【内容提要】在英美法系，自从1832年废除了诉讼形式以后，侵权与合同的区分就具有了重要的意义

。而且，由于英美侵权法与合同法处在不断发展变化之中，两种制度调整的领域并不十分清晰。本文从侵

权与合同的本质出发，从行为的性质、义务的性质、所保护的利益三个方面阐述了英美法系对侵权与合同

的区分，研究表明，英美法系侵权与合同的边界是十分模糊的。
　　【关键词】侵权 合同 区分
　　[Abstract]The distinction between tort and contract has been of great significance in

common law system since the abolition of different forms of litigation in 1832. On the other

hand，since the tort law and contract law in the common law system are in constant changes，

the distinction between the areas regulated by the two laws is not always clear-cut. Taking

the essence of tort and contract as the starting point，the article introduces the

distinctions between tort and contract in the common law system from the following three

aspects: the nature of acts，the nature of obligations，and the protected interests.

　　在大陆法系，侵权责任与违约责任的区分是一个老生常谈的问题。但在英美法系，这个问题要复杂得

多。因为英美法是判例法，并没有统一的合同概念，⑴也没有一般侵权行为概念，⑵从概念上对侵权与合

同进行区分十分困难。另外，英美侵权法与合同法一直处于动态发展变化之中。一般认为，英美合同法最

初来自于侵权法，而过失侵权法又是在突破合同的相对性之后发展起来的。在两种制度发展的过程中，侵

权法与合同法相互作用、相互补充，导致两种制度的调整领域模糊不清，以至于产生了许多交叉、重叠的

情形，这种情况的发生使得侵权与合同的区分成为英美法学者所关注的一个问题。
　　对于英美法系来说，在1832年废除了诉讼形式以后，法院就面临着将诉讼区分为侵权之诉还是合同之

诉的问题，侵权与合同的区分就具有了重要的意义。“这种区分主要应归因于从1832年开始的对诉讼形式

的废除，以及同一时期的系统和统一的合同法理论的出现，这种理论反映了古典经济学家的价值观、边沁

的激进思想以及维多利亚时代的重商主义。”⑶实际上，对侵权与合同的区分早在违诺赔偿之诉兴起之后

就开始了，因为一旦合同法从侵权法中分离出来，就有了对二者进行区分的必要。但是对侵权与合同进行

实质的区分是从19世纪中期爱迪生（Addison）、昂德希尔（Underhill）和波洛克（Pollock）等人的系

统论述开始的。⑷他们不再根据诉讼程序的不同来区分不同的诉讼，而是从两种制度的目的、行为、义务

、所保护利益的不同等方面来进行区分，这种区分方法无疑也受到了大陆法系的影响。
　　奇蒂（Chitty）认为，在很长一段历史中，普通法并不要求区分侵权之诉和合同之诉。直到17世纪晚

期，布拉克顿（Bracton）运用罗马法的法律框架来处理普通法上的问题，⑸他将诉讼分为基于过错的诉

讼和基于合同的诉讼。虽然早期的案件也显示了这种区分，但当时主要还是基于令状的不同来区分。大概

17世纪晚期，法官开始区分合同之诉和侵权之诉，这样做的目的开始是为了解决一些实际问题，比如关于

当事人死亡后诉讼的转移问题等，但更主要的目的还是程序性的。即使如此，直到19世纪初这种区分才在

普通法上成为一般的理论。因为19世纪中期废除了这两种诉讼形式上的不同之后，产生了许多争论，法院

为此不得不明确区分诉讼的类别，即诉讼是基于侵权还是合同，而法官往往会根据诉讼的实质来做出区分

。⑹
　　根据哲学中本质主义的观点，⑺对事物的区分应依据其本质来进行。就英美法系来说，法官和学者试

图根据侵权与合同的本质对二者进行区分的努力一直没有停止过，这种努力从侵权和合同作为两种诉讼在

法律上和司法中开始运用时起就开始了。

一、根据行为的性质来区分

　　通过行为的性质来区分侵权与合同应当说是一种比较原始和古老的方法。因为在法律发展的早期，人

们是直接针对不同的行为赋予相应的法律效果，比如，甲殴打了乙，审判法官仅仅根据甲的这种行为就可

对其进行惩罚。通过直接调控人们的行为来对社会秩序进行调控的方法被称为“行为控制”。
　　（一）不当履行行为和不履行行为
　　在英美法系，传统的观点认为，侵权行为是一种不当履行行为，即积极的作为，而违约行为是一种不

