丁玫：罗马法迟延制度
一、前言
罗马法迟延制度理论可以说最先出现在由罗马共和时期的法学家就债务人的一种特殊过错形态（迟延 mora）提出的解决方法中。虽然我们无法确切指出是哪位法学家首先就怎样的问题提出了迟延理论，但是，从保罗（公元3世纪法学家）《论普拉蒂》第17编的论述中我们可以看出这一理论首先应用于交付确定物的要式口约：“应认真考虑的是，根据早期法学家确立的原则，在债务人一方有过失的情况下，债将以怎样的方式继续存在的问题。由债务人引起履行不能的情况容易理解，但如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？年轻的杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。这是善良公正的问题。在这类问题的处理上，在法学权威的指导下，往往被搞错。的确，这种观点是可以被接受的，尤里安本人也赞成这一主张。[1]”保罗在这段文字中所指的早期法学家确立的原则就是罗马法著名的“债务持续制度”（perpetuatio obligationis，即一切可归责于债务人的过错造成的债务不履行或未按期履行均将导致债务的持续存在）。在此保罗就债务人未按期履行债务，即在债务人因迟延这一特殊过错而导致债务未按期履行的情况下是否仍应适用早期法学家确立的原则的问题提出了疑问。按照罗马法学家们的传统做法，保罗引用了杰尔苏（公元2世纪法学家）的观点认为，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延的情况下，根据善意原则可以不适用早期法学家确立的严厉的“债务持续制度”。从保罗的这段论述中我们可以得出如下结论：1.在给付确定物之债中，由债务人的过错造成债务不履行或未按期履行的情况下，“债务持续制度”仍然是罗马人遵循的主要原则。2.依据善意原则，在债务人能够以嗣后履行来弥补己方先前的迟延这一特殊情况下，可以作为特例免于适用这一原则。保罗的这段论述是在总结前人经验的基础上提出的处理有关给付确定物债务人迟延问题的一般原则。在罗马法漫长的发展进程中先后出现的迟延形态有：债务人迟延（mora debitoris）、债权人迟延（mora creditoris）和对物迟延（物的迟延mora ex re），因此，罗马法迟延制度也是由这三部分构成的。下文将分别加以论述。
二、债务人迟延
债务人迟延又称债务迟延或给付迟延，指债务人无正当理由而到期不履行债务的行为。
我们先一起来看一下彭波尼是怎样阐述迟延——这一债务人的特殊过错形态的：“如果依据遗赠或要式口约，你应向我给付一名确定的奴隶，但是由于你的原因而没能活着将他交给我：例如，在我催告下你仍未将奴隶交给我或者你将他杀死了，那么，你将因他的死亡向我承担责任[2]。”这段文字讲的是某一主体依据遗赠或要式口约应当向另一主体交付一名奴隶。在交付之日到来时，由于奴隶已经死亡，债务人不能履行债务。彭波尼除列举了由于债务人的故意或过失造成奴隶死亡这一必须承担责任的情况之外，还认为如果在债权人行使了催告权（interpellatio）之后，债务人仍然未履行债务，在此期间奴隶死亡了，那么，债务人也要承担责任。因为上述两种情况都是由于债务人的行为造成无法交付奴隶的。第一种情况是债务人杀死了奴隶；第二种情况则是债务人本应在奴隶还活着的时候向债权人交付那名奴隶的。正是这第二种情况——“债务人迟延”被法学家认定为损害了债权人的利益，因此债务人要承担责任。从这段论述中我们不难看出罗马法构成债务迟延的要件是：一、债务必须到期。“债务到期”应理解为债务有效，债权人可以为给付请求。这意味着：1）除即付之债外，附期限之债必须到期，附条件之债的条件必须成就，即债务处于可以随时履行的状态下[3]。如果债权人尚不能为给付请求，那么，也就谈不上迟延[4]。2）债权人享有并且可以行使诉权，即债务为可诉之债。按照罗马法的规定，如果债权人不能提起诉讼或者债权人提起的诉讼可能被抗辩驳回[5]，那么认为债权人实际上不享有诉权。这就是罗马古典法学家针对债务迟延问题确立的原则，这一原则在优士丁尼时期上升为普遍原则。二、债务人未在约定期限内履行债务，即债务人在履行合同时发生了迟延。由于罗马法学家们认为迟延是一种应当具体案件具体分析的事实行为（questione di fatto），因此并没有为迟延规定统一的判断标准。较权威的论述是马尔西安[6]下面的这段话，它简要概述了公元三世纪以前的主要法学观点：“应当认为迟延不是发生在物品（合同标的）或客观外界方面，而是发生在人（债务人）的方面（mora fieri intellegitur non ex re, sed ex persona），也就是说，迟延是指债务人在被催告后仍未按规定履行合同的情况。债务人的这一行为将由承审员来作出判断。事实上，正如彭波尼在《书信集》第12编中所说的那样，迟延这类事是很难判断的。我们的皇帝安东尼?庇乌在给杜里?巴尔伯的批复中说，不能依据某一敕令或依据法学家的论述来确定债务人迟延了或者没有迟延。因为迟延与其说是一个法律问题不如说是一个事实问题[7]”。在这段话中马尔西安首先指出迟延是发生在债务人方面的一种客观事实，它只涉及债务人的行为，与合同的标的无关。正是因为迟延是一个事实问题，所以，马尔西安认为很难为迟延制定一个统一的判断标准，因此，应当由承审员根据具体情况对债务人在履行过程中是否迟延的问题做出判断。也就是说，判断迟延的权力属于承审员。由此可见，罗马法迟延制度源于司法审判实践。
