胡留元冯卓慧：罗马法与中国古代契约法-罗马法与意大利法研究中心

罗马法与中国古代契约法

                                                   胡留元冯卓慧

    罗马法学的高度成就使它成为西方古典文化的一个极其重要的组成部分，因此，研究者不得不承认罗马法在人类历史上，在人类精神文明史上的卓越地位和巨大影响。对罗马法的继承并不是一种原生状态的“纯净”的继承，而是对它进行改造、加工、解释，使之发展，使之适合于新的社会要求。对罗马法的这种继受不唯在西方、在两大法系中，而且在东方，在有着自己民法独特发展历史的中国，同样出现过这种继受。
    一、中国传统法律文化使中国古代民法可能兼容对罗马法的吸收
    对中华传统法律文化没有作过细致的、较深入的研究者们，往往因其独特的外部表现形式而对之产生了错误的认识，认为这种法律文化在经济上是封闭式、锁国式的，对外来法律文化一概排斥;在政治上是专制式、独裁式的，对外来法律文化是专横的拒绝。殊不知，恰恰相反，中国传统法律文化是中国儒家文化的一个组成部分，这种文化的真精神是“和”，而不是“争”。其目的是求得“世界大同”、“天下为公”。为此，这种文化在与世界各民族文化的交流中，不是排斥其它文化而独以领袖群伦、雄踞四方，而是与各种文化相互吸收，相互包容，相互学习，以求共同超越。它常常通过“拿来主义”与自我努力来补充自己的欠缺，发展与完善自己以求前进。在法律文化的发展中，我们常常看到中国传统文化这一特色的显露。
    随着社会的进步，在中国历史上的几个商品经济发展高峰时期，如周、汉、唐、宋、明等朝代，中国的对外商业贸易交流范围均愈来愈扩大，而通过外事商业往来，在法制建设中自然吸收、融汇了外民族、外国家的法律文化。远在奴隶制的西周时代，已经注意到对外来商人的鼓励政策。《礼记?月令》记载，在中秋之月“易关市，来商旅，纳物贿，以便民事”，“门间毋闭，关市毋索”，以至于“四方来集，远乡皆至，则财不Eff，上无之用，百事乃遂”①。《周礼》记载，政府为了管理进出口贸易，专门在边关设立“司门”、“司关”官职，让他们掌管验证国境货物出入口的玺节，征收关税，发给外国商人入关的族节与傅;在荒年则免收进口税;并执掌外国商人在商事活动中的诉讼②。

①《吕氏春秋?月令》，《礼记?月讼》。
②《周礼?地官司徒?司门‘司关)).