履行行为，即不作为。这种观点的起源可追溯至普通法发展的初期。在英美法的早期，侵权行为毫无疑问

被看作包括基于违反了非正式约定的责任，⑻也就是说，不履约的行为如果造成了损害的后果，也是一种

侵权行为。如果仅仅是不履约，却没有造成有形的损失，侵权法就无法提供救济。但是，原告的律师往往

希望通过侵权之诉来针对不履行非正式协议的情况起诉。比如，在1400年的Watton v．Brinth一案中，⑼

原告尝试针对一个建筑商提出侵权诉讼，这个建筑商承诺为原告建一座房子，但是他什么也没做。最后原

告的请求被驳回。在1425年一个类似的案件中，法官说，“如果支持这种诉讼的话，那么世界上每一个毁

约的行为都是一个侵权行为”。为了防止这种情况发生，遂达成一个奇怪的妥协，即违诺赔偿之诉是针对

不当履行行为，即错误地做了某件事，而不是不履行行为，即什么也没做。这个原则也是15世纪的基本原

则。⑽违诺赔偿之诉起初是一种侵权之诉，后来违诺赔偿之诉的一个分支开始对不履行行为给予救济，这

样就逐渐形成了侵权之诉只是针对不当履行行为，而违约之诉只是针对不履行行为。这种区分的好处在于

比较直观，便于理解和把握。但缺点在于，这种方法在早期人们的行为方式较为简单时尚可方便使用，一

旦随着社会的发展，各种行为日趋复杂，通过行为进行区分的方法因过于简单就难以有效使用了，但行为

控制的方法在现代仍有其发挥作用的余地。
　　上述区分说明，在早期侵权法中，人们关注的只是不当履行行为，而很少惩罚不作为。法庭曾对要求

人们积极的作为以保护他人持迟疑的态度，因为不履行行为并没有使事情变得更坏。但从道德上来说，很

多的不作为也应该承担责任。如果法庭要对不作为予以惩罚，实际上就是将其作为不当履行行为来对待，

因为这种情况下不作为常常就是一种不当的履行。比如，开火车时不按喇叭，使行人无法注意即将到来的

危险。一般来说，在两方当事人的情况下，不作为一般不能构成侵权，但在早期也有以下几种例外情形：
　　1．涉及公共行业的案件中一方拒绝提供服务。⑾在英美法早期，从事公众服务的专业人员对要求此

种服务的人承担侵权法上的义务。这些人如果不履行他们所承担的义务，就要承担侵权责任，他们甚至要

就其拒绝订立契约的行为承担侵权责任。
　　2．法律认为某些契约中，一方当事人应承担积极作为的义务。典型案例是保管契约。在此种情形下

，被告占有原告财产的事实本身即要求他对原告承担积极的义务。如果保管人没有采取通常的预防措施来

防止事故的发生，结果对所保管的物品造成了毁坏，他应承担侵权责任。同样，如果雇主没有提供安全的

工作场地或适当的工具，则他们对其雇员应承担侵权责任。⑿另外，如果一个人承诺做一件事情，但根本

就不打算去做，那就构成了侵权法上的欺诈，而非违约。
　　由此看来，即使在英美法早期，侵权行为是不当履行行为而非不作为也只是相对而言的。况且，不当

履行行为和不履行行为之间的区分本来就是十分模糊的，有时不履行行为本身也是一种不当履行行为。
　　值得注意的是，上述区分在现代英美法中仍然存在。英国的一位学者认为，司法将一切违法行为均看

作侵害行为，迫使英国法院试图对侵权责任和违约责任之间的界限做出说明，此种界限就是将违法行为区

分为“不履行义务的行为”和“不当履行的行为”。⒀而美国的一位学者认为：
　　直到最近，纽约法院还通过区别不当履约行为和不履行义务的行为来区分侵权和合同，不当履约行为

