[意]路易吉·卡坡格罗西·阔洛涅西   著

薛军   译

一

       1、将债的关系与物权区分开来，这是一个非常重要的划分，它将那些起源于共同的罗马法的欧洲大陆各主要法律体制统一起来。事实上，这一划分是欧洲大陆各大学每一个开始学习法学的大学生都必然要掌握的知识，并且它也是所谓的“私法”教科书——无论这一教科书是针对现行法还是针对罗马法——的论述体系的基础。这一划分，从罗马法，经过中世纪法，直到现代法，最终被明确规定在现代的民法典中，并且为19世纪一些影响深远的民法理论所接受。

       在这里，我首先要提醒大家注意这样一个事实，也即上述划分并不是一个“自然而然”的划分，也不是一个所谓的“根据事物的本性”而产生的划分，事实上，在其他的法律文化经验中，并不存在类似的清晰划分。相反，在罗马法系中，物权与债权的划分，或者更加准确地说，所有权（或者所有权在其起源时期的罗马法上的早期形态）与其他具有财产性内容但通过债性质的约束来实现的权利之间，从一开始，就被清楚地区分开来。

       物权与债之划分的起源，就如同罗马法的许多其他方面一样，建立在一个至少可以追溯到共和国时期的诉讼程序的基础之上。事实上，当时存在两个不同的诉讼程序，一个是“对人之诉” （actio in personam），另外一个是“对物之诉” （actio in rem），这两种诉讼程序的划分应该早于《十二表法》[1]。所有的那些具有经济性内容，针对一个特定的主体提出来的“做”或“给”的请求，都属于前一种诉讼，也就是“对人之诉”，这一诉讼必然而且主要是针对这个特定的个体的。与此不同的是早期的所有权的状况。但不仅是所有权，甚至是父亲与儿子的关系，丈夫对妻子的支配，以及更加严厉的，主人对奴隶的主宰，这些关系都使用同一个一般性的表述：“这是我的”。在这样的一种声明中，我们看到的是一种可以叫做是“绝对权”的表述，与这一权利相对应的是，其他所有的社会成员都必须尊重这一权利，都不得进行干扰。很明显，只有当一个侵扰行为已经发生了，才会发生诉讼的问题，并且诉讼所针对的也是那个造成侵扰的人。最为严重的侵扰是，另外的一个社会成员主张他自己才是享有这一绝对权的人，在这种情况下，发生争端的双方当事人的主张就相互对立，并且严格地相互排斥：要么前者所说的“这是我的”是对的，要么他的相对人是对的。法官将对此做出判断。

      上文所描述的这个图景，不是一个法学理论的产物，在那个时代还不存在这种学问，甚至也不是祭司们有意识地创造出来的技术性的诉讼工具，而只是具有不同的诉讼结构的诉讼程序本身所导致的结果，这不同的诉讼中讼争的对象具有不同的性质，所以是罗马早期的诉讼程序体制导致上述区分的出现，并且也使得有关的区分有必要存在。

       当然，这里所说的还只是一个制度起源的时代，事实上，还需要经过很多年之后，罗马人才会发展出一个抽象的所有权概念。在我们正在讨论的这个时代中，所有权概念主要还是体现在与财产所具有的一种事实性的关系中。无论是那些用来创设所有权的行为，或者是围绕所有权发生争议的时候，都要借助于“这是我的”这个庄重的表述来表达一种法律上的主宰。而正是因为存在主宰，如果当事人要将这种主宰从一方转移给另外一方，相关的当事人就必须进行某种特定的行为（根据一种事先确定的程式而达成某种协议）。在这一方面，《十二表法》所做的不过是吸纳先前时代的实践中的做法，因此，我们可以看到，在第6表第1条和第6条中，诉诸于两种正式的程式，也就是“要式买卖”（mancipatio）和“拟诉弃权”（in iure cessio），作为转移“要式物”（res mancipi）的必不可少的行为。这里提到的“要式物”，主要是私人财产中最重要的财产。需要注意的是，在所有权转移的问题上，仅仅有纯粹的协议还不够，还需要有一个特定的具有转移性的效力的行为，这样的一种处理方法，在罗马法中，一直维持到它的发展的高度成熟的阶段。

       不过在罗马法发展的早期阶段，之所以出现上述处理方法，很可能是祭司团体（最初的时候，在罗马社会中，由他们负责处理私人发生的争端的解决）作为一种为了确保“权属状态的确定性”的工具而加以使用和发展的。关于权属状态的确定性，如果我们用现代语言来表述的话，就是努力使得物之上的权利状态与物的实际状态相一致。实际上，我上文提到的诉讼程序的保障形式以及与其相对应的法律上的请求，虽然受到祭司团体方面的相关的制度上的调整，但是，它们的存在却肯定早于这些法律规范对其做出调整的时期。应该说，这些制度属于传统的“习俗”的核心内容，而这些习俗的起源，在罗马城邦产生之后已经湮灭不可考了。但是对于“时效取得” （usus）[2]情况则不同。这一制度不太可能属于那些最初起源于——我们称之为——“缺乏灵活性的”早期人类共同体。我倾向于把这一制度与城邦的立法干预联系起来，或者它至少是在城邦内部发展出来，后来被规定在《十二表法》的文本中。的确，在《十二表法》中这一制度已经出现，并且受到相当严密的规范（参见第6表第3条）[3]。