此外，罗马法学家还从司法实践中总结出了其他一些迟延的构成要件，为罗马法迟延制度的建立和完善做出了自己的贡献。罗马法学家认为，在某些债务关系中，债务到期后，应由债权人提起履行。也就是说，在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。罗马法学家将这一程序称为“催告”（interpellatio）并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”（interpellare debitorem）[8]。必须提起催告的债务关系有：以给付（dare）为标的的要式口约[9]、遗赠、遗产信托[10]。
至于有权提起催告的人，让我们一起来看一下罗马法学家保罗下面的这段论述：“无论债务人未在约定期限内履行债务是发生在向债权人本人履行时还是发生在向债权人的代理人或事物管理人履行时都是债务迟延，此处不涉及通过自由人完成某一取得的问题而是履行一项义务。就象我的代理人在小偷向我行窃时当场捉住了他之后要向我转移他所享有的‘现行盗窃之诉’一样，当我的代理人向应给付我一名奴隶的债务人提起催告后同样产生债务持续的效果。[11]”可见，除债权人本人以外，有权提起催告的人还有债权人的代理人和事物管理人。
至于可以被提起催告的人（soggetto passivo dell'interpellazione），罗马法学家没能从判例提供的复杂多样的解决方法中抽象出一般规则。我们来看一下罗马法学家的以下两段论述：“如果被监护人订立了一项交付奴隶史蒂古的要式口约，如果债权人未经监护人准许向被监护人提起催告或直接向监护人本人催告，那么，不认为被监护人迟延（保罗《论萨宾》第9编）[12]。”“如果由于债务人不在，债权人或债权人的代理人向债务人的奴隶提起催告，那么，这一催告尚不足以认定债务人迟延。因为正如彭波尼所说，有时即使是向债务人本人提起催告而债务人决定应诉或债权人放弃了履行请求权，那么，在上述情况下不能认为债务人迟延了（马尔西安《论规则》第4编）[13]。”从以上论述中我们可以看出可以被提起催告的人有被监护人（即债务人本人，但需经监护人准许）、监护人和债务人的奴隶。此外，从马尔西安的这段话中我们还可以看出，在某些情况下，仅有债权人一方的催告仍不能构成债务人的迟延，还需要其他的事实加以证明。因为有时会发生债权人放弃诉权或债务人有正当理由的未按期履行债务的情况。
罗马法原始文献未对催告的方式做出特别的规定。也就是说，只要能达到提醒债务人履行合同的目的，催告不必以某种特定的方式进行。然而，在罗马法文献中我们却经常可以看到以起诉的方式进行催告的规定。在这些文献中，罗马法学家们认为起诉等同于催告。在债权人提起诉讼的情况下，如果债务人已经准备好接受审理[14]（accipere iudicium）并且准备陈述理由进行辩护（la resistenza in giudizio e' giustificata），并非有意拖延，那么，不认为债务人迟延。罗马法学家斯凯沃拉[15]在《学说汇纂》第9编中的以下论述被公认为有关这个问题的一般原则：“（法学家答道）只要债务人已经准备好接受审理，即使原告缺席，也不认为债务人迟延。”另一位罗马著名法学家乌尔比安[16]在《论告示》第78编中从另外一个角度重申了斯凯沃拉提出的这一原则：“（无正当理由）选择了接受审理而不是履行合同的债务人，将被判迟延。”由此可见，乌尔比安认为，在债权人以提起诉讼的方式催告债务人的情况下，如果债务人没有着手履行债务而是选择了接受审理并且又无正当理由，那么，将认为债务人迟延。因为，显而易见债务人是以接受审理的方式有意拖延。从上面的论述中我们似乎可以得出以下结论：1）在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人在争讼期开始前履行了合同义务，那么，不认为债务人迟延了。也就是说，自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。2）在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人没有选择履行合同，而是选择了接受审理，那么，债务人就不能再对迟延进行补救了。至于债务人是否迟延的问题应由承审员根据具体情况做出判断。
由于债务迟延的情况错综复杂无法准确恰当地加以定义，因此，罗马法学家在逐一指出迟延构成要件的同时也相应地一一列举出不认为是债务迟延的各种情况，债务人接受审理就是其中之一。罗马法文献中不得认定债务人迟延的情况大致还有以下几种：1）债务人无恶意提起诉讼[17]；2）催告是在债务尚未到期的情况下提起的[18]；3）债权人不得提出履行请求的情况（如债权人和债务人订有“正式免除”要式口约或“不得再请求简约”[19]或因其他原因而使债务人享有抗辩的情况[20]）；4）债务人有正当理由申请延期履行并得到债权人同意的情况[21]。
