内容提要　罗马法上的traditio(交付)与stipulatio(问答契约)是近现代私法上无因性概念及制度的起源。萨维尼通过对traditio(交付)的论理主义的解释而建构了物权契约无因性概念,巴尔通过对stipulatio(问答契约)的诠释而创建了无因债务概念。德国私法全面承认并规定了无因性概念及其制度体系。以此为肇端,无因性成为近现代私法上的一个重要概念或原则。但除德国外,多数国家主要在票据法领域采行无因性原则。我国采多数国家的立场,仅在票据法领域采行无因性原则,而在物权法等领域并不承认此项原则,将来的民法典等民事立法应继续坚持这一立场。

关键词　traditio(交付)　stipulatio(问答契约)　无因性　罗马法

 

 

近现代私法上有所谓有因行为与无因行为之分。有因行为,指如缺少原因即不生法律效力的法律行为;无因行为,指即使欠缺原因,也不丧失其效力的法律行为。①债权行为原则上为有因行为,而票据行为和德国民法上的物权行为,为无因行为。票据行为,是以发生票据法上的法律效果为目的的法律行为,因属于广义民法范畴,故物权行为和票据行为的无因性,遂几乎成为民法中无因行为的代名词,即凡言无因性者,究其实,多指物权行为和票据行为的无因性。②

但在德国的民法体系中,具有无因性的法律行为,并不以物权行为为限。依德国学者之通说,德国民法典第780条、第781条所定的债务约束(Schuldversprechen)和债务承认(Schuldanerkenntnis),也属于无因的法律行为,称为无因债务。也就是说,在德国法上,不独物权行为和票据行为具有无因性,而且作为债权契约的债务约束、债务承认以至代理权的授予③等,也同样具有此项性质。

在瑞士,对于现行民法是否承认物权契约的无因性,学者间尽管见解不一,但瑞士债务法第17条明定无因的“债务承认”制度;至于票据行为,占支配地位的见解仍采无因性,即认票据为无因证券。法国民法、日本民法和英美法,虽不认可有物权契约和债权契约的无因性,但在票据法领域却莫不采之。

因继受德国民法的立法思想,我国台湾地区现行民法关于物权行为不仅采无因性,而且通说也认为无因债权契约具有法律上的效力。台湾地区现今具有代表性的债法著述,均将债权契约区分为要因契约(有因契约)和不要因契约(无因契约),认为民法上的典型的债权契约,属于要因契约,唯基于契约自由原则,当事人于不违背法律的强行规定和公序良俗的前提下,可以订立无因的债权契约。④

我国现行民法通则与2007年3月16日通过的物权法不认可所谓无因性概念,但我国关于票据的司法解释已有关于无因性的原则规定,票据法理论和实务也均承认此一制度。运用考据学的方法研究无因性概念的形成,不独将裨益于我国民法学对于无因性问题的研究,而且也有助于正确阐释我国现行票据法第10条第1款的规定,并充分发挥这一制度对于我国信用经济发展的特殊功能。

无因性是贯串于德国民法的一个重要概念和原则,亦即在德国民法体系上,不仅移转标的物的所有权,设定、移转乃至消灭他物权(用益物权和担保物权)的物权行为,而且关于债权让与、债务承受、债务免除的准物权行为,以及债务约束、债务承认、无记名证券、票据和支票的发票行为等,于法律构成上均采无因性(abstrakt)。所谓此等法律行为的无因性,其含义有二:一是这些法律行为本身并无所谓“权源”(Rechtsgrund)或“原因”(causa);二是这些法律行为的适法的成立完全不依赖于其“权源”或“原因”。⑤以移转标的物的所有权为例,基于买卖契约而产生的出卖人之移转标的物的所有权的义务,于动产,须有移转其所有权的物权合意(Einigung)和交付( bergabe);⑥于不动产,须有移转其所有权的物权合意(Auflassung)和登记(Eintragung)。⑦而且,德国民法典第925条和第929条所规定的关于移转所有权的物权合意,纯粹是一个以旨在实现所有权的移转为内容的合意,作为其原因关系的买卖契约(债务负担行为)无效或被撤销,标的物的所有权的移转也不受影响。⑧于票据债权,因采无因性,所以票据上的权利,也不依赖于作为票据关系的基础关系的原因关系,因而原因关系即使无效或被撤