是侵权中不适当的履行行为，不履行行为是行为人在缔结契约以后根本就没有履行其允诺，此种情况下应

构成违约行为。这种区分是有一定道理的，因为一旦一个人打算做某事，他就负有合理注意的义务，但这

种区分常常是不清晰的，并且会导致不合逻辑的结果。⒁
　　另外，一般情况下，侵权法对于过失的不履行行为不强加责任，换句话说，对于过失没有防止伤害或

损失发生的行为，被告人一般不承担侵权责任，但是，由于合同是双方自愿约定要完成某件事情，因此，

过失的不履行同样要承担责任。⒂因为合同的双方当事人在订立合同时一般都考虑过他们在订立的合同中

所要承担的责任，不仅是注意义务，而且是严格的结果保证义务，并承担给对方既有利益造成的任何损害

的责任。⒃
　　因此，有学者认为，在不履行行为和不当履行行为之间确实有一种重要的不同。但日益增加的例外情

形是，在存在三方当事人的情形，即合同的一方没有履行合同的义务，没有使第三方受益，甚至使第三方

遭受了损害的情况下，也要承担侵权责任。也就是说，合同的一方当事人如果不履行约定，不仅构成违约

，有时还构成侵权。这些情形有：1．电报公司没有发送电报；2．没有阻止自己控制之下的第三方引发有

形损害；3．不履行合同中约定的检查、修理义务（如电梯、蒸煮设备、吊灯等），而且他能预见到不这

样做会引发对第三人的危险等。上述不履行行为有时会被认为是不当履行行为，说明两者之间的区分是很

模糊的。⒄对责任的承担来说，重要的是原告已对被告的工作给予了信赖。无论被告过失地完成了他承担

的工作，还是因过失根本就没有做这项工作，都无关紧要。许多案件也表明两者之间的区分是非常模糊的

。
　　基于上述原因，有学者认为，不当履行行为和不履行行为的区分是英美法早期的一种观点，由于这种

区分有故意找借口的倾向，已没有太多的价值。⒅
　　总之，通过不当履行行为和不履行行为是难以将侵权与合同区分开的，难以区分的根本原因在于社会

生活的复杂性。
　　（二）有害的干预行为和没有使对方受益的行为
　　与不履行行为和不当履行行为的区分相似的一种区分方法，是将行为区分为有害的介入行为和没有使

他人受益的行为，这种主张认为，侵权行为是一种有害的干预；而违约行为是一种没有使对方受益的行为

。“这种区分主要是历史原因造成的，但也是由于害怕责任无限制地扩展。当合同还没有开始履行时，当

事人只负违约责任；但是当合同开始履行以后，当事人可能因其故意、粗心大意以及疏忽的不当履行行为

而承担侵权责任。”⒆
　　但是，在过失侵权法中“责任的自愿承担”的情形，⒇尽管被告要承担侵权责任，但实际上也是没有

使原告受益。尽管有人认为，侵权法上的没有使他人受益和合同法上的没有使他人受益仍有所不同——因

为合同法中双方的责任是自愿约定的，而侵权法中的责任是法律强加的，但以是否使他人受益来区分侵权

和合同显然也是不可行的。
　　从根源上来说，将侵权和合同的区分规定为是否使对方受益，这种做法是试图根据侵权法和合同法的

目的进行区分。持此种观点的学者认为，当事人承担合同责任是因为他没有使另一方的财富增加（使其变

得更好），承担侵权责任是因为使对方的生活和状态变得更坏。托尼·威尔在其著名的《国际比较法百科

全书》一书中写道：“法律的存在是为了人类的利益，而人类的利益包括维持生存的利益和发展的利益，

例如生命、健康、财富等。为了人类的维持，我们需要侵权法，为了促进人类的发展，我们需要合同法。

合同法是创造性的，侵权法是保护性的。换句话说，侵权行为人要对使事情变得更糟负责，合同当事人要

对没有使事情变得更好负责。”(21)在典型的事例中这也许是对的。但是，实际上，让对方变得更坏就等

于没有让他变得更好。尤其在合同责任是信赖责任的情况下，基于信赖的落空，该当事人的生活可能变得

更糟，但这依然是合同责任。(22)除了语言上的问题以外，上述观点还忽视了侵权与合同竞合的情况。比

如，一个牙医为病人拔牙时将好牙拔掉了，或者一个承运人将托运的货物损坏了，此时，同一种行为既构

成侵权，又构成违约，因此，仅仅从行为的性质上是难以将侵权和合同区分开的。

二、根据义务的性质来区分

　　如上文所述，根据行为的性质来区分侵权与合同毕竟是比较原始的做法。随着社会经济的发展以及人

类生活的日益复杂，人类对社会秩序的控制逐渐从行为控制转变到义务控制。于是，对侵权与合同的区分

也从根据行为性质的不同，转向了根据义务性质的不同来区分。从发展的角度来说，这应当是一种进步。
　　基于侵权之诉和合同之诉的区分从形式上的不同转向实质上的不同，以及19世纪意思理论的影响，温

菲尔德(Winfield)在1931年的著作中对违约责任和侵权责任作了如下区分：(23)
　　1．侵权法上的义务是由法律所确定的，而合同法上的义务是由当事人自己确定的；
　　2．侵权法上的义务是针对一般的人，而合同法上的义务是针对特定的人。
　　温菲尔德的此种学说广受人们拥护，被众多的学者所援引，成为区分合同与侵权的经典格言。他的观

点是基于合同自由主义兴盛时期当事人的意思自治原则而提出来的。意思自治原则不仅为合同的强制力找

到了合理的根据，也为传统民法解释合同义务和侵权义务提供了根据。根据此种理论，合同义务是由合同

当事人的意思产生的，是根据当事人的明示意图而创设的；而侵权义务是法律强加的义务，它不同于当事

人所作的允诺，也不同于当事人所明确表示出的意思。
　　在英美法系，目前仍然有许多学者遵循该种方法对侵权与合同进行区分。比如，有学者认为，合同和

侵权理论上的区别应基于法律义务的来源和本质。课以侵权法上的义务，目的是公平地控制人们之间的关

系，侵权法上的义务符合人们通常的和平均的行为标准；相反，合同上的义务一般是自愿承担的，由个人

自愿设定，根据合理、谨慎的人通常的行为标准来检验时，它可能是不公平的。将合同法和侵权法调整的

领域区分开来，是为了提供一种机制来创设特殊约定的义务。在边缘化的案件中，义务可能既来源于侵权

法，也来源于合同法，此时，法院要在个人自愿和社会政策之间进行权衡，如果自愿的成分更重要，案件

应根据合同理论来分析；如果违反社会一般预期的成分更大，就将其归类为侵权。(24)
　　但是，意思理论只是特定时代的产物，该理论在19世纪确实发挥了极大的作用。但随着意思理论的衰

