论罗马法体系的沿革与中国民法的法典化
王明锁
一、序说
罗马法是“商品生产者社会的第一个世界性法律”①，对后世的影响很大，尤其是其结构体系对后世的民法典具有深远影响。本文拟从罗马法体系的沿革出发，对中国民法的法典化问题提出一些个人看法。
二、罗马法体系的沿革
1.公元6世纪查士丁尼主持编纂的《民法大全》，汇集了罗马法全部精华，标志着罗马法发展的顶峰。其中最能代表罗马法体系的，当属查士丁尼的《法学总论》。查士丁尼《法学总论》（又称《法学阶梯》），共分4卷98篇。第一卷主要是关于人的规定；第二卷是关于物和遗嘱继承的规定；第三卷是对无遗嘱继承和契约债务的规定；第四卷是对侵权行为所生债务及诉法的规定。另有序言在前，主要言明编撰法学总论的由来和意义。由于查士丁尼曾说：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。”②故后世学者通常称罗马法为人法、物法和诉讼法的三分法体系③。但是，笔者认为称罗马法为四分法的体系则更恰当。因为从其内容上看，序言和第一卷的前两篇主要是关于法律的意义，基本原则和渊源的一般规定，加上人法、物法和诉讼法共由四部分构成。
2.罗马法体系的联系和特点是：第一，它申明了法律的意义、宗旨、原则、效力、渊源、种类等；第二，它集中对人进行了规定，主要包括自由人、婚姻、家长、监护人和保佐人等。据查士丁尼讲，首先考察人，是“因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可很好地了解法律④”。第三，它对物进行了详细考察，包括有形体物和无形体物。罗马法的物法很明确地包括物权、继承权和契约债权三个部分，并共同构成了罗马法的核心。第四，它将侵权行为所生债务与诉讼放在一起，规定了对主体权利的保护措施。从整体上看，主体、主体权利和对主体权利的保护，加上总的论述，这四者密切联系，符合逻辑地适应了当时社会的经济生活条件。正因如此，也才使罗马法能够成为“简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的立法”⑤。以致“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”⑥。
3.有的学者认为，作为自由资本主义商品经济社会的典型民法的《拿破仑民法典》，是吸收罗马法的精华，按照《法学阶梯》的体系建立起来的⑦。它分为人、财产所有权和取得财产的各种方法三编。因此也有人称其为三分法体系⑧。但实际上法国民法典也应为四分法的体系。因为它有名副其实的总则规定⑨。《法国民法典》与《法学阶梯》相比，其共同之处在于仍有人法和物法的集中规定，且婚姻收养等均为人法的内容。但两者又有不容忽视的重大区别：一是改法学阶梯的序言为关于法律的公布、效力及其适用的总则规定；二是把诉讼法独立出去，使程序法和实体法彻底分立；三是把继承和债等相关制度作为取得财产的各种方法独立成编；四是把血亲、亲等与婚姻收养一起放入人法。《法国民法典》适应资本主义商品经济发展的需要，从维护财产权利的原则出发，明确规定了法律的效力和法律的具体适用，规定了作为民事法律关系参加者的人，规定了民事主体所享有的财产所有权，以及取得财产所有权的各种方法。其编排体系科学、逻辑严谨、用语简明、内容具体确切，这种它不仅成了“典型的资产阶级社会的法典”⑩，而且“成为世界各地编纂法典时当作基础来使用的法典”（11）。
4.1900年施行的《德国民法典》，通常被认为是以罗马法的《学说汇纂》为直接基础的（12），似乎与《法学阶梯》和《法国民法典》无关。其实应当说《德国民法典》是在彻底研究罗马法的基础上，继承了日耳曼法的一些习惯，遵循罗马法学家的最新研究成果，特别是在研究借鉴法国民法典的体系的基础上才取得立法上的新成就的。可以说，没有《法国民法典》的四分制，也就不会有《德国民法典》的五分制体系。《德国民法典》分总则、债、物权、亲属法和继承法五编。