销,对票据上的权利也不受影响。⑨可见,无因性,的确贯串到了德国民法的全部体系中。10

在瑞士,其现行民法典关于物权变动虽采物权契约的独立性,但学者通说则不采物权契约的无因性。例如,关于土地所有权的移转,依对瑞士民法典第657条的解释,如果取得原因(原因行为)有错误、强迫或欺诈的情事,物权行为应归于无效。于是,因错误、欺诈而遭受损害的出让人,便可依第975条的规定,请求为更正登记。当然,此种场合,出让人也可依第961条的规定而为排除登记的公信力的临时登记(预记登记)。11关于动产,瑞士民法典第714条之采有因性,为一项不争的事实。12

需注意的是,瑞士民法典关于物权变动尽管拒绝采取物权行为的无因性,但瑞士债务法第17条却明定无因的“债务承认”制度。另外,瑞士民法典关于不当得利的规定,依学者之通说也是完全针对债权的无因性而设计的。13瑞士民法典在承认无因债权契约这一点上效仿德国民法,于立法上饶有趣味。关于票据行为,虽然C·维兰德(C.W ieland, 1864-1936)等人因受法国法思想的影响而责难和抨击票据行为的无因性,14但主导性的见解仍采德国法立场,即认为票据为无因证券。在法国法和英美法上,关于是否有所谓同债权契约(债权行为)相对应的物权契约及其无因性概念,立法、学说以至判例虽然采否定主义,但在票据关系领域则莫不采之。无因性,因此被说成是票据法的一项基本原则。15

法国民法典第711条规定:“财产所有权,得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第1138条规定:“交付物件的义务仅依缔约当事人双方的同意而完成;自物件应交付之日起,即使尚未现实移交,债权人即成为所有人,并负担该物件受损的风险,但如交付人迟延交付,物件受损的风险由交付人负担。”关于买卖契约,第1583条规定:“当事人双方就标的物及其价金相互同意时,即使标的物尚未交付、价金尚未支付,买卖即告成立,而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”

由这些规定可知,在法国民法,买卖标的物的所有权于缔结买卖契约之时即已移转于买受人,其既无德国民法关于所有权的让与的特别的合意,也无需交付或登记。因而,法国民法的立场是,没有像德国民法那样严格区分债权行为和物权行为之不同,并使二者形成为不同的独立概念。此外,所谓“契约”,也仅指债权契约,而无所谓有独立于债权契约之外的物权契约和无因性概念。16

关于债权债务的成立,法国民法典第1108条规定了契约要发生法律上的效力所应具备的要件之一的“适法的原因”(cause licite dansl’obligation),且第1131条规定:“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债,不生任何效力”。唯因第1132条又规定:“原因虽未经载明,契约仍为有效”,从而围绕此一规定,学说解释发生分歧。不过,依照通说,此所谓契约(convention),非指契约本身,而是指记载该契约的文书( instrument),该文书的主要功能在于,“依此证书,关于原因的存在及适法性,即大致被推定”。17由此可以断言,法国民法并无无因债务的概念,从而在法国民法,像德国民法那样的使物权契约和原因行为分离并使之无因化的观念,也可以说是没有的。

唯在票据法领域,法国采取了无因主义。关于票据债权的成立,在19世纪以前的票据法上,尽管占支配地位的学说,是主张票据债权应受原因关系的影响,18及票据关系应同基础关系相牵连,但结果却阻碍了票据的流通和信用,造成法律和经济生活的龃龉,影响经济的发展甚巨。有鉴于此,进入20世纪以后,学者遂转变立场,主张票据债权,应同原因关系分离而独立化,19结果促使法国改采日内瓦统一票据法的立场,并修订了其商法中有关票据的规定。20

近现代英美法,虽认票据行为(如发票)为合同,但同时法律推定善意持票人是受合法交付票据的人,而在票据上签名的人又推定其已受对价,因而在善意持票人和票据债务人间已成立合法的合同关系。结果,在实务中,关于票据关系的无因性,英美法和大陆法并无大的差异,即其同样采无因性。21