落和过失侵权法的发展，该理论受到了许多批判。有学者认为，温菲尔德的上述理论只是在合同义务仅仅

来自当事人的承诺的情况下才能成立，当一方只是向另一方转移了某种利益，或者一方是因为信赖对方的

行为而遭受损失时是不成立的。将合同义务排他性地建立在当事人的承诺的基础上，是将侵权与合同的区

分问题过分简化了。(25)
　　（一）对世义务和相对义务
　　英美现代侵权法理论认为，侵权法上的义务并非是对世义务，相反，它往往是针对特定的个人或一类

人，也就是说，侵权法上的义务往往是当事人自己选择进人了某种关系时产生的。例如，当一个人允许他

人进入他的土地或汽车，或为他人提供专家建议时，他就承担了一种侵权法上的义务。在缺乏对价的情况

下，这种关系不能被认为是合同关系。现代过失侵权法理论还认为，侵权法上的注意义务具有相对性，当

被告对其他人负有注意义务时，他不一定对原告也负担相同的义务。若被告仅对其他人负有注意义务，但

对于原告不负有注意义务时，原告纵使受到损害，被告对原告也不负担损害赔偿责任。(26)普罗瑟

（Prosser）教授认为，义务问题极其复杂，人们最好在论及个人之间的关系时才涉及此种问题，此种关

系强加一方当事人以某种义务以保护另一方当事人的利益。“也就是说，‘义务’问题实际上就是被告是

否是为了特定原告的利益而应承担责任的问题。”(27)
　　同时，在现代社会，合同义务也并非只具有相对性，合同义务也逐渐在产生对世的效力。传统的合同

法理论是将合同视为一种独立的、与外界不发生联系的交易，而现代合同法理论是将合同作为一个过程、

一种不断发展变化的关系，因此，合同不只是当事人之间的事情，它要与外界发生联系，它是嵌入到其他

制度中的，因此，仅仅将合同义务局限在当事人之间也是不太现实的。
　　（二）法定义务和约定义务
　　英美现代侵权法理论认为，侵权法上的义务大量的并非是制定法上的法定义务，而是非制定法上的注

意义务。学者认为，侵权法上的义务有两个来源：（1）一般注意义务，即我们在从事行为时必须注意到

他人的利益；（2）特殊注意义务，即根据两方或多方之间的关系产生的义务，包括合同关系。(28)合同

义务也并非都是约定的义务，因为许多合同义务是根据默示条款而非明示条款决定的，因此，起码某些合

同义务表现为是由法律所强加的。比如，当合同是标准的格式合同时，合同义务事实上是一方强加给另一

方的，而非当事人自愿承担的。另外，很多情况下合同义务是否存在是根据客观情况决定的，有时从表面

上看合同是双方一致同意签订的，实际上却并没有体现当事人的主观意图。(29)在一些类型的合同中，法

律的规制已经到了一定的程度，以至于“自愿的因素”已减少到你是否愿意进入这种合同关系，其他的内

容法律或者法院都已经替你安排好了。(30)因不履行合同产生的后果也是由普通法决定的，它对于是否构

成违约还是合同受挫，都有相关规定，当事人自愿的意思很难体现出来。现代合同法理论还认为，从某种

意义上来说，合同只是一种证据，当事人之间的约定也主要起到一种证据法上的作用。因此，将当事人的

约定作为义务的唯一来源是不当的。
　　奥格利维（M．H．ogilvie）认为，即使一个人主张合同是纯粹建立在自愿基础上的，他也不能否认

这个事实，即一旦选择进入特定的合同领域，自愿就被牺牲了，因为承诺人必须遵从一般的法律义务。考

虑到社会分工合作的现实，合同以自愿为基础的主张越来越不重要了。(31)合同关系现在比以前更多的受

到了来自外部的威胁，当事人要考虑公共利益，要考虑对第三方的影响，交易不是在真空中进行的，市场

的标准和价值要渗透进合同中，真正的自愿是不可能的。(32)合同义务只有在法律使它们产生拘束力时它

们才有效力，而法律的一些强制性规定已成为合同关系的一部分，尤其在消费者法领域。(33)
　　相反，“自愿”的因素在侵权法中对是否承担责任密切相关。从积极的一面来说，被告的“自愿”或

同意会导致注意义务的产生，从而在责任的承担中成为一个要素。比如，占有者的责任、疏忽责任等侵权

案件中的情况。在不实陈述造成侵权的情况下，被告往往是出于自愿和好意，但粗心大意做出了不正确的

陈述，从而造成了原告的损失。从消极方面来说，原告自己的“自愿”或同意可能会阻止侵权责任的发生

，比如，患者自愿接受手术；学生自愿参加体育运动，对于因剧烈运动可能发生的风险也是接受的。因此

，无论在侵权还是合同案件中，当事人的同意都可能会排除责任的产生。(34)而且，侵权法上的“责任的

自愿承担”和合同法上的“愿意受到法律上的约束”很难区分开来。(35)
　　再者，关于法定义务和约定义务的区分，在实践中也是比较困难的。例如，在1976年的Malone v．

University of Kansas Medical Center(36)一案中，Malone是一名患者，他因为被告没有提供最好的医

疗服务而提起诉讼，一开始的诉讼理由是基于被告有过失，后来，他对诉请理由修正为被告违反了明示的

要提供最好的治疗的承诺。因为被告是政府机构，如果诉讼是侵权之诉的话，政府可能就会免责(政府的

过失较难认定)。最终，法院认为该案是侵权之诉，该决定是基于对侵权和合同关系的分析：
　　违约之诉是基于被告没有履行协议或由协议强加的义务，侵权之诉是基于被告违反了法律强加的义务