它极大地扩充和改变了总则内容的一般规定，使它既不同于罗马法《学说汇纂》的总则和《法学阶梯》的序言，不是关于政治性和论理性的基本原则，或一般的法律理论，也不象《法国民法典》的总则一样只是关于法律效力和适用的一般规定，而是把人、物等后面各编共同适用的东西都抽象概括在总则中；把婚姻、血缘、收养等有关婚姻家庭关系的内容单独成亲属编，使罗马法中有关调整婚姻家庭关系的规范更趋集中，使法国民法中对婚姻家庭问题的规定趋于科学合理；把法国民法典关于取得财产的各种方法一分为二，设债的关系法与继承法两编，既使罗马法中有关债和继承的规定相对集中，又使法国民法中的财产取得法更加分明；它净化和保留了罗马法和法国民法中的物权内容，并概括抽象出物权专编。这种以总则编为统帅，注重债、物权、亲属和继承各编的特点的做法，在一定程度上反映了资本主义从自由竞争发展到垄断阶段的商品经济关系的需要，体现了民法理论与立法技巧的成熟。这种更加系统化、条理化、现代化和简练确切的五分法新体系，曾对后来许多国家的民事立法产生影响，中国解放前的历次民法都在很大程度上参照了这一法典。它与《法国民法典》一样是资本主义商品经济社会的民法代表。
5.再一个体系模式，是1922年的《苏俄民法典》。该法典是第一部以生产资料公有制为基础的民法典。它分总则、物权、债和继承四编，可谓是苏式的四分法体系。其明显特点：一是把亲属部分独立出去，单独制定了婚姻家庭法；二是条文大为缩减，总共436条，不足法国或德国民法典的五分之一。这虽然反映了当时按商业原则管理经济的要求，但更体现了当时社会财产关系简单化的特征。
6.上述罗马法、法国民法的四分制，德国民法的五分制和苏俄民法的四分制，分别对前者既有继承又有发展，但有一点，即后来的民法都依然是以罗马法为基础的，都没能跳出罗马法体系的圈子。造成这种情况的原因，在于民法只是“将经济关系直接翻译为法律原则”（13）的，“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。”（14）而后来的经济关系说到底都仍然是商品经济关系。商品经济关系的共同属性决定了不同时代的民法典也必然具有基本的共同之处；而不同时代、不同国家的思想政治制度、经济制度、法律文化和其他国情又决定了各国民法会具有某些不同的内容和特色。
三、中国民法法典化的趋势
1.中国古代既无形式之民法，亦无固定之民法体系（15）。中国历史上的两个民律草案及民国政府颁布至今仍在台湾省施行的民法，均与《德国民法典》的五分制体系相同（16）。
2.新中国成立后，率先颁布了婚姻法。这表明中国的民事立法在对待婚姻家庭的问题上采取了苏式的立法体例。
3.新中国的民法典至今尚未成功，这主要有政治思想、经济体制和民法理论三个方面的原因，但却从未放弃过制定民法典的希望和决心。1955年、1962年和1979年曾三次起草过《中华人民共和国民法典》。这里值得提到的是1981年7月形成的民法草案第三稿。该草案510条，分任务和基本原则；民事主体；财产所有权；合同；智力成果；亲属、继承；民事责任和其他规定，共八编。与传统民法体系相比，其特点是把总则分成了任务和基本原则、民事主体和其他规定三编；把物权变成了单纯的财产所有权；取消了债，仅留合同；另增智力成果与民事责任两编。必须注意的是，草案将亲属与继承定为一编，在亲属章中主要规定了亲属关系、收养关系和亲权。对没有规定的亲属关系，要求适用婚姻法的规定。这表明婚姻亲属关系确与民法不能彻底分离，并有重新成为民法典内容的可能。在1982年形成的民法草案第四稿中，则又取消了三稿中的亲属部分。后因经济体制改革的发展和社会关系的急剧变动，以及民法基本内容上的严重分歧，一方面使制定民法成为当务之急，另一方面，制定系统完备的民法典又显得很不成熟，故于1985年又单独颁布了《继承法》，并转而制定、颁行了《中华人民共和国民法通则》。