综上,我们看到,除德国法外,近现代各国尽管未全盘继受无因性概念,但在票据关系领域却莫不采之,就此而论,谓无因性为近现代私法上一个重要概念并不为过。

近现代意义的物权契约的无因性概念,被公言为是由萨维尼创造的,22唯萨氏的这一创造,又是他通过对罗马法的traditio(交付)进行论理的加工而获得的。

在罗马法上, traditio乃是万民法上取得所有权的—种方法23其标的物为“略式移转物”(res necman-cipi)。24而且,依当时的罗马法,为移转所有权而为交付(traditio),须有正当的原因(justa causa),即并不是只要有交付(traditio),就可发生移转略式移转物的所有权的效果,而是还需有justa causa(正当的原因)。25而所谓justa causa,当时占据支配地位的解释和社会观念,莫不认为指买卖契约、赠与契约等债权关系。

唯萨维尼认为,所谓justa causa(正当的原因),并不是人们所理解的这种意义。他认为,为交付

(traditio)的行为前,不必非先存在债务不可,即交付(traditio)并不是专为“清偿债务”服务的。例如,向乞丐施舍食物及借贷金钱给他人,即不能认为是交付(traditio)的行为,是在“履行”先期存在的以标的物的交付为内容的债务。因而, justa causa(正当的原因)的真正意义,应作这样的理解:人们可以为了各种各样的目的而为交付的行为。例如,把物出借(使用借贷)给他人、把物交由他人保管,以及以物设定质权等,皆有交付(traditio)。在这些场合,交付给对方的标的物的所有权不发生移转,而仍由交付人保有之。另外,作为买卖、互易契约的结果,以及在赠与和消费借贷的场合,也有交付(traditio)。在这些场合,经由交付,标的物的所有权移转给了对方。不言自明,尽管这两种场合皆有交付(traditio),但其内蕴的意义却截然不同:在后一种场合,标的物的所有人打算让与标的物的所有权给对方,而在前一种场合则无此种打算。26可见,所谓justa causa,“除指移转(标的物)的所有权的意思(der animus transferendidominii)外,别无其他内容”。27换言之,所谓justa causa,并非指买卖、赠与关系,而是指双方当事人通过合致的意思而移转标的物的所有权,即指移转所有权的意思(der animus transferendi dominii)。此移转标的物的所有权的意思,系内蕴于traditio中,即traditio本身便是一个以移转标的物的所有权为内容的物权契约。至此,独立于债权契约的物权契约概念形成了。因traditio这一物权契约,系超然独立于债权契约而存在,故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时,即使其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵(或动机有错误),标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响,出卖人仅可依con-dictio sine causa(不当得利的返还请求权)等,诉请返还。这样,无因的物权契约概念便被创造出来了。

接着,萨维尼进一步认为债权契约也有无因性之适用,他说:“为了形成这实际上是极其重要的理论,不独让与所有权的场合,而且此外的别的场合,即包括依债务而使他人的财产增加也应采无因性。”就stipulatio(问答契约)而言,便是:即使没有原因(causa),债务也可有效成立。债务人仅可依市民法上的condictio28或法务官法上的doli exceptio29对抗之。不仅如此,萨维尼还同时把物权契约、债权契约的无因性概念,贯彻到他的“错误理论”中。30考

证和检讨了罗马法有关“错误”的法源后,他认为,错误,最广泛、最经常地发生于债权契约及依其固有性质依然属于契约的traditio(交付)中。但在这些场合,无论该错误为有责任的错误抑或无责任的错误,事实上的错误还是法律上的错误,原则上均对物权契约和债权契约的效力不生影响。基于错误的买卖也是不能撤销的买卖,基于错误的traditio(交付)也是完全有效的。31

债务承认与债务约束,为德国民法重要的无因性制度。其创制,通说认为是由学者巴尔(Bahr)完成的。巴尔因此被称颂为近现代意义的无因债务思想的创始者。32与萨维尼相同,巴尔提出近现代意义的无因债务的思想,也是通过对罗马法的法概念进行论理的加工而成的。巴尔用以加工的概念,是罗马法的stipulatio(问答契约)。

