重读学说汇纂：法律的渊源
非常感谢费老师邀请我来做这个讲座，也非常感谢大家在紧张的一天学习之后还来听我的讲座。非常遗憾我不会讲汉语，所以只能借助于翻译来完成今晚的讲座。今天对我而言是一个特殊的日子，因为不久之前我所在的罗马第一大学、罗马第二大学、意大利科学研究委员会以及中国政法大学共同发起设立了一个研究中心，以培养年轻的中国法学家为使命，这是这个中心成立后的第一个讲座，我也感到很荣幸。虽然之前没有这样的实体机构，但我与中国政法大学的友谊有二十年了。
我今天演讲的主题是重读学说汇纂，我们借此可以重新解读优士丁尼的《民法大全》。我们重读不是为了回顾法律历史，而是为了通过了解历史来更好的理解今天的法律制度。优士丁尼的《民法大全》完成于公元6世纪，历史上已经有很多法学家对它进行过解读，十几个世纪以来每一代法学家对《民法大全》都有各自的解读，他们都从中吸取了各自的精华，用这些精华来解决现代法律上的问题。所以如何重新解读一些法律制度是法学家最重要的任务。换句话说，我们不能把古老的制度照搬过来，必须加以审查以服务现在的社会。你们现在手中拿的是《学说汇纂》中的一部分，这是罗致敏博士翻译的。我今天的任务是抛砖引玉，希望你们能从这些片段中解读出新的含义。
所有的这些片段都是《学说汇纂》第一卷的内容，我们知道《学说汇纂》是优士丁尼编纂的《民法大全》的三大内容之一。当时任命了一个由法学专家组成的编纂委员会，有他们将2000多卷的法学专著经过阅读筛选浓缩成50卷的《学说汇纂》。这些专著尽管是法学家的作品，但在优士丁尼编纂《学说汇纂》之前这些专著可以被法院直接引用来判案。我要强调的是这些法学家作品能够被法院所引用，甚至法院是有义务遵守这些作品中制定的规则。我们可以想象，这些委员会的专家也是任重而道远，因为他们必须从2000卷中筛选出最精华的部分，因为这些法律要解决当时所有的问题。在编纂过程中，委员会决定将第一卷命名为《正义与法》，第一卷讲的主要是法律渊源与法的问题，可以说第一卷是当时认为的所有最重要的规则的集合。我们看到第一页，彭波尼写到：“因此我们认为有必要展示法本身的起源及其历史发展”。在彭波尼之前还有一句盖尤斯的话，他说：“法律原则是整个法律中最核心最基本的东西”。那么什么是原则呢？如果从历史渊源来看，就是那些经过几千年仍然保持不变的部分就是原则。彭波尼认为我们必须从法的本身和历史起源的发展来看待法的渊源。彭波尼是从罗马建城之时来探讨法的渊源。在城邦建城之时，没有确定的法。但传说中的罗马城的建立者“罗慕露斯”将所有市民分为30个库利亚，通过这30个库利亚来批准法律。但是作为历史学家，我们普遍认为当时的库利亚并没有批准真正意义上的法律。之所以这样说，是因为彭波尼认为从罗马建城时，法律就处于非常重要的地位。彭波尼认为，在所有法律渊源里，民众大会通过的法律，也就是制定法是最要的。对这一点我们现在一般并无疑问。而这些由民众大会通过的法律都被收录在帕比尼涅乌斯编纂的一本书中，这本书被称为帕比尼涅乌斯市民法，但其仅仅是将已经通过的法律集合起来而已。我们知道制定法有一个特征就是其制定都是根据当时的政治或社会的需要，其并不是依据逻辑出现，这就需要法学家依据逻辑对其进行整理。法学家的作用在于将人民批准的法律进行整理，虽然不能说是体系化的法律编纂工作，但至少是一个整理的过程。
在罗马城建立后不久，罗马市民可以分为贵族和平民两个阶层。平民和贵族之间不断的发生冲突和斗争，其结果就是产生了十二表法。之所以说是斗争的结果，是因为这部法律是应平民的要求而制定，其目的是使平民与贵族处于同一法下，尽管有阶层的存在，但其尽量促进两个阶层之间的平等。可以说这部法律包含了罗马社会所有最重要的规则。彭波尼为此写到：“罗马城应是建立在法律之上”。尽管其仅仅是一个初步的法典，但里面包含了所有调整当时生活的规则，用彭波尼的话说，“十二表法的出现使罗马得以重建。新的罗马完全建立在法律之上，至少贵族与平民之间的矛盾在法律面前调整了。”
下面我们看看彭波尼对法学家的观点。为什么他要谈到法学家的作用？在彭波尼看来，法律制定之后，产生的第一个问题就是法律的解释问题，而法律的解释只能由法学家解释，以此来引导法律的运作。法学家的出发点是解释法律，但通过解释又发展了新的制度，我们可以说法学家在制定法之外完完全全有发展了另一种法。在此我们可以做一个总结，法律的渊源有两种，一个是人民制定的法律，另一个就是法学家的解释，为什么法学家的解释可以成为法律渊源呢，我们暗含了一个前提，即这些法学家都非常优秀，使得他们的解释、观点能够称为权威。另外，平民大会制定的法律一开始只对平民有约束力，但其后经过斗争对所有的罗马市民都有效力，以此成为整个罗马社会的渊源。由于时间关系，关于裁判官的告示我用一句加以概括，即裁判官也可以通过告示制定法律。