4.《民法通则》分基本原则、公民、法人、民事法律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用及附则，共9章156条。从民法典体系的角度看，民法通则既非传统民法典的总则，也非其分则，而是两者的混合体，似乎也谈不上几分法的体系，但就其内容分析，又不愧为一部“压缩饼干”式的民法典。因为民法通则第5章以外的内容均可算作传统民法的总则编，而第5章规定的民事权利又正是传统民法分则应当规定的内容。与民法草案第三、四稿相比，是在民事权利中增加了人身权的专门规定，其中也有调整婚姻家庭关系的专门条文；并在财产所有权内容中专门规定公民依法享有财产继承权。《民法通则》的颁行，虽说是我国法制建设中的一件大事，但毕竟不是系统完备的民法典，不是我们的理想目标，因此在民法通则颁行一年余，对民法学的研究即开始逐步深入，更有学者对其评头论足，进行了毫不留情的批评（17）。几年当中，关于民法体系已有多种主张。
5.作为高等学校统编教材的《民法原理》（18），分民法为总论、所有权、债、知识产权与继承五编。与德式民法体系的区别，主要是把亲属编换成了知识产权编，把物权变成了单纯的所有权。《民法学教程》一书却又大胆明确地把单纯的所有权恢复为物权范畴，共分绪论、总论、物权、债权、合同各论、知识产权和继承权七编（19）。《民法学》则有所折衷，并以民法通则为基础，分民法为总论、财产所有权与其他物权、债与合同总论、合同分论、知识产权、财产继承权、人身权和民事责任八编（20）。其明显特点是新确立了人身权和民事责任两编。当然也还有其他的体系安排，如有的把民法列为十编，依次是民法总论、民事主体、民事法律行为和代理、物权、债的一般原理、几种具体债、人身权、知识产权、侵权的民事责任、时效和期限（21）；有的列为总论、物权、知识产权、债权总论、债权各论和继承权（22）；有的列为总论、财产所有权、债权、知识产权、人身权和继承权（23）；有的列为民法总论、人身权、物权、知识产权、债权和继承权（24）；也有的在文章中把民法的体系分为总则、民事主体、物权、知识产权、人身权、继承权和附则八编（25）。
6.上述对民法体系的多种见解，既表明了中国民法法典化的趋势，又为中国民法的法典化提供了参考，但就民法体系这个制定民法典时第一个就要遇到的重要问题却很少专门研究。虽然上述各种观点多有新意，可是各自只是那样安排，而很少说明理由，彼此间更少有争论。可谓是“只见百花齐放，未闻百家争鸣”。这使得在立法上很难作出正确选择。一个时期以来，关于制定民法典的呼声又很高涨，但至今未见成功，恐怕不能不说这是一个重要原因。各种主张，孰优孰劣？究竟怎样安排才更显科学？这恐怕是我们当前最需要扎扎实实做的工作。
四、关于中国民法典的科学体系之我见
从中国的民事立法与社会经济生活的实际出发，在吸收传统民法体系精华的基础上，笔者认为，中国社会主义民法典应为以下六分制的新体系，其各编名称及依次顺序是：
（一）通则。通则是适用于一般情况并放在法典最前面的条文。
1.在国内上述各种观点中，没有不设总论的；刑法等法律也多有总则篇章；学习和适用法律时也比较方便；从国家对社会经济生活的干预以及编纂法典的技术要求看，不少规范也宜在总则中规定。在国外，从罗马法的《学说汇纂》到《苏俄民法典》，也都明确设有总则，因此我国民法的体系应有总则专编。
2.总则方面的内容不能没有，但叫总则不如叫通则更为合适。理由是：第一，总则与分则相对，有总则即应有分则，如我国《刑法》那样。但在民法典中，向无分则概念，故也不好有总则之称。民法理论中有时说民法分则，其实是不合实际，牵强附会。第二，我国已颁行了《民法通则》和有关的单行法律，若想很快代之以一部完备的民法典是不大可能的。但乘制定或修改有关法律之机，陆续搞出一个个相应的民法典的专编倒是很可行的。用通则作为法典的编名，现行《民法通则》即可视为只需将来进行修改的民法典的首编了。第三，德国民法和中国旧民法在篇章之下曾设通则，我们为何不能以通则作为法典的编名呢？
3.关于本编的内容，目前分歧很大，这从上述各种观点中即可看出。笔者认为现行《民法通则》中除民事权利一章外，全部内容均应含于本编之内。
4.这里须重点论及民事责任和民事主体能否单独成编的问题。上述《民法学》（26）中把民事责任单设一编排在最后有其严重不妥之处。首先，民事责任是行为人侵犯任何民事权利后所应承担的法律责任，它如同刑法中的刑罚。如果在民法中先规定各种具体的民事权利和对民事权利的保护，而在最后确认民事责任，就如同在刑法中只规定具体的犯罪行为而不规定对该种犯罪如何处罚一样无法适用。其次，《民法通则》前五章的17个条文中已经使用了民事责任的概念或民事责任的具体形式，但却在第六章才规定民事责任，已显出不合逻辑的缺点。凡是把民事责任独立成编的论著中，都有这样的缺陷。再者，把民事责任置于总论和各种民事权利之后，还有如同罗马法的人、物、诉讼的体系之感。所以，民事责任的一般规定应为首编中的内容，而决不应独立成编。