罗马法的stipulatio(问答契约),性质上属于口头契约(contractus verbis)之一种,33它是罗马法古典时期广为流行的一种契约形式。34依罗马法, stipulatio要成为债务发生的原因,除需当事人双方到场外,还需双方的“问”与“答”依特定的顺序并相连合致。35即先由债权人以特定的言语向债务人问话,询问其是否愿负债务,然后债务人以特定的言语作表示承诺之意的回答,契约遂告成立。36相反,如果双方当事人的问与答不依此顺序或迟迟不答抑或所答非所问,则stipulatio便认为不具法定的条件,从而债权债务关系也就无从成立。37

唯中世纪和近代的法律,并未继受罗马法的stipulatio(问答契约)。11世纪,欧洲接受罗马法的洗礼后,有因契约由类型固定发展成不要式契约,且其内容不再受法律的限制,当事人可径依自己的意思自由订定。毋庸置疑,这是受教会法影响的结果。因为按照罗马法,单纯的约束(pactum nudum)并不发生诉权。而教会法思想则认为,单纯的约束,不论是否宣誓,其不仅对上帝具有约束力,而且对他方当事人也同样具有约束力。而且,债权契约要发生效力,依其理论,须具有法律上的原因。因而,随着要因契约的内容自由之获承认,无因债权契约遂日趋式微。结果,使继受罗马法的德国普通法无不否认无因契约的效力,38这一局面一直延续到19世纪中叶。

在19世纪前半期的德国普通法学上,为了确保债务负担的真实性,民法学说认为,除当事人之间的意思表示一致外,债权契约还需有法律上的原因,而且该原因可由契约直接推知,或于诉讼中证明之。所谓债权证书(Schuldschein, cautio),于德国普通法时代仅为证据方法,是表明负债原因的证书(cautiodiscreta),如经证明债务未发生或已消灭,债务人可以请求返还;债权证书若未表明债务负担的原因(cautio indiscreta),因无从证明债务的存在,故不发生效力。唯1848年德国票据条例颁行后,随着德国法院开始承认“交互结算”和“结算”(Abrechnung)中的债权证书之具有诉求性,否定无因债务约束的效力的传统学说于是受到挑战。391850年代以后,几乎所有的法院均承认“结算”为个别的法律行为,并可为独立的债务原因。在这种背景下,学者巴尔遂发表《关于以“承认”作为债务负担的原因》的著作,一方面对传统的否定主义进行批判,另一方面也全面表述了自己的无因债权契约思想。40

在《关于以“承认”作为债务负担的原因》里,巴尔提出并回答了以下问题:其一,给与的约束,如未表明其法律上的原因,是否发生实体上的法律效力?其二,在法律上如何评价“债务承认”?显而易见,巴尔的主要目的,是打算通过重新解释罗马法的stipulatio(问答契约)赋予“单纯的约束”和德国普通法以之为无效的“未记载原因的债务证书”(cautio indiscreta)以实体法上的“市民权”,进而在理论上创建一般的无因债务概念。41

巴尔认为,作为自己研究的出发点的stipulatio(问答契约),具有保全债权的功用。因为,该stipula-tio(问答契约)的本质内容,是“移转”无因的债权给债权人,从而具有类似于所有权的让与的功用。42另外,将交付(traditio)中的所有权、问答契约(stipulatio)中的债权无因地“移转”给受让人和债权人是双方当事人的意思表示达成合致的结果,因而是正当的。但如果所有权或债权的“移转”欠缺原因,则会丧失正当性。此时,便应赋予出让人和债务人以请求返还被“移转”了的财产的“人的权利”(pers nlichesRecht),易言之,赋予他们请求返还不当得利的诉权……43

基于此,巴尔遂对以往的学者忽略甚至否定stipulatio(问答契约)的无因性的做法进行了批判,并特别指明,研究并重视stipulatio(问答契约)的无因性,是合于时代的要求的,也只有如此,才能使stipulatio(问答契约)在新的时代里有其用武之地。44

