36节。

[19] 同前揭书，第3卷第108节。

[20] 同前揭书，第3卷第47节。

[21] 同前揭书，第3卷第69节。

[22] 参见：王焕生译：西塞罗：《论共和国》第3卷第33节，中国政法大学出版社1997年版。这一定义以后被用来规范发展了的、调整罗马人与外邦人之间关系的法律（但是，如果将万民法解释为国际法显然是误解了万民法的本意，因为万民法是所有人的共同法）。除随军祭司团法以外，法律的发展得益于法学，特别是从公元前3世纪起开始繁荣的法学的发展。其后的法学家从历史和理论的角度给予这一定义高度的评价（gai.1，1，《盖尤斯·法学阶梯》第1编第1章=D.1,1,9;J.1,2,1;D.1,1,1,4;D.1,1,4;D.1,1,5）。

[23] 参见：王焕生译：西塞罗：《论法律》第1卷第42-47节，中国政法大学出版社1997年版。

[24] 参见：西塞罗：《论义务》第1卷第23节。

[25] 同前揭书，第3卷第60节及后节。有关欺诈的定义还可以参见：d.4,3,1,2。

[26] 同前揭书，第3卷第65-67节。

[27] 同前揭书，第2卷第89节。

[28] 同前揭书，第3卷第95节。

[29] 同前揭书，第1卷第41节。

[30] 同前揭书，第1卷第85节。

[31] 同前揭书，第3卷第19节。

[32] 同前揭书，第1卷第33节。

[33] 同前揭书，第2卷第27节。