，它是一种独立于合同的过错行为。侵权之诉当然可以在合同当事人之间发生，问题是要看违反的义务是

由法律所强加的，还是由当事人明确同意的。当一个诉讼是违反了合同双方特意约定的条款，而没有参考

法律根据双方的关系所强加的义务时，诉讼就是合同之诉；但是如果有一个提供服务的合同，这个合同当

然在当事人之间创设了一种关系，那么，在一方当事人履行合同的时候，基于一种附带的行为违反了强加

的义务，这种行为同时阻止了合同的履行，那么，诉讼的要旨就是违反了法律规定的义务，而不是违反了

合同本身。(37)
　　但是，问题是在违反法律所强加的义务和当事人约定的义务之间的界限是非常模糊的。比如在商业交

易中，当事人通常并不明确说出双方合同的细节，这个缝隙是由相关的法律填补的。在买卖合同中，卖方

有时会对商品的质量做出明确的担保，但卖方的这种义务其实法律也做出了规定。明确说出来的约定可能

会使当事人心里感觉更为踏实，对诉讼的实质应该不会产生决定性的影响。
　　为了修正关于法定义务和约定义务的僵硬的划分，有学者提出：不是义务，而是义务的内容，侵权法

由法律确定，而合同由当事人确定。比如，合同中货物的质量、价款等是由当事人确定的。但这种观点也

有问题，因为当事人的同意、警告等也能改变侵权法上义务的内容。而合同中的义务有许多是由法律强加

进去的，如买卖合同中的一些默示条款。(38)因此，通过义务的性质也很难将侵权与合同截然区分开来。

三、根据所保护的利益来区分

　　所保护利益的不同也是关于合同和侵权的本质区别，这种区别同义务的性质相联系。基于义务性质的

不同，侵权法与合同法所保护利益的范围也不同，义务性质的不同是第一位的，所保护利益的不同是建立

在义务的不同之上，因此，是第二位的。(39)
　　（一）合同法保护预期利益，侵权法保护信赖利益
　　根据传统的理论，既然合同义务是当事人自愿约定的，那么，所保护的利益也只能以约定为限，因此

，合同责任是一种有限责任。合同法保护预期利益，即把当事人放在合同已经履行的位置上；侵权法所保

护的范围则要广泛得多。侵权法是把原告放在侵权行为没有发生的位置上，因此，侵权法保护的是信赖利

益。原则上，只要是原告因被告的侵权行为所受到的损失，被告都应当赔偿。虽然侵权法所保护的利益也

受到可预见原则的限制，但它显然要更宽泛一些。
　　实际上，从侵权法和合同法所保护的利益出发对二者进行区分，是一个更为复杂却没有希望获得成功

的一种方法。学者争论中所说的利益主要包括返还利益、信赖利益和期待利益三种。一般认为，合同法保

护的是预期利益，而侵权法保护的是信赖利益，但是，这种区分也是不准确的。富勒认为，在合同法上，

法院之所以对原告授予损害赔偿，源于三种目的，即返还利益、信赖利益和期待利益。不过，该三种利益

并未给法院提供同等的司法干预的理由，按照正义的通常标准，在三种利益中，司法干预的必要性从返还

利益、信赖利益到期待利益依次递减。“返还利益因其集结了不当致贫与不当受益而成为最需要救济的情

形，而实实在在地相信了允诺的受诺人，尽管他可能并没有因此使允诺人受益，比之仅仅要求得到允诺之

事的受诺人，当然提供了一个更为急切的要求救济的情形。”(40)根据富勒的论述，可以知道合同法其实

对返还利益、信赖利益和期待利益都是提供保护的。而且富勒认为，合同法对期待利益的保护是最弱的，

理由最不充分。返还利益由于其中包含信赖的因素以及受到损失的因素，因而最值得保护。而作为侵权法

所保护的利益，其实也是包括这三种利益的。侵权法对信赖利益的保护为一般学者所承认，无须过多阐述

。但需要说明的是，何为信赖利益，实有加以认真界定之必要。有学者认为，信赖包括主观的信赖(思想

上的信赖)和客观上的信赖(行为上的信赖)。在英美法上，确实有许多侵权责任都是因为信赖受到了损害

而发生的。侵权人往往是有着特殊社会身份的人，如会计师、律师、医生等，受害人基于对其信赖而受到

了损失，那么，行为有过失的被告就要承担相应的责任。因此，侵权责任对信赖损失的保护是不容置疑的

。那么，侵权法是否保护返还利益呢？甲从乙手中夺走了某物，他当然有返还的责任，此时侵权法对返还

利益提供了保护。最有争议的是侵权法对期待利益的保护。一般来说，侵权法对期待利益也可以提供保护

，例如，原告受到伤害也直接影响到了他对未来的预期。有人可能会说，这种预期是一般人的预期，而合

同中的预期是双方当事人事先约定的。但是，需要指出的是，确实由于社会经济的发展，侵权和合同所保

护利益的范围也都发生了变化，侵权法对纯粹经济损失的保护最能说明问题。
　　（二）侵权法对纯粹经济损失的保护
　　传统理论认为，侵权法不能对纯粹经济损失提供保护。所谓纯粹经济损失是指与人身或财产的有形损

害无关的损失，它不同于经济损失，经济损失是因有形损害所引起的损失，如因某人受伤所引起的工资损

失。纯粹经济损失主要有两个特点：
　　第一，纯粹经济损失是加诸于被害人整体财产上的一种不利益，它并非是基于被害人所享有的某项具

体权利（包括人身权和物权）受到侵害而发生的，即它所针对的不是被害人拥有的某个具体有形财产（或

物），而是具有一定的抽象性，它体现为被害人总体财产之变动，而与具体的物或人身损害无关。
　　第二，纯粹经济损失具有直接性，它是加害行为在受害人处所直接导致的后果，而不是被害人的人身