巴尔由stipulatio(问答契约)中抽绎出来的本质的东西,即是“承认”(Anerkennung)。45换言之,在他看来,无因债权(债务)契约的共同要素,是对债权债务关系之存在或不存在的“承认”。此“承认”,与实质的法律上的原因相脱离,46从而它便是使实体法上的债权得以成立的要件。据此分析,巴尔指出,“决算契约”、“承认的表示”、“债务证书”、“交互计算”、“商人债务证券”及“票据”等之所以有无因性的适用,主要在于有“承认契约”(Anerkennungsvertrag)之存在。“承认”这一行为本身,便形成一个契约,称为“债务承认”和“债务约束”。“债务承认”和“债务约束”,是关于承认债务关系之存在的契约,47此契约无须表明其法律上的原因,便可独立发生诉权,并排除被告依基础关系(原因关系)而提出的抗辩,因而,无因债权契约的目的,便正在于从诉讼上实现对债权的保护。48

巴尔的无因债务思想,为德国民法典第一草案所采。该草案将债务承认和债务约束一并规定于第683条:“经债权人承诺的给付的约束或债务的承认,未表明特殊的债务原因或仅为一般性的表明的,债务人的约束或承认,应以书面为之,始生效力。”立法理由书就此写道:债务承认和债务约束,均为无因债务,并在法律上具有和一般债务相同的效力。1893年德国民法典第二委员会,虽有委员提议删除第一草案第683条关于无因债务的规定,但多数委员以实际生活有其需要为由而否决了此项建议。结果,第一草案关于无因债务的规定,遂在第二草案上几乎原原本本地被保留下来。49此第二草案,经德意志帝国议会等机关稍作修正,而成为正式的民法典。在该正式的民法典中,作为无因债务的“债务约束”和“债务承认”被规定于第二编第八章的第二十二节,此即第780条和第781条。第780条规定:“以契约为给付的约定,而其约定应独立发生债务者,除另有其他方式的规定外,须以书面进行约定,其契约始为有效。”第781条规定:“以契约承认债务关系的存在者,须以书面为承认的表示,其契约始为有效;就债务关系之存在予以承认,而关于此项债务的发生,另有其他方式的规定的,承认契约也应具备此种方式。”

行文至此,我们看到,近现代私法上的无因性概念,完全是德国概念法学的抽象思维的产物,是萨维尼和巴尔通过对罗马法的traditio(交付)和stipulatio(问答契约)实施能动主义的加工而获得的。饶有趣味的是,于无因性概念形成的同时,以condictio为基础的不当得利制度也随之形成了,此在学说上称为“无因性同不当得利的对应关系”。亦即,在德国民法,不仅物权契约而且关于无因债务,也同样认为有不当得利之适用。德国民法典第一草案第684条第1项关于债务约束,原本规定原因欠缺时债务人有履行拒绝权和免责请求权,后因虑及不当得利制度的功能,于是决定删除该规定而为不当得利的一般规定。此外,因立法思想视“债务承认”为“给付”,所以也同样以不当得利制度来调节利害关系人间的权益变动。

另外,需提到的是,无因性,尤其是票据行为的无因性,本应是信用经济高度发达、充分发展的产物,但在萨维尼和巴尔的时代,德国的信用经济才开始成长而未臻成熟。在这样的背景下,萨维尼和巴尔之所以能从罗马简单商品经济社会的、处于次要地位的traditio(交付)和stipulatio(问答契约)中抽绎出超越经济发展的阶段性的无因性,尤其是票据行为的无因性,其根本原因正在于概念法学的逻辑推论本身。此即,依抽象而具体、一般而特殊的方法,由法律行为这个最一般的概念入手而推论出契约的概念,复由契约的概念推论出物权契约的概念,再由物权契约的概念推导出物权契约的无因性,最后通过物权契约的无因性而导出无因债务的概念。这一推论的过程可以表示为:法律行为契约物权契约无因的物权契约(物权契约无因性)无因的债务契约(债权契约无因性)。50

如果把罗马法(学)史的始期定为公元前600年,51那么迄今为止,罗马法业已走过了将近二十七个世纪的历程。二十七个世纪以来,罗马法不独为欧洲的近现代文明举行了奠基礼,而且对于推动包括欧洲在内的整个世界走向法律文明(尤其是所谓“民法文明”)也卓有贡献。进入21世纪以来,罗马法昔日的光辉尽管离我们愈益遥远并成为悠悠往事,但罗马法的精神、罗马法的观念却将与日同辉,永存不朽。所以如此,是因为近现代民法制度无论怎样盘根错节,变化多端,莫不可从罗马法那里找到其最初的观念和雏形。此点可以从近现代意义上的无因性概念之由来于罗马法的traditio(交付)和stipulatio(问答契约)得到证明。而且,通过前面的考察,我们可知罗马法对近现代民法制度所产生的深远影响。