在罗马法原始文献中我们还可以找到根本不需要催告的情况。例如，以作为为标的的结果之债（obbligazioni di risultato）和不法行为之债（obbligazioni da fatto illecito）即私犯之债。通常在以作为为标的的结果之债中，如果当事人双方确定了履行期限，那么，债务人应遵守约定；如果未确定期限，那么，债务人则应在履行合同所需的合理期限内完成工作。罗马法学家保罗和威努勒[22]分别对这一问题作了如下论述：“你允诺为我建造一栋多层住宅，现在已经超过了你应完成工作的时间。可以这样说，直到争讼期到来前，如果你盖好了房子，那么，你履行了合同。如果相反，你在争讼期结束后才盖好房子，那么，不会为你带来任何好处（保罗《论告示》第74编）[23]。”显然，在保罗的这段论述中，当事人双方确定了履行期限，因此催告不是必经程序。在超过了履行期限后，对于已经开始迟延的债务人来说将面对两种结局：1）如果债务人能够补救迟延——在争讼期到来前完成工作，那么，在这种情况下不认为债务人迟延了（指法律上的迟延）。2）如果债务人没能在争讼期到来前完成工作，那么，他没有按约定履行合同，迟延了。承审员将在争讼阶段根据实际情况确认债务人是否迟延并作出判决。威努勒在《论要式口约》第1编中讲的是当事人双方未确定履行期限的情况：“同样，（虽然当事人双方未确定履行期限）以要式口约允诺建造多层住宅的人，即不必立即忙于从各处搜集木匠、雇佣尽可能多的工人昼夜赶工，但是也不能满足现状，有多少人就用多少，而应根据季节和环境的需要，按照一名勤谨的建筑商应当采用的方法进行操作。这样，如果债务人（在合理期间之内）没能完成工作，那么，债务人将只能得到他在合理期间之内完成的那部分工作的报酬。如果债务人在合理期间结束之后才盖好房子，但（在争讼期到来前）将房子交给了债权人，那么，债务人及其担保人均可因此而解除债务负担。[24]”在这段话中，“当事人双方未确定履行期限”意味着债权人和债务人默示地接受了建筑业通行的工程期间。因此，债务人应根据具体的时间要求安排工程进度，按期完工。
至于私犯之债，罗马法首先在盗窃之诉中确立了有关私犯之债迟延的一般原则：侵害人从侵害行为完成之时起开始迟延。因此，催告在私犯之债中失去了它应有的作用而成为不必要。乌尔比安在《论告示》第27编中对这一原则作了简要的阐述：“如果提起‘返还被窃物之诉’追偿损失，那么，应当以哪个时间为标准对失窃物进行估价呢？我们规定，应按照失窃物的（历史）最高价进行估价。此外，尤其是如果返还的是已经损坏了的物品，那么，偷窃者不能解除债务。事实上，偷窃者总是迟延的（semper moram fur facere videtur）。[25]”众所周知，失窃者可以对偷窃者提起两类诉讼：为索回被窃物的“返还被窃物之诉”和为了取得罚金的 “盗窃之诉”。在“盗窃之诉”中，现行盗窃的罚金是四倍于物的价值，非现行盗窃的罚金是两倍于物的价值。要确定罚金就必须首先确定物的价值。乌尔比安在对应以哪个时间为标准对失窃物进行估价的问题进行研究时指出：偷窃者从偷窃之时起开始迟延。可见，对于不法行为而言催告程序没有任何实际意义[26]。
此外，应特别指出的是，在金钱之债或种类物之债中，由于罗马法奉行“种类物不灭”的原则，因此，催告的作用与在其他债务关系中有所不同：不是使债务持续，而是为了获得对由迟延造成的损失的赔偿。
总之，无论是在古典法时期还是在优士丁尼时期有关催告的规定并没有形成统一的原则。由于在善意诉讼中承审员要求当事人双方依据善意约束自己的行为，并且不受合同规定的限制根据善意原则考察双方当事人的行为，因此，对于债务人的任一不履行行为承审员均可首先作出债务人迟延的推断，由此可见，在善意诉讼中，催告不是必经程序。因为这一要求显然是违背善意的。如果说无需催告尚未作为一般原则普遍适用于善意诉讼，那么，一种明显的无需催告的倾向无疑已明白无误地反映在大量的罗马法文献中。此外，有资料显示 “期限代人催告”（dies interpellat pro homine）作为一项原则在罗马时代已经形成[27]。
如上所述，法学家马尔西安认为：“迟延不是发生在物品（合同标的）或客观外界方面，而是发生在人的方面（债务人）。”可见，罗马人首先将迟延认定为是仅仅涉及债务人的一种行为。罗马法学家们在逐一考察债务人的这一行为时自然而然地对债务人的主观因素进行了评估。法学家彭波尼在《论萨宾》第22编中这样写道：“显然，你应向我为给付的物品，在你本该交给我的期间，由你的原因灭失了，风险应由你来承担。当对物品是否是由于你的缘故而灭失产生疑问时，不仅应考察是由于你的放任造成物品的灭失，还是你故意造成物品灭失的情况，而且还应考察是否有正当理由认为你确实知晓你应为物品的给付[28]。”罗马法学家从彭波尼的这段论述中抽象出判断以给付为标的的债务关系迟延的一般规则：债务人应该为给付而未为给付（客观事实）。当这一迟延发生时，债务人主观方面的情形为：1）债务人能够为给付；2）债务人故意使给付成为不可能；3）债务人知晓应该为给付。此外，从上面的论述中我们可以看出，迟延发生时债务人主观方面的表现还有债务人以拖延为目的而接受审理的情况[29]。从迟延时复杂多样的债务人的表现中罗马法学家们找出了它们的共性或曰本质特征：债务人的这些行为无论表现形式如何不同，动机千差万别但都是由于债务人的过错造成的并且在法律上是应当受到谴责的。因此，罗马法学家认为迟延是债务人的一种有过错的、在法律上应当受到谴责的行为，应当根据具有普遍意义的有关迟延的判断标准（如D.45,1,91,3）对于这一行为加以认定。