5.还有的主张民事主体独立成编。其理由是主体十分重要，法人制度与继承无关，将主体单独成编才可使非法人单位等与自然人和法人平行安排（27）。其实，法典是一个有机的整体，主体固然重要，但重要程度不应成为确定是否单独成编的标准，而应看其彼此的内在关系。把民事主体放在通则里，并不影响其重要性，也不会影响非法人单位与自然人和法人的并列。说法人制度和继承无关，那不是事实。因为法人可根据遗嘱接受财产，根据规定接受无人继承又无人受遗赠的财产，还可与公民签订遗赠扶养协议。这不只继承法中有明文规定，而且事实上存在。
（二）人身权。人身权是民事主体依法享有的与其人身不可分离的民事权利。它是一种最基本、最重要的民事权利。
6.上述民事主体等虽没独立成编的必要，但人身权一编却非要不可，而且必须充实。第一，确认和保护人身权，是发展社会主义民主、健全社会主义法制的需要。“世间一切事物中，人是第一个可宝贵的。”（28）作为调整社会人身关系和财产关系的基本法，不能不对民事主体的自身严格保护。沉痛的历史经验证明，法制不健全，写在宪法上的权利也会落空。现行宪法中规定了诸如人格尊严、人身自由不受侵犯等权利，但这些人身权利需刑法、行政法的保护外，还必须有民法的具体规定和保护。第二，确认和保护人身权是发展社会主义商品经济、建设社会主义物质文明的客观要求。一方面，民事主体是商品的生产者和消费者，是商品的所有者。如果没有民事主体或不对其加以保护，商品的生产与消费就无从谈起。另一方面，民事主体还是商品的交换者和分配者。如果没有人，商品就不能从生产领域流转到消费领域而满足人的需要。因为商品是物，“商品不能自己到市场上去，不能自己去交换。”（29）所以大力发展社会主义商品经济，就必须对民事主体的人身权进行专门规定。第三，专编规定人身权，也是促进社会主义精神文明建设的需要。社会主义精神文明建设要求必须努力提高人们的思想水平和文化素质、更新人们的观念。但在我国的现实生活中尊重和保护人身权利的观念却极为淡薄。大量侵犯人身权利的事实充分说明了这一点。且随着人口的聚集和科技的进步，人身权更易受到侵犯。在民法中专门规定人身权，并切实予以保护，能大大提高人们的思想文化水平。第四，人身权利是国际人权概念中的重要内容，专门规定人身权还是丰富和发展人权理论的需要。第五，中国在长达数千年的剥削阶级统治的历史上，人民从来不被当成真正的人，他们只不过是被驱使的奴隶。新中国成立后，又经艰难曲折，终于在《民法通则》中规定了公民享有生命、健康、姓名、名誉、荣誉、肖像、自由、人格尊严等人身权，使世界法律界为之瞩目，将其誉为中国的人权宣言。“为权利而斗争，就是为法律而斗争”（30）。同样，为法律而斗争，也就是为权利而斗争。我们若能在《民法通则》对人身权集中规定的基础上，再搞出一个像样的人身权专编，必将会使人身权的观念和对人身权的保护制度更上一层楼。最后，专编规定人身权，还会使法典更加科学、合理。
7.中国现在的民法理论中，都把婚姻家庭关系方面的人身权排斥在民法之外。在笔者所主张的人身权专编中，不仅应当包括《民法通则》所确认的一般意义上的人身权，而且还应包括婚姻家庭方面的人身关系。大家知道，自罗马法到德国的民法典，婚姻家庭关系均包括在民法中，可是从苏俄民法典开始，婚姻法单独立法，我们也接受了这种做法。但这决不意味着科学，决不意味着婚姻家庭关系不再属于民法的范畴。因为，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的，而婚姻家庭方面的财产关系和人身关系完全具有这样的属性和特点；婚姻亲属关系也完全适用民法中平等、自愿等基本原则；结婚、离婚等法律行为完全适用民事法律作为一般规定；在理论上，不首先了解掌握婚姻亲属等人身关系，就不可能很好地理解民法所有权制度中家庭财产关系和与财产所有权相连的财产继承制度；在司法实践和社会生活中，从来也没有不把婚姻、继承、产权、债务等当成民事问题看待的；尽管我们长期想与传统观念决裂，使婚姻家庭问题与民法分离，但这种联系正像养子女和生父母之间的血缘关系一样，是自然的、无法人为改变的事实，所以最终在《民法通则》中仍不得不用几个专门条文来规定婚姻家庭问题，在继承法中也不得不专门规定男女平等原则。总之，若把婚姻亲属关系重新放在中国的民法典中，具体置于人身权专编，不仅科学合理、与传统一致，有利于对外开放，而且具有自己的科学特色。