在我国,自新中国成立至今,民法立法与学者通说从来不认有所谓物权契约和债权契约的无因性概念, 2007年3月16日通过的《物权法》也明示不采物权契约(物权行为)的无因性,不言而喻,这是正确的立场,应继续坚持。唯对于票据关系,是否应采同样的立场,乃不无疑问。由前文可知,近现代各国,如法国、瑞士及英美法系国家的民商法立法,虽然在物权和债权领域大都采无因性否定主义,但基于票据本身为信用经济发展的产物并有促进信用经济之发展的功用,因此莫不认为票据领域应有无因性之适用,亦即认票据关系和其基础关系相互独立,票据为抽象证券或无因证券。

对于票据关系和基础关系,我国在改革开放初期,是把二者联系在一起的。521988年的银行结算办法第14条第3项规定:“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础。禁止签发无商品交易的汇票。”上海市票据暂行规定第7条第3款规定:“商业汇票和商业本票的签发,以合法的商品交易为限。”这些规定将票据关系和基础关系搅在一起,破坏了票据的无因性。在过往的一段时期里,曾经在我国的票据使用中造成了许多混乱和纠纷,给法院的审判工作也带来不少困难。53经过长时间的曲折和徘徊,我国法院不得不改采票据的无因性。最高人民法院在(1994)法经提字第1号判决中明确指明:“中国人民银行颁发的《银行结算办法》虽然规定签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础,但这并不是对汇票的效力的规定。票据关系的存在并不以原因关系的成立和有效为前提,票据关系与其原因关系各自相对独立。”54最高人民法院这种把票据关系和原因关系相分离,而承认票据为无因证券的做法,毋庸置疑是正确的,值得赞赏。

但是, 1995年5月10日公布的票据法在这一点上却大步后退了,其第10条第1款规定:“票据的签发、取得和转让,应当……具有真实的交易关系和债权债务关系”。显而易见,这是将票据关系和原因关系混在一起,而完全否定了票据行为的无因性。55无疑,这一规定是错误的,不仅有违现代票据法发展的潮流并同现代票据法的基本理论不合,而且也无助于我国市场经济的发展,并最终障碍我国的信用经济。令人欣慰的是,最高人民法院第1102次审委会通过,自2000年11月2日起施行的“关于审理票据纠纷案件若干问题的规定”第14条已间接地修正了1995年票据法第10条第1款的规定,而采票据行为无因性。该第14条规定:“票据债务人以票据法第10条、第21条的规定为由,对业经背书转让票据的持票人进行抗辩的,人民法院不予支持”。毫无疑问,此为正确的立场,应继续坚持之。

 

 

 

 

 

 

 

注释：

*中央财经大学法学院教授、博士生导师。

①[日]石田穰:《民法总则》,悠悠社1992年版,第263页。

②类似的见解,还可参见陈自强:《无因债权契约体系之构造》,载《政大法学评论》第57期,第70页。

③代理权的授予之具有无因性,被公言为是拉邦德(Laband)在1866年所作出的重要发现。对此可以参见汉斯·多勒(HansDolle)在1958年德国第42届法学家年会上所作的专题演讲,该专题演讲的内容已被译成中文,参见王泽鉴:《法学上之发现》,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4册),台湾1992年自版,第1页以下。

④邱聪智:《民法债编通则》,台湾1993年第6版(自版),第31页;史尚宽:《债法总论》,台湾1972年自版,第9页;黄立:《民法债编总论》,台湾元照出版有限公司2006年第3版,第41-42页。

⑤[日]原岛重义:《无因性概念的系谱》,载日本九州大学法学部创立三十周年纪念论文集《法与政治的研究》(1957年),第454页。在此需要说明的是,原岛先生是日本研究德国民法无因性制度的资深学者,本文的写作多处受惠于原岛先生这篇文章的启迪,谨致以谢意。