综上所述，罗马法构成债务迟延的要件大致有以下4个：一、债务必须到期；二、债务人未在约定期限内履行债务；三、除附期限的债务以外，债权人已经对债务人提起了催告（在某些债务关系，如以给付为标的的要式口约、遗赠、遗产信托中，在债务到期后债务的履行应由债权人提起[30]）；四、债务人未履行债务是由可归责于债务人的事由所致，即债务人主观上有过错。
在罗马法中，债务人迟延的主要后果有以下两个：债务持续（perpetuatio obligationis）和赔偿损失（包括债权人因嗣后履行已无利益而拒绝受领所遭受损失的赔偿和支付迟延利息）。债务持续制度适用于那些以给付（datio）为标的（此处应理解为转移所有权之债）或交付确定物品的债务关系，其作用是使迟延债务人承担迟延期间标的物意外灭失的风险[31]。对于金钱之债或可替代物之债、善意契约以及受“不确定请求之诉”保护的债务关系则适用损害赔偿原则，即债务人要对由于己方的迟延而给债权人造成的损失进行赔偿[32]。至于赔偿损失的方式及其计算方法，罗马法并未为我们提供统一的模式。比较简单的方法无疑是“罚金要式口约”（stipulatio poenae）。这是专门为预防可能发生的债务人的迟延而订立的要式口约。在该口约中，债权人和债务人预先确定了在发生债务人迟延的情况下，损害的程度与债务人应承担的罚金数额。这样，一旦发生债务人的迟延，债权人可以依据“罚金要式口约”立即请求债务人支付规定的罚金。
在罗马法中，债务人应当支付迟延利息的情况大致有以下几种：1）对于一切金钱之债而言，债务人的迟延都将产生迟延利息，这一利息将与债权人可能遭受的其他损失一并计算[33]；2）在所有善意契约中债务人都将支付迟延利息[34]；3）受寄托人使用了未蜡封的寄托款项并且在返还该寄托款时迟延了[35]。在谈到债务人支付迟延利息的理由时，保罗着重强调了债务人迟延的应受处罚的特性，他这样写道：“利息的支付不是要使债权人赢利，而是因为债务人的迟延。[36]”
此外，还应特别强调的是主债务人的迟延损害担保人。保罗在《论告示》第37编中这样写道：“当债务人迟延时，担保人也要为此承担责任（Cum reus moram facit, et fideiussor tenetur.）[37]。”同样，主债务人对迟延的补救也使担保人解除债务负担[38]。在罗马法中连带债务人的情况不同于担保人：一个连带债务人的迟延不损害另一连带债务人，也就是说，未迟延的债务人不对另一连带债务人的迟延承担责任[39]。
罗马法学家认为，迟延并不是一种最终的、无法改变的状态，因为债务人可以用以后的履行来结束它。罗马法学家将债务人结束迟延的行为称为“迟延的补救”（purgatio morrae）[40]。按照杰尔苏的观点，一旦债权人接受了债务人对原债务的履行就可以消灭债务人先前的迟延。可见，债务人可以对己方的迟延进行补救的唯一条件就是：债权人没有正当理由可以拒绝债务人的补救（例如：债务人的补救履行不符合先前的约定；债务人的迟延已经给债权人造成了损失；债务人已经决定接受审理而后又请求履行等）[41]。在债务人补救了迟延即履行了债务之后就不再对标的物的意外灭失承担责任了[42]。至于补救迟延的效力，除债务人不再对标的物的意外灭失承担责任以外，仅仅限于不再支付补救后的利息，但这一补救行为并不能免除先前迟延利息的支付，只不过是使这一利息在补救后不再增长而已[43]。
三、债权人迟延
债权人迟延或曰债权受领迟延是指债权人未接受（或拒绝接受）债务人的恰当给付。
罗马法学家常使用：“取决于债权人的、未接受债务履行的行为”（creditorem stat quominus accipiat）来表述债权人迟延。从这句话中我们可以看出，罗马法学家在描述出现在债权人方面的这一特殊情况时使用的词句并不带有任何谴责性的色彩。事实上，由于债权人是债的给付利益的享有者，因而，迟延的后果也并不导致债权人因此受到惩罚，仅仅是产生不利于债权人的结果而已。
在罗马法中，债权人迟延的主要后果有以下四个：
1）债权人的迟延使应支付利息的债务从债权人迟延之日起停止计算利息[44]。
2）减轻债务人原先承担的责任：债权人迟延后债务人只对故意承担责任[45]。
3）债权人迟延后，非债务人过错造成的标的物的意外灭失的责任由债权人承担，即标的物意外灭失的风险由债务人转移给债权人。