或有形财产（物）遭受损害后间接引起的损失。(41)从这一点来说，它不同于一般的经济损失。对于这些

经济损失，侵权法的原则是只要因果关系不是太遥远，就给予保护。(42)巴尔认为，纯粹经济损失是与身

体的伤害和有形财产损失无关，也并非侵害了绝对权利而引起的其他损失或伤害。(43)对于纯粹经济损失

，传统上侵权法并不给予保护，原因在于：
　　一是侵权法不能对预期利益提供保护。在传统民法中，侵权法仅对他人人格利益和有形的财产利益以

及相应的经济损失提供法律保护，法律对此所提供的保护一般是为了保护原告的现存利益。对于那些与有

形的财产损害无关的经济损失，侵权法不提供保护，因为此种意义上的经济损失并非现存的实际已经发生

的损失，而是当事人将来可得利益的丧失，从这种意义上来说，它们是一种期待利益（当然这种期待利益

和合同法上的期待利益是有所不同的），而这通常是由合同法进行调整的。
　　二是在市场经济条件下，每个人都可以为了利益最大化的目标与他人竞争，允许竞争就意味着有人会

遭受纯粹的经济损失，一个人没有更多的义务去考虑他人的利益。因此，除非在特别的情况下，纯粹经济

损失是不能受到保护的。(44)
　　三是侵权与契约关系的独立性应予以维护，防止“契约法淹没在侵权法的汪洋大海之中”。
　　其他原因还有：契约和侵权保护方法的适当区分与维持、对诉讼泛滥的担忧，以及经济利益和财产性

利益的传统区别的影响、被告行为的可责难性与其责任范围的不对称性、法律确定性的需要以及保险因素

的影响等。(45)
　　然而，自20世纪60年代尤其是20世纪80年代以来，法律在这些方面发生了重大变化。在20世纪60年代

，法院开始允许人们就信赖他人的错误陈述所遭受的纯粹经济损失提起侵权诉讼。(46)此后，对于纯粹经

济损失的保护，是英美现代过失侵权法发展很快的一个领域。
　　“从19世纪到Hedley Byrne案的出现，人们一直认为纯粹经济损失不能在过失侵权诉讼中得到赔偿。

”(47)确实，在早期的过失侵权法上，人们仅仅对行为过失负责，而对于言语过失或言语上的沉默(比如

，医生应该告知病人某些事项但没有告知)一般并不承担责任。而在现代社会，一方面人们的财富越来越

多的包含纯粹经济利益，而不是通常的身体健康、有形资产等，在所有权（它意味着一个人对有形财产的

保有)和金钱(它代表着获得所有权的可能性）之间区分的重要性已日益减少。因此，对纯粹经济损失的保

护成为各国法律发展的一个热点。
　　英美法系国家之所以允许原告在一定情况下对纯粹经济损失提起侵权诉讼，其原因在于两个方面，一

是英美契约法受到契约对价原则的限制，在侵害人与受害人之间无契约关系的情况下，让他们承担契约责

任将与对价理论不协调；二是基于现实主义的考虑。虽然原告可以与其经济利益的潜在侵害人订立契约，

从而对其风险加以控制，但实际情况是，原告有时不可能与他人订立契约，尤其是与众多的潜在消费者订

立契约。在大陆法系国家，民法制度不受契约对价理论的约束，因此，他们更愿意用契约法对纯粹经济损

失提供保护。(48)
　　但是，英美法学者也认为，对纯粹经济损失的保护模糊了传统侵权法和合同法的界限，从所保护利益

的范围来区分侵权与合同也是十分困难的。
　　结语 英美法系侵权与合同难以截然区分
　　综上所述，依据传统理论，以合意为中心的形式主义契约概念，在契约法与侵权法之间没有、也不允

许有中间地带和灰色区域。(49)但是，在20世纪之后，随着意思理论的衰落和过失侵权法的发展，侵权法

和合同法理论都发生了重大变化，两大领域的界限日益模糊，甚至呈现出相互融合和一体化的趋势。一位

杰出的奥地利学者赫尔莫特·克兹奥尔认为：
　　侵权行为责任和违约责任通常都被认作是清楚分离，两相对照的。但我认为，它们是过错责任的两个

终点，在他们之间有一连串中间环节。这种理解之所以重要，是因为这样做就不必在这两种类型责任中做

出唯一选择，由此也能够避免非常类似的案件却出现截然不同的处理方式。(50)
　　关于侵权与合同，有些英美法学者甚至认为二者的区分只是语义上的，而非实质上的（substantial