⑥参见德国民法典第929条。

⑦参见德国民法典第873条、第925条。

⑧前引⑤,原岛重义文,第454页。

9前引⑤,原岛重义文,第454页。

10关于德国民法上的无因性,这里有必要提到齐特勒曼(E·Zitelmann)其人。1888年,德国公布了五卷的民法典第一草案立法理由书。此时的齐特勒曼,不仅把该草案关于无因性的规定吹得天花乱坠,而且还说什么:无因性的规制的合目的性,是毋庸置疑的,并且它向所有的人民提出了采同一规制的理由,因此无论哪一个国家,其法律迟早都会采取无因性。但是,时至今日,他的这一预言也未能变成现实。近现代各国民法立法运动的实践不仅没有全面规定无因性,相反只是在票据法领域采取了这一概念和制度。

11C.W ieland,Das Sachenrecht(Kommentar zum Schweizerischen ZivilgesetzbuchⅣ), S·66-67.

12前引○11,C.W ieland书,第179页。

13前引⑤,原岛重义文,第458页。

14C.W ieland,Wechsel und seine civilrechtlichen Grundlagen, 1901, S. 33.

15前引⑤,原岛重义文,第455页。

16[日]川岛武宜:《所有权法的理论》,岩波书店1987年版,第221页。

17前引⑤,原岛重义文,第456页。

18[日]上柳克郎:《法国票据理论的考察》,载《竹田先生古稀纪念论文集》,有斐阁1988年版,第421页以下。

19前引○18,上柳克郎文,第431页以下。

20谢怀栻:《评新公布的我国票据法》,载《法学研究》1995年第6期。

21谢怀栻:《票据法概论》,法律出版社1990年版,第44页。

22德国近现代意义的无因性概念,最早系由萨维尼所首创。对此,被誉为德国无因债务思想之催生者的巴尔(Bahr)在1855年出版的《关于以“承认”作为债务负担的原因》的著作里也明确地谈到了。他说:萨维尼的著作,以前所未有的明确性推进了无因性概念的发展。利贝(Liebe)和格奈泽特(Gneist)对于stipulatio(问答契约)的研究,以资料的丰富而超群;恩克斯勒贝(Exleben)对于不当得利的返还请求权(Die Condictiones sine causa)进行了相当彻底的研究。此外温德沙伊得(W indscheid)的“前提理论”,也极大地推动了这项工作(转引自前引⑤,原岛重义文,第462页)。一望即知,这段文字是巴尔在说明自己的无因债务思想的最初的理论来源,指明了萨维尼对于无因性概念的形成所起的肇始者的作用。正因为如此,后世学者每每论及无因性概念时,也就主要着眼于萨维尼和巴尔的无因性思想(尤其是前者的思想)。

23与之相对应的,是市民法上的取得所有权的方法的“握取行为”(mancipatio)和“法庭让与”( in iure cessio)。

24前引⑤,原岛重义文,第464页。

25Savigny, System des heutigen R mischen Rechts,ⅢBd. (1840), S.254.

26前引○25, Savigny书,第256-257页。

27前引○25, Savigny书,第258页。

28“Condictio”,是主张市民法债权但不载明请求原因的一种对人的诉讼。最初它是以请求一定金额或特定物为标志的,罗马帝国时期,扩及于某些标的不特定的请求,优士丁尼时代适用范围更广(参见优士丁尼《法学阶梯》4·6·15)。[古罗马]优士丁尼:《法学总论———法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第53页,注释2。

29所谓“doli exceptio”,即“恶意的抗辩”或“欺诈的抗辩”之意,指原告的请求原因有害意(dolus)时,被告可以主张原告有恶意而拒绝其请求。嗣后,如原告的请求原因有悖于公平观念时,被告可以不问原告请求时的意思如何,而概可拒绝其请求,称为“一般的恶意抗辩”。