    汉代，自汉武帝起，大力发展对外贸易，其中最负盛名的是对中亚西域贸易的“丝绸之路”。汉武帝的开发西域，除政治与军事目的之外，便是为了与各国开展经济交流，进行商业贸易。当时中国的手工业特别是丝织业有了相当发展，需要寻找国外市场。再者，由于国内市场上商业官营垄断，许多私人商业资本也不得不向外寻找出路。丝绸之路开发以后，中国的商品甚至辗转运输到大秦，即罗马帝国。罗马人本以羊毛亚麻为衣着的主要原料，因中国丝织物之轻暖光亮，华美高贵，贵族争相穿着，教堂也用其装饰，丝绸甚至与黄金等价了。同样，大秦的货物也通过商业贸易进入中国，而且成为长安街头上时髦妇女的装饰物。《汉乐府?羽林郎》中记载长安街头卖酒的胡姬都是“耳后大秦珠”。东汉以后与西域路上的商业贸易时断时续。南北朝时期，是中国商品经济的缓进时期，但在丝绸之路上的对外商业贸易却未停顿，自两汉以来开设的边关互市一直未断。三国时，北方对西域的贸易商道已有三条，南方更扩大了水路贸易。罗马帝国一方面从陆路与北中国辗转贸易，一方面由水道通过益州、永昌与中国西南的蜀汉发生商业关系。除中国丝绸运到大秦外，大秦的金、银、铜、臻渭、玛瑙、象牙、唬拍、珊瑚、琉璃、明珠、水晶、玉石等都运到中国，故人称永昌出异物，其实就是大秦国来的货物。东晋、南朝时，对外贸易只能向东南海路发展。当时海外贸易的最大港口是广州的番禺，中国商船远渡重洋，出国贸易。5世纪前半叶，中国商船远航至波斯湾、幼发拉底河、巴比伦城。与之通商的国家是东罗马帝国、波斯、天竺、狮子等国。北朝对外贸易重点仍在西北，通过陆路与中亚、西亚等国贸易。东罗马与中国的商业关系仍十分密切。《北史》记载大秦多谬琳、琅开、神龟、白马、朱俄、明珠、夜光壁，除从东南海道输入外，还从西北陆路与中国往来不绝。波斯充当了丝绸之路上运往大秦丝织物的居间商。现在发掘的大量南北朝时的契约文书均保存了与大秦交易的痕迹。英人斯坦因在新疆曾购得4世纪东罗马的金币两枚，并在高昌古墓中也发现拜占庭金币三枚。在咸阳隋墓中也发现拜占庭金币一枚，山西灵石发现罗马铜币十二枚。这些都是中国与罗马商人负易的确凿见证。
    在频繁交往的对外贸易、特别是对罗马帝国的长期首业贸易中，以“天下大同”为核心的中国法律文化必然接受、吸收、融汇罗马法的有益成分，自然，中国民法也从罗马法中汲取营养，发展自己。
    关于中国传统法律文化的另一个方面，即政治上的中央集权君主专制，不少研究石住往认为，这种政治制度将导致中国传统法制的保守性，极少接受外来先进法制的影响。此种看法是与历史唯物主义观点相悖的。无数历史事实证明，中国法制发展、完善和开放的时代大都是专制主义君权强大的时期。从汉到唐，都是封建强权时代，社会经济波浪式前进，对外贸易由国家专营。在国富力强的情况下，中国对世界各国的贸易也一浪推一浪地发展。与外民族、外国家，特别是若干世纪间与商品经济发达的大秦帝国的商事往来持久不衰。在对外贸易契约关系中，很明显地汲取了不少罗马法的因素。即使是罗马法，其自身的完善时代即古典法时期、后古典法时期也不是政治民主色彩浓厚的共和时期，而是君权强大的帝国时期。只要调节商品经济的私法不危及君主的专制统治，君主专制与私法的发展并不是不相容的。
    诚然，中国古代民法在吸收罗马法和其它外来法律文化中并非一成不变，吸收的本身，必然是外来法文化与本民族法文化的融合。这种融合，最突出的表现，则在中国古代的契约法中。
    二、中国古代契约法中显见的对罗马法的承袭和吸收
    (一)中国古代法对罗马法契约概念的吸收
    罗马法中，契约被认为是产生债的最主要的原因。设定契约的方式很多，但只要构成契约，就必须包含立约双方的同意，包含双方之间的协议，否则不能认为产生契约关系。这是罗马法学家关于契约的最基本概念。换言之，罗马法学家十分强调契约的合意。《学说汇纂》载:
    “债或是产生于契约，或是产生于不法行为”①。
    “契约之债，或以要物方式，或以口头方式，或以合意方式设立’，②。
    “单纯的合意就足以产生债的关系，即使不是用语言表达的’，③。
“协议一词是一个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在缔约双方间商定的一切事项……所有契约，无论是以口头方式设立的还是以要物方式设立的，都必须包含一项协议，否则不产生任何契约关系或债的关系。’，④

