古罗马法对知识产权的理论贡献
吴汉东
在古罗马财产权体系中，罗马人以“物”作为客体范畴，在此基础上设计了以所有权形式为核心的“物权”制度，建立了以物权制度、债权制度为主要内容的“物法”体系。罗马财产法体系的构建，是以“物”为基础的，它主要是有形的物质客体（有体物），也包括无形的制度产物（无体物）。
罗马法的物与物权制度是一个物质化的财产结构。有体物即为客观实在之物，自不待言；即便无体物，也具有强烈的“似物性”。无体物本为人们主观拟制之物，但在罗马法的物化财产权体系中，这种抽象实体也采取了真实实体的解释与说明：第一，无体物是以实在之物为对象的财产权利。诸如地上权。用益权等类无体物，无一不是以土地、房屋、牲畜以至奴隶等实在之物为对象的财产权、据记载，罗马法上的第一个无体物是“praedial servitudes”，即一种田野地役权，包括通行、畜牧、取水等权利，与土地这一有体物有直接联系；第二，无体物是与有体物密切相关的抽象物。在罗马法的历史上，“物”（thing，res）的概念始于对有体物的抽象，而无体物（res incorporales）的说法也是基于与有体物的分类。查士丁尼做出一种强烈的暗示，无体物存在着有体的“对等物”（counterpart）。另一关联性表现为，无体物与有体物一样，都能以金钱为评价，即两者都是一种财产利益。
罗马法上的财产权，其对象主要是体现为物质财富的有体物。实物形式是有体物存在的惟一形式，因此有体即意味着有形。在罗马法时期，“诸如瓦斯、电力这类物质并不为罗马人所知，至少罗马人不知道它们可以作为经济客体并因而可成为权利的标的。”将有体物的客观实在性理解为实体性，显然是古罗马社会生产力和人们认识能力的局限。此外，作为“非物质财富”的无体物，说到底只是财产权利本身，它作为分配资源的社会工具的一种制度产品，显然有别于近代社会基于智力劳动所创造的知识产品。从社会财富的角度来看，制度产品的价值是分配财富，而知识的价值则直接构成财富。因此，罗马法所构建的只是一个物质化财产权体系。
古罗马虽然没有保护精神产物的财产权制度，但是它所留下的私法原理和规则，为我们诠释知识财产法律化提供了重要的思想资料。
—— 无体物理论与知识产权的属性
“罗马法明确地将其财产法植根于形而上学的领域之中”，为财产的“非物质化（dematerialized）“提供了一些关键的概念性工具”。无体物或无形财产理论，为后世的人们拓展了财产形态的广阔空间，即是将财产的范围延伸到有体物以外的知识领域，拥有土地、厂房固然是拥有财富，掌握知识、技术也意味着拥有财富，而且这两种财富存在着密切的联系。按照澳大利亚学者Peter Drahos的说法，无体物是获取对有体物控制的途径。一个专利（无体物）可以与无数个专利产品（有体物）联系在一起，法律对作为无体物专利的承认，为权利人控制诸多有体物的专利产品提供了有效途径。这样，就使得发明家的无形资产可以转化为有形资产。需要说明的是，将财产区分为有形（体）、无形（体），并不是各类财产权性质的区别，而是某类财产权所指向的客体性质的区别。具言之，房屋所有权其权利本身并无有形无形之说，问题在于房屋系有体物。作为著作权，亦不产生有形无形问题，关键在于作品系智能产物，为非物质形态。正是在这个意义上，我们说知识产权是无形权利、无形财产权，以别于有形财产所有权。
——先占理论与知识产权的产生
罗马法上的“先占”（occupatio），是指以其所有的意思而占有可以作为财产的无主物，从而取得对该物所有权的行为。先占本为万民法所有权的取得方式，属于所有权原始取得的范畴。美国学者Russ Versteeg认为，通过占有获得无主物所有权，类似于通过占有获得创造物财产权。先占理论有其可取之处：第一，依先占取得所有权，意味着无主物的所有权人即是该物件的最先占有人。在知识产权中，创造者即是占有者，成为第一个控制其智力成果的人，因而理应是该智力成果的权利人，即知识财产所有权人；第二，依先占取得所有权，并非基于先占人的意思表示，而是由于法律赋予先占事实以取得所有权的效果。因此先占并非法律行为，应为事实行为，作为知识产权本源的创造性行为与先占行为有相同之处，都是一种不以意思表示为要素的事实行为。当然，这种分析也是有缺陷的。问题在于：作为先占所有权的无主物，实际上是自然界中的存在之物；而通过“先占”取得知识产权的创造物，是智力劳动者的精神产物，并非实质意义上的无主物。