）。(51)但这并不说明侵权与合同之间不存在差别，也并不说明二者的区分不重要，“将法律原则进行分

类有几个目的：一个是工具的目的，即通过分类的过程来达致一个结果；第二个是分析的目的，这个分类

创造和支持了一定的教义结构……侵权与合同的划分促进了法律体系的形成，这个体系是相对合理的、客

观的、可形成一定原则的体系”。(52)“法律的分类可以使法律组织起来，使得法律可以为人们控制，并

使人们可以合理预测自己的行为，这反过来可以促进法律原则的形成。在侵权法与合同法的背后有着不同

的目标和规则，这就要求对不同的案件进行分类以达到它们的目的。”(53)其实，侵权与合同在构成要件

、救济措施、诉讼时效等方面都存在着很多不同之处。
　　但是，英美法系学者试图对侵权与合同完全区分开的努力，反而表明两种制度之间的界线是非常模糊

的。在历史上，侵权与合同存在本质不同的时期主要还是在合同自由主义兴盛的时期，当时，受政治、经

济、哲学等的影响，合同形式主义占据统治地位，“契约的全部意义在于其正式性和外部性”。(54)合同

的地位和作用到了一个神圣不可怀疑的地步，此时，应该说侵权与合同有着本质的不同。但是，随着历史

的发展，当契约不再自由，甚至有学者称其要死亡的时候，合同的无限光环也终于褪去，人们终于发现，

侵权也好，合同也好，最终只是人为创造出来的一种制度和理论，人们创造了制度，又逐渐形成制度依赖

，后来又发现，我们还可以打破或者改造这种制度，改造的结果使得侵权与合同的区分日益缩小，侵权与

合同两种法律制度作为不同的救济手段，成为英美法系法官手中的一个工具，根据社会效用的需要，这个

工具可以灵活地拿来使用。卡多佐认为，通过效用的规则，以是否符合目标作为检验真理的根据与标准，

实用主义正对法律思想的发展产生深远的影响。(55)这一点在英美法系是比较显而易见的，这与其判例法

的传统以及英美法系法官的地位是分不开的。
　　
　　【作者介绍】河南省高级人民法院法官，法学博士。

【注释与参考文献】*在英美法系，侵权与合同的区分表述为the distinction of tort and contract，

这种区分主要是对两种法律规则进行比较，目的是厘清两种制度发挥作用的领域。

　　⑴阿迪亚认为，对法律概念的定义在今天似乎已经不流行了，不管是律师还是法学理论家都不太可能

花费很多的时间来斟酌合同概念的确切含义。参见P．S．Atiyah，The Modern Role of Contract Law，

in Essays on Contract，Clarendon Press，1986，p．1。
　　⑵刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第590页。Salmond认为在英国

并无一般的侵权行为法，而是一群互不相干的不法侵害行为，各有其名称，并未形成一个作为侵害责任基

础的概括的统一规则。虽然Winfield认为英国侵权行为法有一个统一原则，即侵害他人者，除有正当抗辩

外，应构成侵权行为，但绝大多数学者赞成前者。见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学

出版社2000年版，第53页。
　　⑶参见M．H．Ogilvie，“John Maryon International Ltd．v．New Brunswick Telephone Co．Ltd

：Some Notes Toward an Obligations Theory of Concurrent Liability in Contract and Tort”，

Queen's Law Journal，Fall 1984，vol．10，n．1，p.199。
　　⑷参见Chitty on Contracts，28tn ed．London，Sweet & Maxwell，1999，p．33。
　　⑸法律史学家一般认为，英美法系在两个阶段受到了大陆法系的影响，第一个阶段是12世纪后期到13

世纪早期，第二个阶段是16世纪早期，当时人类雄心勃勃要建立一个全球性的法律制度。到17世纪早期，

英美法上的许多规则和制度都已经成形，不太需要从国外引进法律。因此，后来大陆法系对英美法的影响

就是很细微的。比如，19世纪早期，一个制度学派作家贝尔（Bell）采用了海因秀斯（Heineccius）过错

和准过错的分类，将侵权分为故意和过失两种。参见Peter Stein，The Character and Influence of

the Roman Civil Law，The Hambledon Press，1988，pp．210、356。
　　⑹参见Chitty on Contracts，28th ed．London，Sweet & Maxwell，1999，p．61。
　　⑺本质主义主张认为，在事物所具有的性质中，能够区分出它的本质属性和偶然属性。当代本质主义

宣称，对象的性质对于它是本质的，只要该对象存在着，它就不能不具有这些本质。如果本质是内在于事

物的，那么就存在着对象及其性质的必然真理。本质主义集中关注本质和个体同一性之间以及本质和类型

之间的关系。参见[美]尼古拉斯·布宁、余红元编著：《西方哲学英汉对照词典》，人民出版社，第322

页。
　　⑻正式约定指盖印契约，非正式的约定我们现在称为合同。
　　⑼YB2 Hen 4，fo 3，p．19．
　　⑽参见Cheshire，Fifoot and Furmston's Law of Contract，13th ed．Butterworths，1996，p．5

。
　　⑾所谓公共行业，是指为公众提供服务的企业、机构或个人，他们的法律义务是对所有要求此项服务

的人都必须提供服务，如客栈掌柜、公共承运人等。
　　⑿参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，第200页。
　　⒀参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，第199页。
　　⒁参见“Natasha V．Konon，Clarifying the Confusion over the Tort／Contract Borderland

and the Rules of Contribution”，Pace Law Review Summer，1994，vol．14，n．2，p．549。
　　⒂参见P．Cane，The Anatomy of Tort Law，Oxford：Hart Publishing，1997，p．185。
　　⒃[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社，第545

页。
　　⒄[美]爱德华·J．柯恩卡：《侵权法》，法律出版社1999年版，第337页。
　　⒅参见Vernon Valentine Palmer，The Paths to Privity，Austin & Winfield Publishers，1992