罗马法学家雅沃伦[46]在《书信集》第2编中这样写道：“你允诺向我交付奴隶戴摩或奴隶艾洛特：你向我交付奴隶戴摩时，由于我不想要这名奴隶，于是我就迟延了。在这之后，奴隶戴摩死了。您认为我可以提起要式口约之诉吗？（法学家）回答说：依据马苏里?萨宾[47]的观点，我认为你不能提起要式口约之诉。事实上，萨宾分析问题的方法是十分正确的。他说，如果债权人在接受履行时没有迟延，那么，债务人就已经解除了债务负担[48]。”雅沃伦的这段论述涉及的是债务人有选择权的以给付为标的的债务。债务人挑选了奴隶戴摩作为债务履行的标的。在债务人交付该奴隶时，债权人拒绝受领，于是债权人迟延了。按照罗马法的规定，一旦享有选择权的人作出了选择，选择之债即成为确定之债。债权人的迟延使风险的承担方发生了变化：由债务人转向债权人。因此，债权人迟延之后奴隶戴摩意外死亡的损失由债权人承担。应当特别指出的是，迟延债权人承担标的意外灭失风险的原则在萨宾时代就已确立。
马尔切勒[49]在《学说汇纂》第20编中讲述的是有关种类物的情况：“如果负有交付十元钱义务的债务人向债权人履行债务，债权人没有正当理由拒绝接受这笔钱，此后，这笔钱不是由于债务人的过错意外灭失了，即使债务人在债权人先前催告时没有清偿，那么，债务人亦可提起欺诈之抗辩。事实上，让债务人承担这笔钱意外灭失的风险是不公平的。因为，如果债权人接受了清偿，那么，债务人就不必承担任何责任了。因而，应认为在债权人迟延的情况下，债务人已经履行了债务（pro soluto id esse）。当然，如果丈夫向（离了婚的）妻子交付嫁资奴隶，（前妻拒绝受领），后来该奴隶死亡了；或者丈夫给前妻相当于奴隶价值的金钱，她没有接受，这笔钱随后灭失了，那么，（在上述情况下）丈夫将依法解除债务负担[50]。。”马尔切勒选择的第二个例子是有关嫁资返还的。妻子的受领迟延使己方承担迟延后作为嫁资的奴隶灭失的风险。在丈夫以相当于奴隶价值的金钱替代奴隶进行返还的情况下，产生同样的效果。尽管以金钱替代履行使返还嫁资之债成为种类物之债，但是，一旦将金钱计数并确定为给付标的并为履行债务做好了准备之后，以金钱为标的的种类物之债就被视为确定物之债了。在上述两种情况下，除债务人故意造成标的物灭失以外，返还嫁资之债均依法（ipso iure）消灭。我们注意到，在这段论述的第一个例子中，马尔切勒说，负有交付十元钱义务的债务人对于标的物的意外灭失，可以以债权人迟延为由提起欺诈之抗辩解除债务负担。也就是说，金钱之债是以抗辩的方式消灭的。然而，马尔切勒选取的第二个例子——返还嫁资之债，在债权人迟延后，非债务人故意造成的标的物的意外灭失却是使该债务依法消灭。我们不禁要问，为什么对于相同的标的（金钱）、相同的情况（债权人迟延后非债务人过错的标的物的意外灭失）马尔切勒提出的处理方法却不相同（前者依抗辩消灭，后者依法消灭）呢？然而，如果我们从罗马法为这两种契约规定的法定责任入手加以分析就会发现：在第一个例子中法学家使用的是“这笔钱不是由于债务人的过错意外灭失”，也就是说，债务人依据契约所承担的是轻过失责任；根据契约的性质我们知道，这一责任是抽象轻过失责任（债务人在履行契约时要尽善良家父的勤谨注意）。第二个例子则是有关嫁资的。债务人承担的是具体轻过失责任（债务人在履行契约时要尽管理己物的勤谨注意）。可见返还金钱之债的债务人所承担的责任要重于返还嫁资之债的债务人。至此，我们就不难理解马尔切勒的做法了：为相同的标的、相同的情况，然而契约性质却不相同、责任形态也不同的两种契约的债务人选择了不同的处理方法——对于责任轻的债务人，无需诉讼，债务依法消灭；责任重的债务人则要在诉讼中通过抗辩维护自己的权利。当然，这种处理方法的出现在一定程度上也是受罗马法为返还嫁资之债的债务人制定的优惠制度的影响。
4）债务人有权请求债权人补偿己方在债权人迟延期间为保管标的物所支付的费用。
杰尔苏[51]在《学说汇纂》第8编中写道：“如果是由于买方的原因而未交付奴隶，塞斯特?艾里[52]和特鲁斯说，那么，卖方可以通过仲裁程序（per arbitrium）索取食物补偿费（pro cibariis indemnitatem）。我认为他们的观点非常正确[53]。”从以上论述中我们可以得出下面的结论：a）债权人对债务人在己方迟延期间为保管标的物所支付的费用进行补偿的主张早在公元前二世纪就已经由罗马法学家塞斯特?艾里提出；b）债务人有权向债权人提出请求的仅仅是己方支付的维持奴隶生存所必须的食物的费用，是等同于食物价值的补偿费。这显然不是债权人由于己方的迟延而对债务人做出的赔偿；c）是由仲裁人而不是由承审员来确定补偿费的数额；d）债务人对标的物享有留置权，即在债权人支付补偿费以前，债务人可以留置标的物。
5）在一些债务关系中，债务人在通知迟延债权人之后有权抛弃标的物[54]。
四、物的迟延