①②③④《学说汇纂》第44卷第7章、第44卷第7章第1节第1条、第52节第9条、第2卷第14章第1节

    中国古代民法中，对契约的认识是逐渐演进的。起初，典籍中所见到的契约，仅着重于其设定或书写的形式，而不注重契约的合意性质。只有在接受罗马法的影响以后，契约一词的法律含义才着眼于其协议性、合意性。
    西周至汉代，书面契约分为三种，称为傅别、质剂、书契。它们的区别有二:一是适用的具体契约种类不同。傅别适用于借贷契约，质剂适用于交换、买卖契约，书契则适用于赠与或赔偿契约。二是书写格式不同。傅别是在一个木简(或竹简)上，将契约内容书写于中间，约成之后，从中间破开，使立约人各持一半。这时立约人拿到的一半简上都是半个字，将来发生司法争讼，在官府验证契约时，要将两半对在一起，使字迹吻合才有效。质剂是在一个简的左右两边各写一份契约内容，成约后，仍从中间破开，要约人持右半，官府保存左半。两半上文字都是相同的，也是完整的。以后发生契约争讼，也在官府验证。书契则是将同样契约内容分别刻写在两支简上，由官府和取得物权者各持一份。东汉以前，罗马法基本尚未传入中国，所以，那时的契约仅注重其制定的形式和考虑其在财产争讼中的凭证作用。至于契约的协议性质，立约双方合意等契约概念都未体现出来。
    东汉以后，随着丝绸之路的开通，中国古代契约概念开始有了变化，契约中出现了“合同”一词。《建宁元年马氏兄弟买山钓》这一买卖契约中有“合同之卷一道”句，这是中国古代最早见到的“合同”称谓。
    南北朝至唐代，契约概念发生了质的变化。契约签订时，已和罗马法一样，十分强调立约双方意思一致，强调协议，强调两和，反对强制。并且，通过立法程序，将这一进步的概念规定于国家法典之中。
    在丝绸之路上发掘的契约原件中“两和立券”、“先和后券”“和同”等表示契约合意的句式几乎已成定格。1959-1975年在吐鲁番高昌地方发现了大批魏至唐代契约，几乎都有上述强调合意的表述。《北凉承平八年(公元450年)翟绍远买蟀券》有“二主先和后券，券成之后，各不得返悔”字句。这是吐鲁番文书中最早见到的强调双方合意的契约。其中“先和后券”一句，表明买卖双方先经协议，达到意见一致之后，才制定契约。这种说法和罗马法学家强调契约“必须包含一项协议”，而协议是指缔约双方“取得一致或达成和解”的论述完全一致。而契约一经双方同意就应具有法律效力，不能反悔，故该契约中有“券成之
后，各不得返悔”句，并规定了对返悔者的违约罚金。“先和后券”一句在许多契约中又被写成“和同”一词。《高昌延昌三十六年(公元596年)宋某夏田券》中有“二主和同，各不得口”字样，说明“和同，’th是强调契约合意的表述方法。
    强调契约合意的“和同”、“两和”和反对契约“不和”的字样不仅大量见于唐代契约，而且正式出现在国家法典中。如:《唐律?杂律》疏议曰:“买奴婶马牛驼骡驴等，依令，并立市券，两和市买”;《唐律?名例律》:“诸略、和诱人、若和同相卖……”;《唐律(杂律》:“诸买卖不和，而较固取者??一杖八十”。
    以上规定说明，唐律不仅将“两和”、“和同”、“不和”等法律概念规定于法典之中，而且在罗马法的影响下，唐代契约的概念中已有了契约自由的某些含义。表现为三方面:其一，强调契约必须建立在立约双方合意的基础上，必须有双方意思一致。罗马法学家对于契约之债，特别强调基于双方合意基础上的合意契约。盖尤斯在《法学阶梯》中曾不止一次强调:
    “在设立买卖、赁借贷、合伙、委托之债时，需基于缔约双方的合意。”①
    “我们说，以上述形式设立契约之债时需基于合意，这是因为……只要求缔约双方的
一致同意。oij
“在买卖契约中经常要求交付定金。这一定金的交付……是为了更明确地表示缔约双方已就价格达成了合意。’，③其二，契约必须符合国家法律规定。仅有双方意思一致而违反国家法律规定的契约，被视为违法契约，受国家法律制裁。罗马法规定:“法律或裁判官规定的应赋予当事人的诉讼不允许用私人协议加以改变’，①，“私人间的协议不能修改公法’，⑤。前引唐律名例律规定买卖自由人，即使买卖双方合意，因违反国家法律，仍受到刑罚惩治。二者规定，异曲同工。其三，国家法律保护合法“和同”，制裁违法及“不和”契约。换言之，即合法契约受国法之保护。唐律中所说买卖“不和”，就是指契约不是建立在合意基础上，而是一方强制胁迫签订，以达到自己垄断市场目的，这种契约，胁迫及垄断者要受“杖八十”的惩治。罗马法则规定:“对干被胁迫而做的事，在任何情况下裁判官都不会承认它的效力’，@，“为使自己的债务人为清偿而对他进行胁迫的人，……要受到有关胁迫的尤里安法的制裁并因此丧失债权’，⑦。虽然罗马法规定国家制裁违法契约使用民事制裁方法，唐律规定的制裁是使用刑罚制裁，但违法不和契约受法律制裁这点是相同的。不同之处在于中国古代民刑不分。国家制裁违法契约正是为了保护合法契约。