（三）物权。物权是民事主体依法对物直接进行支配的权利。
8.物权包括自物权和他物权。物权之所以应当成为中国民法中的独立部分，不只是因为“人们首先必须吃、喝、住、穿，”（31）而且还因为“人类的生产活动是最基本的实践活动，是决定其他一切活动的东西”（32）。物权虽由资产阶级法律最先使用，但毕竟科学完整地体现了人们在支配社会物质财富过程中所形成的人与人之间的关系，是符合中国的经济生活需要的。因此，应不避承袭旧法体系之闲言，理直气壮地把物权作为独立一编，并冠以物权名称。这既有利于民法体系的科学完整，又有利于发展社会主义商品经济，促进和保障社会主义的物质文明建设。
（四）知识产权。知识产权是民事主体依法对其创造的智力成果所享有的权利。
9.社会上的财富可分两种：一为物质财富，一为精神财富。支配物质财富的关系反映为物权，支配精神财富的关系体现为知识产权，人类的生活不只生产物质产品，也生产精神产品，人类的生活不只需要物质财富，也需要精神财富。在精神财富中，许多又都是作为第一生产力的科学技术成果。这对社会主义商品经济的发展无疑有着巨大的推动作用。因此在特别注意建设物质文明的同时，还要建设社会主义的精神文明。而要建设好社会主义精神文明，就必须科学有效地利用知识产权制度确认和保护人们的智力成果，鼓励人们创造出更多更好的精神财富。罗马法中有有形体物与无形体物之分，传统民法中也有有形财产和无形财产的概念。本文中虽不主张这些说法，但却认为知识产品也是财产，是商品，因此主张知识产权须是民法典中的独立一编。
（五）继承。继承也即财产继承，是指把死者生前遗留的个人财产转归有权接受这种财产的人所有的法律制度。
10.继承多发生于家庭成员之间，与婚姻亲属具有密切关系，同时又是物权和知识产权转移的重要方式，是取得财产所有权的主要方法。中国宪法第13条规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”之后，紧接着就规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权”。尽管《继承法》先于《民法通则》颁行，但《民法通则》仍在财产所有权内容中专条规定了“公民依法享有财产继承权”。
11.如果从继承的起源、沿革、适用的范围及其所起的作用来看，继承与民法确实是分不开的，因此，尽管有把继承转归婚姻法或与民法分离的主张，但却不能被人们所接受。
12.从历史到现实，从理论到实践，把继承作为民法的专编都是科学合理的必要的，并且像罗马法和法国民法典一样，将其置于债的前面则更为适宜。
（六）债。社会财产的转移方式除继承外，主要还须依靠债的制度。
13.对于债这一部分，笔者十分赞成上述《民法原理》中的做法，而不同意把债与合同分开。因为“债是法律关系”（33），“是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系”（34）。“基于这种关系，我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”（35）
14.债作为维护商品流转秩序、保障商品经济正常进行的重要法律制度，它包括合同之债，也包括非合同之债。其中，因合同所生之债虽然是最大量、最重要的，但合同毕竟是法律行为而非法律关系，因此在民法体系中，债应当是完整统一的一编。
五、结语
1.为了立法和适用法律的方便，须规定通则；为了对民事主体的自身权利给予完整有效的保护，须对人身权专门确认；为使主体能够生存发展，必须让其享有完整的物权和知识产权；为了实现社会物质财富与精神财富的转移流通，又必须规定继承和债的制度。