尽管罗马法学家们认为迟延是债务人的一种行为，涉及的仅仅是人而不是物，但是，在司法实践中却常常会出现完全与债务人的行为无关的然而其后果却与迟延相同的情况，后古典法时期，罗马法学家将这类现象归纳为一种新的迟延类型，为了与涉及人的行为的迟延相区别而称为“物的迟延”（mora in re或mora ex re）从而进一步完善了罗马法迟延制度体系。根据现在所掌握的资料，这一提法首先出现在塞第米?塞维鲁皇帝（Septimius Severus，公元193-211年在位）的一项裁决（decretum）中。在这项裁决中塞维鲁皇帝作为一般性原则规定道：在为未满25岁的未成年人设立的以金钱为标的的遗产信托中，债务人的继承人在任何情况下（omnimodo），即使没有发生债务人的迟延，也同样要向未成年人支付利息。乌尔比安在《论遗产信托》第5编中将塞维鲁皇帝这项措施规定的情况称为“物的迟延”。乌尔比安说：“显然，在这种情况下对未满25岁的未成年人也应当提供救助，因为在这种情况下实际上是发生了物的迟延。塞维鲁皇帝也是为了同样的理由而在有关为未满25岁的未成年人设立的以金钱为标的的遗产信托的裁决中提出了物的迟延[55]。”罗马法学家之所以将上述情况称为“物的迟延”，是因为这并不是真正的、严格意义上的迟延，仅仅是因为它的效力和法律后果与迟延相同而借用了迟延这一术语。在法学理论上人们则将这种情况称为“准迟延”（quasi mora）[56]。乌尔比安在《论告示》第34编中再度使用了这一术语：“有时我们甚至会看到在物上发生迟延的情况，例如：出现没有可以被提起诉讼的债务人的情况[57]”。这段论述本来是乌尔比安针对“返还嫁资之诉”中所涉及的问题而发表的，在《优士丁尼学说汇纂》中由于编纂者们删除了原文中的背景而使乌尔比安的这一观点具有了一般规则的意义。《优士丁尼学说汇纂》编纂者们的目的是显而易见的：使用“物的迟延”这一术语概括指那些迟延效力的发生与债务人的行为无关的客观事件。戴克里先皇帝在他的一项宪令（公元294年）中将偷盗家畜的人在返还家畜时向家畜的所有人支付利息的情况也称之为“物的迟延”[58]。帕比尼安认为，在合伙人将合伙的金钱占为己有并为自己的利益使用了该款项的情况下，无论怎样，即使并没有发生债务人迟延亦应向合伙支付利息[59]。
五、结束语
尽管现代民法典在一定程度上丰富和发展了罗马法迟延制度，但是，不能否认罗马法为现代迟延体系的发展提供了坚实的理论基础和丰富的实践经验。法国民法典完全承袭了罗马法迟延制度的基本原则——催告原则和期限代人催告原则。法国民法典第1139条规定，债务人的迟延责任经催告或其他同等行为（autre acte equivalent）而成立。在同一条款中又规定：如果当事人双方约定无需任何行为，则催告为不必要，期限届满即构成迟延（sans qu'il soit besoin d'acte et par le seule echeance du terme , le debiteur sera en demeure）。法国民法典第1147条为合同责任的一般原则。根据该条款的规定，迟延债务人如果不能证明履行迟延是由于不应归责于他的外来原因所致并且债务人方面并无任何恶意（toute les fois qu'il ne justifie pas que l'inexecution provient d'une cause etrangere qui ne peut pas lui etre imputee, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part.），那么，应承担赔偿损失的责任。换言之，债务人只有在能证明己方无过错的情况下才能免除迟延责任。显然这是对罗马法迟延免责无过错原则（la mancanza di colpa esclude la mora）的继受和确认。法国民法典第1138条在重申了给付之债以合意完成之后，规定：自标的物应交付之时起，即使尚未交付，标的物灭失的风险由债权人承担，债务人迟延除外。在债务人迟延的情况下，标的物灭失的风险由债务人承担。从这一规定中我们不难看出，法国民法典中以给付为标的之债的债务人承担己方迟延期间标的物灭失风险的规定只不过是将罗马法债务持续制度写进了民法典而已。法国民法典未对债权人迟延做出一般性规定，仅在第1257条中涉及到这一问题。而且法国民法典中仅有的对债权人迟延问题的处理方法也都来自罗马法。
德国民法典在不同的章节中分别以不同的条款对债务人迟延和债权人迟延的问题做出了规定。第284条至第292条是有关债务人迟延的规定。其基本原则是债务人为己方的过错承担迟延责任。如第282条规定：债务人提出免责时要承担举证责任——迟延的发生不是由于己方的过错造成的。从第284、285条的规定中也可以看出迟延是应当受到谴责的行为。第287条则规定了债务人在迟延期间的责任：不仅要对一切过错承担责任，而且还要对标的的意外灭失承担责任。德国民法典用了一整节的篇幅对债权人的迟延做出了规定（第293条至第304条）。第293、294条是有关债权人迟延的一般原则。第295条是有关催告的规定。第296条重申了罗马法“期限代人催告”的原则。第300条至第304条是有关债权人迟延效力的规定：1）减轻债务人的责任；2）风险责任由债务人转移至债权人；3）债务人在债权人迟延后停止支付利息或孳息；4）债务人在通知迟延债权人后有权抛弃标的物；5）债务人有权请求债权人补偿己方在债权人迟延期间为保管标的物所支付的费用。尽管德国民法典根据现代社会经济发展的需要补充并发展了罗马法迟延制度，但是，从德国民法典的上述规定中我们可以看出，德国法的迟延制度无论是结构框架还是基本原则无一不是对罗马法迟延制度的全面继受。