．p．201．n．195。
　　⒆[美]爱德华·J．柯恩卡：《侵权法》，法律出版社1999年版，前言，第332页。
　　⒇所谓“责任的自愿承担”原则，是指被告通过语言或行为，承诺为了原告的利益而提供服务，这种

承诺独立于合同，且为原告所信赖，这种承诺是免费的，不需要对价，被告违反该承诺应当承担侵权责任

。
　　(21)转引自Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations，Hart Publishing，1998，p

．20。
　　(22)参见B．S．Markesinis & S．P．Deakin，Tort Law，4tn ed.，Oxford：Clarendon Press，p．

11。
　　(23)参见Winfield，Province of the Law of Tort，1931，p．380。
　　(24)参见Banks McDowell，“Foresee Ability in Contract and Tort：the Problems of

Responsibility and Remoteness Case”，Western ReserveLaw Review，Winter，1986，pp．310-311。
　　(25)参见B．S．Markesinis & S．F．Deakin，Tort Law，Oxford：Clarendon Press，4th ed，1999

，p．8。
　　(26)参见陈聪富：“论侵权行为法上之过失概念”，《台大法学论丛》第33卷第4期。
　　(27)转引自张民安、龚赛红：“法定义务在过错侵权中的地位”，《学术研究》2002年第2期。
　　(28)[美]爱德华·J．柯恩卡：《侵权法》，法律出版社1999年版，第331页。
　　(29)Jane Swanton，“The Convergence of Tort and Contract”，Sydney Law Review，March

1989，p. 42。
　　(30)Chitty on Contracts，28th ed. London，Sweet & Maxwell，1999，p. 34。
　　(30)参见M. H. oglivie，John Maryon International Ltd. v. New Brunswick Telephone Co.

Ltd: Some Notes Toward an Obligations Theory of Concurrent Liability in Contract and Tort，

Queen'Law Journal，Fall 1984，vol. 10，p. 207。
　　(30)参见M. H. oglivie，John Maryon International Ltd. v. New Brunswick Telephone Co.

Ltd: Some Notes Toward an Obligations Theory of Concurrent Liability in Contract and Tort，

Queen'Law Journal，Fall 1984，vol. 10，p. 209。
　　(33)参见Walter Van Gerven，Cases，Material and Text on Torts，Hart Publishing，2OOO，p.

85。
　　(34)参见Chitty on Contracts，28th ed. London，Sweet & Maxwell，1999，p. 35。
　　(35)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社，第

606页注释559。
　　(36)220 Kan．371．552 P．2d 885(1976)．
　　(37)参见Paul B．Rasor，“The History of Warranties of Quality in the Sale of Goods：

Contract or Tort？-A Case Study in Full Circles”，Washburn Law Journal，Winter 1982，vol．

21，n．2，p．215。
　　(38)参见B．S．Markesinis & S．P．Deakin，Tort Law，Oxford：Clarendon Press，4th ed，1999

，p．9。
　　(39)参见Andrew Burrow9，Understanding the Law of Obligations，Hart Publishing，1998，

pp.10-13。
　　(40)[美]L．L．富勒、小威廉·R．帕迪尤：“合同损害赔偿中的信赖利益”，韩世远译，载粱慧星

主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社，第510页。
　　(41)李吴：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第7页。
　　(42)参见Pter B. Annis，“Tort or Contract: the Question of Recovery for Economic Loss”

，Ottawa Law Review，Summer 1981，vol. 13，n.3，p. 469。
　　(43)参见Christian Von Bar，“Liability for Information and Opinions Causing Pure

Economic Loss to Third Parties: A Comparison of English and German Case Law”，B. S.

Markesinis ed. ，The Gradual Convergence，Oxford: Clarendon Press，1994，p. 107。
　　(44)参见Christian Von Bar，“Liability for Information and Opinions Causing Pure

Economic Loss to Third Parties: A Comparison of English and German Case Law”，B. S.

Markesinis ed.，The Gradual Convergence，Oxford: Clarendon Press，1994，p. 107。
　　(45)参见张民安：“因侵犯他人纯经济损失而承担的过失侵权责任”，载梁慧星主编：《民商法论丛

》第25卷，法律出版社，第2页。
　　(46)参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第182页。
　　(47)参见John Cooke & David Oughton，The Common Law of Obligations，3rd ed.，2000，

Butterworths，p．188。
　　(48)参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第614-615页。
　　(49)[美]格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，

法律出版社1995年版，第280页。
　　(50)[意]毛罗·布萨尼、[美]弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯粹经济损失》，张小义、

钟洪明译，法律出版社2005年版，第13页。
　　(51)参见Michael G．Bridge，“The Overlap of Tort and Contract”，McGill Law Journal，Nov

1982，Vol．27，p．912。
　　(52)参见Gilead，“Non-Consensual Liability of a Contracting Party：Contract，Negligence

，Both or in-Between？” Theoretical Inquiries in Law，vol．3，no．2，July 2002，p．544。
　　(53)参见Michelle Kristin Hart，“Ton or Contract？ New Jersey's Simultaneous Expansion

and Dilution of Contract Theory”，Rutgers Law Journal，Winter 1995，vol．47，n．2，p．512。
　　(54)[美]格兰特·吉尔莫：“契约的死亡”，曹士兵等译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国

法制出版社2000年版，第94页。
　　(55)[美]本杰明·N．卡多佐：《法律的成长：法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社