①②③④⑤⑥⑦《学说汇纂》第44卷第7章第2节、第18卷第1章第35节、第50卷第19章第2I节、第45节，第4卷第2章第21节、第12章第12节。

    (二)从契约的种类之增多及契约内容的完善化中看罗马法的影响
    随着商品经济的发展，中国古代契约的种类在不断增多，而契约的内容也在不断完善，其间罗马法的影响是十分明显的。
    首先，从契约的种类上看。西周时期的契约，据地下珍稀文献和古史典籍记载，可见到的有:交换、买卖、租赁、租借、借贷、委托保管等6种。东汉时期，契约种类大大增多，从汉简记载中可见到的契约种类有:买卖、雇佣、租佃、租赁、借贷、合伙、承包、行纪等8种。而且，其中合伙、承包、行纪、雇佣契约均与商品流通有密切关系，是一种商事契约。唐代可见的契约种类有:买卖、交换、租赁、雇佣、借贷、典质、收养、寄托、证券、票据、合伙11种.且在商务契约方面有了更大发展。而罗马法中的契约种类在古典法时期以后，常见的有:交换、买卖、租赁、借贷、消费借贷、使用借贷、海运借款、寄托与提存、委托、行纪、合伙等多种。中国汉唐以后契约种类之增多，几乎与罗马法大致相同。这说明中国自丝绸之路开通之后，契约种类已与罗马法有了相互融合。
    其次，从契约内容上看，契约制度日趋完善。现以租赁契约和雇佣契约内容的完善过程为例来说明此问题。
    租赁契约在罗马法中称为“赁借贷”，属于诺成契约之一种。租赁契约成立的第一要件是立约双方意见的一致。盖尤斯说诺成契约包括有四类常见契约，租赁属于其中之一。租赁契约成立的第二要件是双方就租金达成一致意见。盖尤斯说:“租赁契约和买卖契约也受此法律规则的管辖:只有当准确的租金支付被确定了时，才能承认租赁契约已经订立了。”①查士丁尼《法学阶梯》指出:“同样，在租赁契约中，租金一经订立，契约即视为成立。”②为了确保租赁双方的权益，罗马法为出租人规定了出租诉权，为承租人规定了承租诉权。关于租赁标的，依罗马法规定大约可分为三类:一是土地及地产;二是各种动产，包括车、船、驭、兽、衣物、银器等;三是劳动力。而以劳动力为标的的租赁契约就是雇佣契约。因此，在受罗马法影响的外语中，租赁与雇佣是同一单词。所以说，雇佣契约应当包括在租赁契约之中。即使在全盘继受罗马法影响的《法国民法典》中也是如此规定的③.
    中国古代的租赁契约西周已有，当时租赁的标的主要是土地和耕作奴隶。汉代以后，租赁契约广泛使用，租赁的标的不仅包括土地，也包括耕畜和劳动力.也就是说，这时的租赁契约中已包括了雇佣契约。《汉书》中已见到“赁富人之田”和“出用”的记载。赁表示租赁，主要标的是田土。佣表示雇佣，被雇佣，标的是劳动力④。至唐律，则正式在法律上将雇佣与租赁合称为“庸赁”。如名例篇规定:“若计庸赁为赃者，亦勿证”，“庸赁虽多，各不得过其本价”。真所谓如出一辙，我国汉唐以后将租赁与雇佣也合为一词。中国字与拉丁语相差甚远，却在法律用语上如此同一，这自然不是偶合，而是在罗马法影响下，适应商品经济发展契约种类自然增多，法律概念不断借鉴的表现。
    从发掘的地下文物看，汉代的雇佣契约已很发达。居延汉简中有不少关于“庸”的记
载，如:
    “张掖居延库卒弘农郡陆浑河阳里大夫武便，年廿四，庸同县阳里大夫赵勤，年廿九，
贾二万九千;
    “田卒大河郡平富西里公士昭遂，年三十九，庸举里严德，年三十九;
“口中为同县不审理爵王来，庸贾钱四千六百，戌诣居延六月旦。谓弃甲渠第口’，⑤汉代出卖劳动力的被雇佣者又可分为三种:佣、嗽、保。佣就是出卖劳动力的人。徽不仅要出卖劳动力还须自带车辆为雇主进行运输。保则指在店铺内出卖劳动力的人。