30萨维尼的“错误理论”,即他关于意思表示的“错误”的学说,为萨氏民法思想的重要组成部分。

31前引○25, Savigny书,第354页。

32需提及的是,在巴尔之前,已有学者提出了无因债务的初步的概念。德国学者孔策(Kuntze)在1884年出版的著作《票据法》中指明了这一点。在论及无因债务(abstrakteObligation)概念的形成过程时,他说:在过去一个相当长的时期里,几不知无因债务为何物,格奈泽特(Gneist)、利贝(Liebe)及昂格尔(Unger)等,最早创立了这一概念的雏形,尔后这一概念为票据和证券持有人所利用。当时的人们认为:支付记账(expensilatio)和问答契约(stipulatio)于一定范围(商法)内,应作为无因债务而承认之,但超出此范围即发生问题,因为它并不合于现代的交易方式。但最近以来,一种新的倾向出现了,这就是赋予所有类型的债务证书以无因债务的效力。由孔策的这段话语可以明了,无因债权契约的发轫,是在1848年德国票据条例颁行前后,促成其发轫和得以形成的虽说是要为票据及其他商业证券提供理论上的支持,但从正面将它发展成为民法的一项基本理论的,则是巴尔。而对于巴尔之说,虽然当时有这样或那样的批判,但他的学说的主要内容,往后都获得了大多数学者的支持和赞同。1896年,他的学说被德国民法典第780条和781条采为正式规定,从而使他关于无因债务的思想迄今依然占据支配地位。参见前引⑤,原岛重义文,第461页。

33依罗马法,口头契约在类型上除包括“问答契约”外,还包括“嫁资的设定”和“奴隶被解放时的宣誓”两种。问答契约,为口头契约的最重要类型并有广泛的适用余地。例如在金钱借贷契约、违约金契约及保证契约,均有适用的余地。唯因问答契约存在种种弊端,因此至优帝时代,当事人于实际交易中已多不采用之。参见陈朝壁:《罗马法原理》(上册),商务印书馆1936年版,第128-130页。

34罗马法古典时期,债权契约中的要因契约的类型甚受限制,当事人仅可缔结特定类型的契约并无内容自由,而且单纯的契约表示也无拘束力,如消费借贷为要物契约,无从有效成立诺成消费借贷。因而,在那个时代,依契约发生债权债务而占支配地位的契约类型,并不是要因债权契约,而是问答契约(stipulatio)。参见前引②,陈自强文,第73页。

35前引○33,陈朝壁书,第129页。

36前引②,陈自强文,第74页。

37前引○33,陈朝壁书,第129页。需提及的是,此问答契约在罗马法古典时期以后,便逐渐演变为书面的债务约束。古典时期的法律虽不要求书面或证人,但为保全证据,当时流行的做法,是把问答契约成立之事,记入文书。古典时期以后,实务上认为重要者为文书,而非口头问答。逐渐地,口头问答的形式销声匿迹、不复存在,书面的债务约束于是代之而兴。而且,此书面契约与其法律上的原因关系更为密切:债权证书若未表明原因,债权人虽不必证明债权即可起诉,但如果被告证明负债欠缺法律上的原因时,即发生债务不生效力的效果。参见前引②,陈自强文,第74页;前引○33,陈朝壁书,第130页。

38前引②,陈自强文,第74页。

39前引②,陈自强文,第75页。

40前引⑤,原岛重义文,第470页。

41前引⑤,原岛重义文,第469页。

42Bahr,Anerkennung alsVerplichtungsgrund, S. 33.

43前引○42, Bahr书,第66页。

44前引○42, Bahr书,第32页。

45前引○42, Bahr书,第70页。

46前引②,陈自强文,第76页。

47前引○42, Bahr书,第175页。

48前引⑤,原岛重义文,第472页。

49前引②,陈自强文,第77页以下。

50由该推论过程,我们还可明了:关于无因性概念的形成,是先有物权契约的无因性,而后有债权(债务)契约的无因性。易言之,物权契约的无因性和无因债务,于形成的源流上,是相互牵连而有先后顺序的:物权契约无因性在先,债务契约无因性在后,而且物权契约的无因性,是无因债务得以形成的前提。

51此为日本研究罗马法的资深学者柴田光藏之见,参见[日]碧海纯一、伊藤正己、村上淳一编著:《法学史》,东京大学出版会1981年

版,第30页。

52前引○20,谢怀栻文,第39页。

53前引○20,谢怀栻文,第39页。

54参见《最高人民法院公报》1995年第1期。

55前引○20,谢怀栻文,第40页。

 

 

转自《中国法学》2009年第五期