我国现行法没有对履行迟延问题作出系统规定，也没有区分债务迟延和债权迟延，迟延一词作为法条用语仅在《加工承揽合同条例》第23条中出现过。因此，在我国现行法中也未见到有关债务迟延和债权迟延的构成要件及效力的系统详细的规定[60]。鉴于以上情况似乎有必要认真研究和借鉴罗马法迟延制度的成熟经验、效仿大陆法系民法有关迟延问题的立法例，科学地建立我国的迟延制度体系，这对进一步健全和完善我国的合同责任体系无疑有着重要的意义。
中国政法大学比较法研究所
丁 玫
1997年3月
--------------------------------------------------------------------------------
[1] 引自桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第163页。
[2] 参见：D.45,1,23，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第771页。
[3]罗马法有关债权人向债务人行使履行请求权的时间的规定参见D.50,16,213pr.，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第90页。
[4] 参见：D.50,17,88，前引书，第165页。
[5] 保罗在《学说汇纂》第12编第1章第40条中写道：“如果债权人由于有效抗辩的存在而不能向债务人请求给付，那么，不能认为债务人迟延。”引自Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第194页。
[6] 艾利?马尔西安（Aelius Marcianus）公元三世纪法学家。
[7] D.22,1,32pr.，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第323页。
[8] 参见：KASER，Mora，第256页。
[9] 参见：D.45,1,23；D.45,1,49,3，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第771、773页。
[10] 参见：D.34,1,18,1，前引书，第521页。
[11] 参见：D.22,1,24,2，前引书，第322页。
[12] 参见：D.45,1,24，前引书，第771页。
[13] 参见：D.22,1,32,1，前引书，第323页。
[14] “接受审理”是指债务人同意进入聚讼阶段，即聚讼程序开始
[15] 库伊特?穆齐?斯凯沃拉（Quintus Mucius Scaevola）公元前一世纪法学家。
[16] 多米第?乌尔比安（Domitius Ulpianus ）公元三世纪法学家。
[17] 参见：D.50,17,63，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第165页。
[18] 参见：D.45,1,49,3，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第773页。
[19] 参见：D.2,14,54，前引书，第61页。
[20] 参见：D.22,1,21，前引书，第322页；D.12,1,40，详见注释6。
[21] 同上。
[22] 威努勒?萨杜尔宁（Venuleius Saturninus）公元二世纪法学家。
[23] 参见：D.45,1,84，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第776页。
[24] 参见：D.45,1,137,3，前引书，第782页。
[25] 参见：D.13,1,8,1，前引书，第207页。
[26]参见：CANNATA，Mora ，第926页。ZIMMERMANN，The Law of Obligations，Hamburg-New York 1989，第792页。
[27] 参见：MARRONE，Istituzioni di diritto romano，Palermo1994，第752页。然而，有些学者对此持不同见解，认为罗马法在这一问题上并未制定出一般原则。CANNATA，MORA，第923页。如果说罗马人没能象中世纪法学家那样使这一原则上升为一般理论，那么，根据文献显示，这一原则在罗马法中已经确立（D.45,1,84；D.45,1,135,2；D.44,7,23）。
[28] D.12,1,5，引自桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第162页。
[29] 参见：D.22,1,24pr.；D22,1,47；D.45,1,82,2，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第322页、第324页、第775页。
[30]“在未为任何请求的情况下，也就无所谓迟延。”D.50,17,88，引自桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第165页。