①[古罗马〕盖尤斯:《法学阶梯》第3卷第142条。
②〔古罗马〕查士丁尼:《法学阶梯》第3卷第24章，序一1e
③《法国民法典》第1708条。
①《汉书?班固传》师古注。
⑤《居延汉简考释释文》。

    唐代的雇佣契约有了更进一步发展。敦煌出土的契约文书中有大量雇佣契约，称为雇
工契.受雇而出卖劳动力者，大都被雇去从事耕作劳动、家内劳动、手工营作。
    自汉以后，中国租赁契约制度的发展大体包含以下几个方面内容:
    其一，租赁契约的标的包括不动产土地、房舍;动产舟、车、马、牛、衣物等;劳动力。
    其二，租赁契约的成立以租赁双方对租金意见的一致为条件。现发掘的各种具体租赁契约中都有租金的数额，或以实物折价，或以货币计算。有些租金有法定限额。例如汉代法律曾规定，允许更卒不愿服摇役时，可出钱雇人代役。这种代役租金为月出二干钱，称为“践更”。《汉书?沟恤志》载:“沿河卒非平贾者”注引《律》曰:“平贾，一月得钱二千。”就指这一雇佣关系。
    其三，租赁契约中对承租人的权利义务，出租人的权利义务均有明确规定。如《唐天复
二年樊曹子租地契》:
    “天复二年壬戌岁次十一月九日，慈惠乡百姓刘加兴地东口渠上口地四畦共十，网互人力，奠种不得，遂租与当乡百姓樊曹子奠种参年，断作三年。价值乾货解斗壹拾贰石，麦粟五石，布壹匹肆拾尺。又口口布一匹，至到五月末分付。又布三丈余到口上口并分付刘加兴。是日一任租地人奠种，口口刘加兴三年除口，并不口刘加兴论限。其他及物，当日交相分付。两共对面平章，一口与后，不得休悔;如休悔者，罚口大入不悔人。”这则契约规定了租赁标的为10亩地、租期3年、租金(以实物折价)和租金交付期限。并规定，自租金交付之日起，土地的占有、使用、收益权归承租人，在3年租期内出租人对该土地即不享有占有、使用、收益权。出租人的权利是在出租土地后享有租金，另外，3年租期满，出租人才重新获得对该土地的占有、使用、收益权。所以契约中有“三年除口，并不口刘加兴论限”句。
    又《丙午年宋云雇驼契》:
    “故〔“雇”字之误〕八岁驼一头，断作驼价生绢一匹。正月至七月便须填还。于限不还者，口口口元礼生理所有路上驼伤走失，驼口口口口在须立本驼之价本在，如若疮出病死者，得同行三人征见……。”这则契约不仅规定了租期、租金，还规定了承租人的义务:承租人应负妥善保管好租货标的义务。所以如果在驼被租期间，驼伤和走失，由承租人按驼原价赔偿。如果驼自己疮出病死，这个责任由出租人承当，但为了确实证明驼死出于驼自身的原因，故疮出病死要有与租驼赶脚的承租人同行的三人作证才可免除承租人的责任。
    其四，租赁契约在中国古代法律中称为“庸赁”，这与罗马法中赁借贷的含义相同。
    从上述几点内容中可看出，罗马法关于租赁契约的法律规定已全盘为中国汉唐以后的租赁契约所吸收，这种吸收已不仅是契约内容的吸收，包括法律名词的吸收，如“庸赁”一词。
在中国古代简单商品经济社会中，对罗马法调节商品的法律规范，特别是他们的契约法大量吸收、承袭，为发展当时的商品经济关系起到了促进作用。今天，在适应新的商品经济发展中，在我国民法典的制定已成为迫在眉睫的重要时刻，中国民法对罗马法的吸收、发展更是无庸置疑的了。中国现今的法律文化也要继承传统法律文化的兼容并包观念，以促进我国民法的新发展。

(本文原刊登于《法律科学》1995年第5期)