2.通则、人身权、物权、知识产权、继承和债共同构成现代中国民法典完整严密的科学体系。此六分制既有对传统民法体系精华的继承，又符合中国社会经济生活的实际，有其存在的坚实基础，还与历史上几种典型的民法体系有着重大区别，具有科学简明、严谨周密和时代气息的中国特色。
3.若能根据这一科学体系的框架详定其具体内容，定能为社会主义物质文明和精神文明的现代化建设提供系统完备和切实有效的民法保障。那时，与社会主义市场经济体制相适应的法律体系才能算正式确立，中国的民法才会得到世界法学界的公认，并像德国民法典成为资本主义民法的新典型一样而成为社会主义民法的新的典型代表。也只有到那时，我们才真正有权利说：我们既继承了罗马法，又发展了罗马法。
注释：
① 《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。
②④查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年版，第11页。
③ 参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社，1988年版，第63页。
⑤⑥《马克思恩格斯全集》第36卷，第169页；第21卷，第454页。
⑦ 参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1987年版，第3页。
⑧ 参见曲可伸：《罗马法原理》，南开大学出版社，1989年版，第63页。
⑨ 参见：《法国民法典》，马育民译，北京大学出版社，1982年版。
⑩（11）《马克思恩格斯全集》，第4卷，第248、484页。
（12） 参见：《民法文集》，山西人民出版社，1985年版，第21页。
（13） （14）《马克思恩格斯选集》第4卷，第484页，第248—249页。
（15） 参见李志敏著：《中国古代民法》，法律出版社，1988年版，第10—13页。
（16） 指《大清民律草案》，1925年的《民法修正案》，1929年起草并颁行的民法。
（17） 参见：《法学研究动态》，1988年第11、12、13期。
（18） 参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，1987年版。
（19） 参见金平主编：《民法学教程》，内蒙古大学出版社，1987年版。
（20） 参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社，1988年版。
（21） 参见佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年版。
（22） 参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版。
（23） 马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年版。
（24） 参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版。
（25） 参见：《中国民法经济法理论问题探究》，法律出版社，1991年版，第14—20页。
（26） 参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社，1988年版。
（27） 参见：《中国民法经济法理论问题探究》法律出版社，1991年版，第22页。
（28） 《毛泽东选集》第1卷，第1401页。
（29） 《马克思恩格斯全集》第23卷，第102页。
（30） 参见梁慧星：《为权利而斗争，为法律而斗争》，见1994年4月20日《法制日报》。
（31） 《马克思恩格斯选集》第3卷，第574页。
（32） 《毛泽东选集》第1卷，第259页。
（33） （34）参见查士丁尼：《法学总论》，第158页。
（35） 参见：《中华人民共和国民法通则》第84条。
(原文出处：法律科学1995年5月)
