阿尔多·贝特鲁齐* 著

阮辉玲、曾健龙** 译

1.简介

在单方设定的一般合同条款或统一合同格式的基础上，人们与企业订立由企业提供财产或服务的合同，这在今天表现为消费者权利保护法的一个重要的部分。

    在这样的背景下，保护与企业主缔约者这一问题有着重大的现实性和重要性[1]，渐渐地它不仅体现在国家法律制度的层面上，而且，由于欧盟颁布了很多其成员国必须使其法律规范与之协调的指令[2]，这个问题还体现在整个欧盟法律制度的范围内。这一法律领域的迅速发展通常被认为是为了适应大众消费的社会——经济现实，这种现实是与当代社会生产和分配体系紧密相联的[3]。

这是理解当代法律现状的一个线索。但是，为了有力地保护在企业经营范围内与企业缔约者，需要有专门的制度工具，这种需求并不只存在于当代世界。事实上，尽管历史背景有着深刻的差异，在罗马法中也有对这种缔约者的有力的保护形式。

谈到罗马法时，当然，优先的考察领域是公元前2世纪和公元3世纪中叶之间的商业时代的罗马法[4]，即前古典法和古典法。这一时期，随着市场经济的形成和发展，法律上确认了企业（negotiatio、taberna instructa）的概念，并且建立了专门针对各种企业活动的制度和诉讼。

2、增附性(adiecticiae qualitatis)诉讼

由裁判官创设的保护同企业缔约者的制度最早可上溯至增附性（adiecticiae qualitatis，非罗马人使用的术语）[5]诉讼。它最早可能是外事裁判官创设的。外事裁判官是公元前242年设立的，是对商业世界有关的法律保护的需求最敏感的一个官职。《学说汇纂》中提到了船舶经营人之诉actio exercitoria，总管之诉actio institoria、分配之诉actio tributoria和三种告示triplex edictum (actio de peculio, de in rem verso e quod iussu) （特有产之诉、转化物之诉和依令行为之诉），尽管有一些学者（包括权威学者）持相反观点[6]，但大多数学者认为《学说汇纂》中排列这几种诉讼的顺序也就是这些诉讼设立的时间顺序[7]。准此，增附性诉讼应该产生于公元前2世纪。

前三种诉讼总是与企业活动相关[8]，它们分别存在于下列情形中：a)以对船只主管的任命为基础成立的航运企业的经营；b)以对总管的任命为基础成立的广义的商事企业的经营（因其不同于航运业，常常被称为陆上企业）；c)利用特有产或特有产的一部分建立的各种陆上商事企业的经营。

3、总管之诉（actio institoria）的适用

鉴于总管之诉的广泛适用，我们从它说起。

裁判官创设这个诉权的理由，从盖尤斯（稍后于公元2世纪中）和乌尔比安（公元3世纪初）开始到几个世纪后都被记起。

在盖尤斯的作品中，在论述船舶经营人之诉和总管之诉的开始：

盖尤斯《法学阶梯》4,71：由于同样的原因，裁判官设置了另外两种诉讼：船舶经营人之诉和总管之诉……既然有关事务也被视为是根据家父或者主人的意愿商定的，对他提起全部责任之诉讼看起来就是极为公平的。

盖尤斯认为规定这两种诉讼的理由和规定依令行为之诉的理由是相同的（盖尤斯在G.4.70中谈到依令行为之诉），确定这两种诉讼是为了保护与身为船只主管或总管的家子或奴隶缔约的人的信任。因为，通过家子或奴隶缔结的合同应该被认为是依家父或主人的意愿完成的（。裁判官认为规定由家父或主人承担全部责任是极为公平，缔约方能够通过上述诉讼追索这种责任。正是由于这种合同活动中家父或主人意志的可直接归责性，才在身为船只主管或总管的家子或奴隶缔结债务而又未履行的情况下，产生了由家父或主人承担无限责任的制度。

现在来看看乌尔比安的评论，《论告示》第28卷，D.14.3.1，关于总管之诉的起源：

乌尔比安《论告示》卷28 ，D.14,3,1：在裁判官看来这样是公平的，我们从总管的活动中得到益处，我们也被这些合同约束并且可能被诉。而对于那些任命了总管的人，裁判官并没有同样地使得他能实施诉讼。不过，当然，如果总管是奴隶，任命者自己拥有这些诉权。

因此，在裁判官看来，使缔约者能够通过总管之诉要求任命者为他任命的总管之不履行债务负责，由此平衡任命者来自总管的合同活动的益处和债务是公平的。总管之诉诉权的产生是“单向的” ：事实上，任命者不能使用这个诉权，他只能根据他对身为奴隶的总管的权力（和所有权），直接获得来自于奴隶和第三人之间的合同的诉权，以实现他自己的权利[9]。

在此，指出以下一点是重要的：两位法学家都把公平作为推动裁判官规定总管之诉的标准，其目的是保证利益的均衡，以此缓和严格实施古代市民法造成的不公平结果[10]。

总管之诉赋予与总管订立合同的第三人为债务不履行向任命人追索全部责任的权利。我们将在下面谈到，为此，与总管缔结的合同必须在总管被授予的管理权利范围之内。

根据一些我们在文献中仍可看到的记载，与总管缔约者对任命者提起总管之诉的可能性起初被限制在狭义的商贸企业，也就是那些以通过买卖合同进行财产交换为目的的企业。但是，由于法学家的工作，譬如塞尔维（Servio Sulpicio Rufo）和拉贝奥（Labeone）的解释 [11]，在公元前1世纪和奥古斯都时代（公元前31年至公元14年），使用总管的领域已经明显地扩大了，根据乌尔比安的一个片断，论告示28卷，D.14.3.5.1-10，除了狭义的商贸，总管还被用于这些领域：a)城市不动产的管理；b)银行的贷款和活动；c)工程承包；d)陆上运输和相关服务的提供，譬如有附属交换站的小旅馆；e)衣服和纺织品的清洁、修补和包装；f)葬礼。其他的法律片断还增加了浴场和砖瓦、酒罐、油罐、油灯、陶瓷、管道的生产。

另外，由被任命的农场经理进行的农业产品贸易，使得与农场经理缔约的第三人可以向任命者农场主追索责任。

通过总管之诉，就像我们已说的，实现了对同总管在任命范围内订立合同的第三人的保护，从而使得任命者对未履行的债务承担全部责任。

提起这个诉讼的可能性因此取决于任命。就像盖尤斯在G.4.71中所论述的，乌尔比安在《论告示》第28卷，D.14.3.5.11中说道：

乌尔比安《论告示》卷28，D.14,3,5,11：然而，并非所有同总管缔约的合同都约束任命者，而是，如果合同在任命的范围内才是这样的，也就是说只适用于他所任命的。

对总管的任命体现为管理权利的授予，根据该任命，企业固有的合同活动获得授权；任命不强调任命者和总管之间的关系，但需要公示的形式，使任命的内容是外界第三人所能知晓的[12]。为了达到这个目的，应该张贴书面公告，原始文献中称之为proscriptio。

（全文原载于费安玲主编《学说汇纂》[第二卷]第204-208页。知识产权出版社2009年出版）

电子版编辑：曾巧艺