——公共物理论与知识产权的公共领域
罗马法明确了为公共使用目的而划分的几类财产，凡公共物即是不可有物，意指不可作为个人财产所有权客体的物。具体说来有以下三类：一是共有物（res communes），即供人类共同享用的东西，如空气、阳光和海洋等；二是公有物（iespublicae），即罗马全体市民共同享有的物，如河川、公路、牧场等；三是公用物（resuniversitatis），即市府团体的财产，如戏院、斗兽场等。盖尤士认为，上述物件不能被看作任何一个人的财产，它们为某一社会中的所有成员共同享有。罗马法上的公共物理论被看作是知识产权“公共领域”赖以建立的思想基础。1709年英国《安娜法令》最先设定了一个“文学艺术的公共领域”（the public domain for literature）。1787年美国宪法则提出了“促进知识”（the promotion of learning）、“公共秩序保留”（the preservation of the public domain）、“保护创造者”（the protection of the author）的知识产权“三P”原则。由于公共领域的出现，使得知识、技术、信息分为专有知识产品与公共知识产品两大部分，后者包括不受知识产权保护而由公众自由使用的知识产品和因知识产权保护期满而进人公共领域的知识产品。
——买卖理论与知识产权的转让
所有权的转让在罗马法中有多种方式，如市民法所有权的转让，有要式买卖、拟诉弃权；万民法所有权的转让主要是交付。交付以物件授受、意思合致为要件，是私人财产买卖的最普遍方式，但以有体物为限。无论是动产的单纯交付，还是不动产的简易交付、长手交付、在手交付、易位交付，都是有体物的交付。无体物的买卖不能采用标的物交付的方法，为此罗马人创制了“拟诉弃权”（cessio in jure），即采用模拟确认所有权的诉讼而取得所有权的方式，又称“法庭让与”，其方式主要适用于无体物（如继承权，地役权等）的转让。“拟诉弃权”作为所有权取得方式，其显著特点在于它的公开性与程序化，即通过模拟诉讼以确认所有权转让，使得无体物的转让获得一种正式的公开程序，而这种程序的公开性使得财产转让更具有效力。美国学者认为，这一理念与现代法中知识产权转让的原则是相同的，即知识产权的出让须采取书面形式及其他法定形式，且应由主管机关进行登记或审核。可以说，罗马法将公开性与程序化作为无形财产转让的特别规制，对后世的知识产权贸易是有着借鉴意义的。
——无形侵害理论与知识产权的保护
罗马法规定四种形式的私犯，即盗窃、抢劫、损害、侵辱，概为对财产的侵害与对人身的侵害。其中有关财产的侵害，最初仅指对有形财产即有体物的侵害。随着罗马法的发展，关于有形财产的侵害规则也逐渐适用于无形损害。据美国学者考证，罗马法学家Thomas对“窃取”（furtum）这种盗窃行为做了这样的解释：“窃取是对物的欺诈性侵犯，包括对物本身或对其使用权或所有权”。在罗马的共和时期，“窃取”的概念扩及“针对剥夺他人财产的所有行为”。无形侵害不以非法占有标的物为特征，而以非法的“权利占有”（juris possessic）为要件。权利人在遭到无形侵害时，除请求占有令状（主要是禁止令）的救济外，还可以提起罚金之诉、损害之诉和混合之诉。这种无形侵害行为的特征描述与救济措施，对于知识产权保护制度的建立，无疑提供了有益的学理基础。
古代罗马法留给后世的最大财富是罗马人的私法观念与原则。其物化财产结构，缺乏包容非物质财富的权利形态和制度空间，具有不可避免的历史局限性。但罗马人创制的“无形财产”及其相关学说，提供了关键性的概念工具和思想资料，为近代的财产非物质化革命做出了必要的理论准备。
本文载于：中国知识产权报
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