[31] 乌尔比安说：“如果在允诺交付奴隶的债务人迟延后该奴隶死亡了，那么，债务人如同奴隶未死亡一样不能免除责任。”D.45,1,82,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第775页。
[32] 乌尔比安说：“谁较迟给付，就给付得较少。因为，在迟延后给付，又不付迟延利息，所以给付得少。” D50,16,12,1，引自桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第167页。尽管在严法诉讼中债权人不得索取迟延利息，但是从乌尔比安的上述论述中我们不难看出罗马法学家也承认迟延的确给债权人带来了损失，因此，在善意诉讼以及优士丁尼法中均规定债务人要向债权人支付迟延利息。
[33] 参见：GAIUS，Institutiones，2，280。
[34] 参见：D.22,1,32,2，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第164页。
[35] 参见：D16,3,25,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第246页。
[36] 参见：D.22,1,17,3，前引书，第322页。
[37] 参见：D.22,1,24,1，前引书，第322页。
[38] 参见：D.45,1,137,3，前引书，第782页。
[39] 参见：D.22,1,32,4，前引书，第323页。主债务人的迟延损害担保人，然而，一个连带债务人的迟延却对另一连带债务人不构成损害。这也许是罗马法中最不能自圆其说的规定之一了。
[40] 参见：D.45,1,91,3，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第163页。
[41] 参见：D.45,1,135,2，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第782页。
[42] 参见：D.45,1,73,2，前引书，第775页。
[43] 参见：D.26,7,28,1，前引书，第381页。
[44] 参见：D.22,1,7，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第一分册，中国政法大学出版社1992年版，第118页。
[45] 参见：D.18,6,18(17)，前引书，第164页。
[46] 雅沃伦? 布里斯库（Iavolenus Priscus）公元一世纪法学家。
[47] 马苏里?萨宾（Massurius Sabinus）公元一世纪法学家。
[48] D.45,1,105，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第778页。
[49] 布布里其?马尔切勒（Publicius Marcellus）公元二世纪法学家。
[50] D.46,3,72pr.，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第801页。
[51] 尤文第?杰尔苏（Iuventius Celsus）公元二世纪法学家。
[52] 塞斯特?艾里（Sextus Aelius）公元前二世纪法学家。
[53] 参见：D.19,1,38,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第282页。
[54] 参见：D.18,6,1,3，桑德罗?斯奇巴尼选编，丁玫译《民法大全选译?债?契约之债》第二分册，中国政法大学出版社1994年版，第41页。
[55] 参见：D.40,5,26,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第669页。对于为未满25岁的未成年设立的以金钱为标的的遗产信托从可以请求之日起视为迟延。
[56] 参见：CANNATA，Mora，第926页。
[57] D.22,1,23,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第322页。
[58] 参见：C.4,7,7，Recognovit et retractavit PAULUS KRUEGER 《Codex》 第153页。
[59] 参见：D.22,1,1,1，Recognovit THEODORUS MOMMSEN，Retractavit PAULUS KRUEGER 《Corpus Iuris Civilis》I，Weidmann 1993，第320页。
[60] 《民法通则》第88条可以认为是对催告以及期限代人催告原则的规定。有关债务迟延的效力则散见于《经济合同法》（支付利息、赔偿损失）、《加工承揽合同条例》（债务持续制度——债务人对迟延履行期间标的物的意外灭失承担责任）。有关债权迟延的规定也是在一些单项法规（如：货物运输、加工承揽、仓储保管等）的合同责任中附带规定的。