       时效取得制度非常重要，因为它能够弥合存在于债权性的权利与所有权之间的巨大的差距，由债权性的权利，发展成为一个具有完全不同性质的所有权。通过时效取得制度，从《十二表法》开始，在以后的一个世纪中（在这一时代出现了一个将罗马的公共土地分配给市民的土地制度安排，获得分配的人对其土地所享有的只是“占有”，而不享有所有权，因为公共土地的所有权只可能属于罗马），在祭司以及早期罗马法的专家中逐渐知道存在一种法律上的事实状态，并且很难将这种状态归类于某种权利。该事实状态就是与物的一种现实的管领和支配关系，当它持续了1年或2年的时候，就可以通过“时效取得”（usus）而取得对物的完全的所有权。但是，当这种关系在为取得所有权所必须经过的时期之内，无间断地持续的时候，它还不是一种权利（人们不可能时效取得那些已经属于自己的物），而是在产生一种权利，也就是所有权。

      2、我们必须从罗马法学家对这一情况的清楚认识以及基于这样的认识而进行的新的理论发展出发，来展开我们的论述。随着时间的推移，这种事实状态本身逐渐被赋予一定的法律意义。相关的制度发展的过程本身是非常复杂的，并且只是在发展的结束时期，罗马的法学词汇中才出现了“占有” （possessio）这个词，它比那个很古老的“时效取得” （usus）的词汇的出现要晚很多，二者在内涵上也有一些区别。应该说，不只是一个术语的问题，事实上，罗马法学理论广泛讨论这两个术语究竟具有什么不同的价值，并且只是在后来才确认，占有是一个独立的制度。这里，我只限于指出古老的“时效取得” （usus）具有两个方面的内在的张力：一方面它具有一个最宽泛的适用范围，甚至可以适用于某些家庭关系，因此不限于对物的纯粹的管领和支配；在另外一个方面，它本身既包含了事实上的状态（这种事实状态后来被叫做“占有”），也包含了这种事实状态所具有的法律效力，也就是与其相对应的取得权利的效力。

       在公元前3世纪的时候，也就是在罗马和迦太基人之间爆发的系列布匿战争之前，这些制度发生了革命性的变化，罗马的裁判官引入了一个非常大胆的创新，设立了一个新的诉讼程序工具，用来保护那些不是所有权和其他物权之类的权利，而是保护对物的占有这一“事实”。无论占有是针对公共土地还是针对属于第三人的所有权的私人财产的时候，都给予保护。

       通过这种方法，其实就已经打开了进一步的制度发展——这种发展，就其某些方面的特征而言，比先前的发展更加重要——的道路。在这一时代，严格来说，在罗马还没有形成一个名副其实的“法学”，有关法的知识，其主要内容被垄断在一个狭窄的专门负责法律事务之处理的祭司团体中，但是即使如此，人们已经注意到占有和所有权应该存在一种特殊的关系。至少在两个方面：首先，占有必须持续一定的时间才可以转变为所有权；其次，占有并不总是所有人的现实的对物的管领和支配权力的对应。虽然一般来说，所有人的确通过对物的现实的享用，也就是占有，来行使其权利[4]。

       正是在这里，发生了一场名副其实的制度革命，它不仅对罗马法的发展产生了深远的影响，也影响了罗马法得以被现代法所继受的形态。事实上，几乎是紧接着这一时代，或者说肯定不晚于公元前2世纪中期，还是由裁判官——这是一个对罗马的法律生活进行着非常重要的控制和革新的工作的官员——引进了一种新的关于所有权的诉讼模式。

       直到这一时代为止，在旧的“对物的法律诉讼”（legis actio in rem）中，争议双方被安排在同样的地位上：两个人都宣称物是“自己的”，然后法官根据双方提供的证据来判断哪一方有道理，哪一个没有道理。但是，现在引进了一个新的，更加“现代”的关于物的诉讼程序，在其中赋予占有以充分的法律意义，几乎就把对物的占有状态看作是存在与之相关的权利的推定性的事实一样。这样，裁判官就避免把争讼双方放在同样的地位上，而是由那个不是物的现实占有人的诉讼一方负担举证来证明自己是物的所有人。这种所有权的主张，应该，而且可以只针对物的现实的占有人提出；而作为被告的物的现实的占有人，什么也不用做，只要他的相对人没有能够证明自己的主张，自己就可以因此而胜诉[5]……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》（第二卷）第9页至第28页，知识产权出版社2009年出版）（电子版编辑：张瑜瑜）