下面我们看看当时的法学家是怎么工作的。彭波尼谈到在罗马建城之初，有个法学家叫做帕比尼涅乌斯，他是怎么工作的呢？他仅仅是整理所有的法律，但没有加入任何自己的观点和评论。因此按照逻辑整理法律是法学家的第一个层次。后来的法学家在整理的基础上加入自己的东西。法学家发展的最高层次，彭波尼称他们为整个市民法的奠基人。他的用词也很有趣，在谈到十二表法时，他说罗马是建立在法律上，以此来表示十二表法对罗马的重要性；而谈到市民法时，他说是由这三个法学家奠定的，其暗含的意思是将这三个法学家与十二表法相提并论，可见这三个法学家的重要性。昆图斯·穆齐第一次将市民法分类整理为十八卷，我们对这些法学家的最简单的评价就是这些法学家完成了的法律体系化，所以可以说昆图斯·穆齐是第一个完成民法体系化的人。他的技术也被优士丁尼的《民法大全》所吸收。现在我们可以将迄今的论述做一个总结，真正的法律渊源有两个：即制定法和法学家的成果。首先制定法就是民众以决议的方式制定的，其立法权在民众手中，十二表法中规定所有罗马市民的决议可以成立法律。即使生活在东罗马帝国的优士丁尼，其已远离这样的社会情形，但当论述法律的正当性时，优士丁尼仍然认为其只不过是将人民的意志固定下来，其仍然肯定了人民的立法权。关于法学家的解释，其前提是法学家必须足够的优秀。至于习惯法和裁判官法由于时间关系我就不再详细论述。
应费安玲教授的要求，我下面对当前比较热的一个问题，我们也曾经在罗马就这个问题展开过讨论，也就是物权法，特别是农村土地方面的一些问题发表一些我自己的看法。虽然表面上看来这两个话题互不相关，但仔细探究可以发现其中的共同点。
在1994年召开的第一届“罗马法、中国法与罗马法的国际化”年会上，我们选择了所有权、占有权作为主题。在罗马共和国初期，土地所有权要么是私人的，要么是罗马共同体的。虽然大部分土地名义上属于共同体，但实际上只有贵族可以占有使用。这就形成了所有权的双轨制。占有制度就是因贵族占有共同体的土地发展起来的。这就有两个法律关系，一方面是所有权关系，一方面是占有关系。但罗马的平民属于弱势群体，虽然其享有名义上的所有权，但却不能享有使用，因此与贵族就不可避免的发生一些冲突。最终的结果是对贵族占有的土地量设定一个上限，多余的土地则分给平民作为私人土地。分配到土地的平民不仅可以占有使用，而且可以在经济窘迫时变卖土地，使土地的所有权可以流转。结果导致了土地的集中，引发一系列的社会问题。为防止土地的集中，法律对土地制度进行了改革，规定土地可以使用但不能流转，改革的目的不仅在于限制土地所有权的流通，也在于帮助农民发展农业以缓解当时的社会危机。这样，在常规的个人所有权之外，出现了修正的所有权，因为他不能出售它。
值得注意的另一个土地制度，这项制度是罗马快速扩张的结果。当罗马的扩张超出意大利，也就是亚平宁半岛之后，意大利区分了境内与境外的土地。并适用截然不同的两种土地制度。在境内的土地享有完整的所有权，而境外的土地，以当时的法律来看，则名义上属于罗马共同体。这样如何定义这种行省的土地制度，法学家对此感到很为难。最终法学家不再关注权利的名称而只注意内容，境外的人虽然享有占有、使用、收益的权利。但不具有所有权。于是就用不完全的所有权来定位它。之所以作出这样的区分，是因为意大利境内的土地所有人不负有额外的负担，但境外的土地占有人要向罗马共同体缴纳一定的赋税方能保证自己的权益。法学家们对此不能达成一致意见，有人认为这就是一个所有权，有人认为是一个用益权，有人认为则是一个新的权利。最终直到公元4世纪时，随着这种区分被废除该问题才被解决。
另一种值得注意的土地制度则是永佃权制度。永佃权制度只要权利人交付租金，土地的名义所有人就不能收回土地。这种永佃权最初是通过租赁关系来解决的，但后来慢慢的就演变成了他物权。但是在没有他物权制度之前，这种关系到底是买卖还是租赁关系，法学家很难定性。当他物权制度建立后，这些行省的土地是否也是永佃权呢，应该说是没有问题的。所以这两个制度是相通的。这样一个制度发展的过程，我刚刚在短短的十几分钟用非常简化的语言予以描述，但是从中我们可以归纳出，所有权人与使用人的分离。这两种制度尽管相通但并非没有区别，这都是为了满足当时社会的需要，这就给我们一个提示，就是说所有权制度可以在大的框架不变的情况下，可以根据实际需要而对其做一些调整。如果我们对所有权制度作为一个框架来看的话，我们可以看到在不同的社会、政治、经济、文化背景之下，对同一种制度会有不同的看法。
我总结一下，刚才两个土地制度告诉我们所有的法律制度是一个柔性的制度，并不是刚性的，他应该满足所有的需要。因为我们应该记住一句话，即所有的法律都是为人民服务的，法律应该满足人们的需求而不是其它。所有的这些我们都可以用十二表法中的一句话来总结，即“让所有的人都能平等的享有物。”至于在中国应该制定什么样的土地制度，应该说不仅仅是立法者的任务，也是法学家应该思考的问题。我就这么简单的讲一下，谢谢大家！
（李超根据录音整理）
