[意] Riccardo Cardilli*著

翟远见**译

     一、“损害”（damnum）与罗马法

（一） “损害”（danno）与法学家

在民事责任领域，意大利语单词“danno”（损害）在当代法学研究中所扮演的重要角色，特别是它在丧失非财产性利益的情形中的运用，使得有必要对该概念做一番正本清源的工作。它的一些不同类型，如精神损害（danno morale）、生理损害（danno biologico）、生存损害（danno esistenziale）等，似乎与罗马法中“损害”（damnum）的含义毫不搭界。应该注意到，在罗马法中，严格意义上的“人”（persona）是被当作一个整体看待（尽管被规定了“法律身份”〈status〉），并且是远离“物”（res）的世界的。只有这样，才能避免囿于下述原因的认识：其一，从主体被赋予的不同权利类型这一错误视角来看待相关问题；其二，与罗马法中私犯的多样性不同，现在阿奎利亚法责任在实证法中独霸天下。

意大利语中的“danno”一词，来源于拉丁语“damnum”。后者的词源不明，有可能来自古冰岛语“tafn”，有可能来自希腊语“δαπάνη”（拉丁单词“daps”由此而来[1]）；“danno”和“dare”有一定联系的推测，可信度不大。[2]

在罗马法中，“damnum”取得了一系列的专属含义，以致于在法律拉丁语中值得为它设置一个专门的词族。[3]

强调指出的上述特征，是对这个在古代市民法时期就已经出现的词语持续不断的解释工作的产物。在此过程中，该词也逐渐契合了与之相互影响的诸问题的要求。

鉴于该百科全书的这个词条的篇幅和目的，我只扼要谈几点相关内容。

（二） 《十二表法》及相关法学解释中的damnum, noxia, pauperies 和rupitias

在《十二表法》里，“damnum”只是出现在了短语“damnum duplione decideto”当中。它涉及是对特定不法行为的处罚，并且该处罚总是多倍的（两倍）。具体有两种情况，即非现行盗窃和不正当占有。

我认为，最符合《十二表法》语境的意思是，这个短语表明了如果不法行为的实施者不想承担严重的人身责任的话——比如与早期的“damnatio”（处罚）相关的责任，这样的人身责任是拘禁之诉（manus iniectio）的根本前提——那么他必须承担的赔偿义务。也许正是在该领域，在法律语言中damnum才第一次具有了特殊的含义，开始“与经济利益的丧失相联系”。[4]不过，还应该将damnum decidere的含义所指范围与sarcire区分开来。后者在《十二表法》中指，因实施了性质上被认为不那么严重的不法行为而必须受到的惩罚。塞尔维·苏尔皮其·鲁服（Servio Sulpicio Rufo）提出了一个重要的观点，即在《十二表法》中，sarcito的意思或许是damnum solvito, praestato（Fest. s.v. sarcito 430, 20 [Fest.] Lindsay）。此外，如今学界还出现了一个将二者进行准确区分的学说：短语damnum decidere用于多倍处罚的情形，而(noxiam) sarcire用于单倍处罚的情形。[5]

将《十二表法》中的其它词语与damnum联系起来，依据的是发端于共和国晚期的权威法学解释理论。

“pauperies”也许是指四足动物导致的“damnum”（损害）（Fest. s.v. pauperies 246, 10 Lindsay ）。应该把这样的理解跟优士丁尼《学说汇纂》第九卷第一章的标题所体现的法学传统联系起来，该章的标题是“Si quadrupes pauperiem fecisse dicatur”（“如果有人主张四足动物造成了损害”）。拥有该动物的家父必须承担这样的“责任”（oportere）：要么“赔偿损失”（noxiam sarcire）（用乌尔比安D. 9, 1, 1 pr.中的表达就是“aestimationem noxiae offerri”）；要么作出另外一个选择，即以损害投偿的形式将该动物交给受害人（D. 9, 1, 1, 11“乌尔比安：《论告示》第18卷”引用的昆特·穆齐的观点很有启发性）。

1. 片段D. 9, 1, 5的内容意义非凡。[6]在这个片段中，阿尔芬·瓦罗（Alfeno Varo）讨论了一个很特殊的问题。它很可能是有人向阿尔芬的老师塞尔维·苏尔皮其·鲁服咨询的一个问题（片段中有“被询问”一词）。阿尔芬认为，奴隶的“腿断”（fractio cruris）属于母骡造成的“损害”（pauperies），所以能够以动物的主人为被告提起诉讼。这个解答体现了从奴隶的人身伤害转向主人的财产损失的重要变迁。其实，该变迁从《阿奎利亚法》就已经开始了。原先通常习惯的是人身伤害的制度逻辑；该伤害可以针对自由人，也可以针对奴隶，在《十二表法》中明确使用的术语是“侵辱”（iniuria）。上述变迁是了解“损害”（damnum）的多重含义与人身伤害之间相互影响的教义学前提。应该把片段D. 9, 1, 5和阿尔芬·瓦罗在片段D. 10, 3, 26[7]中提到的一个法学理论结合起来理解。根据该理论，如果一个奴隶在一位共有人那里劳作的时候折断了一条腿，那么，另外一位共有人可以以“共有奴隶”（servus communis）的“腿断”（fractio cruris）为由，提起“共有财产分割之诉”（actio communi dividundo）以获得赔偿。建立在区分共有人过错（culpa）和意外事故（casus）的基础之上的这个结论，清楚地表明，在阿尔芬·瓦罗看来，一个肢体的折断，也就是《十二表法》中所说的“断肢”（os fractum），不但是一个“侵辱”（iniuria），而且是一个“损害”（ damnum），即奴隶主人的财产减少。在阿尔芬的另外一个片段D. 9, 2, 52, 4中，却看不到将一个具体的伤害（即“腿断”）纳入更为抽象的概念——如“损害”（damnum）——的解释性的尝试。塞尔维在谈到《阿奎利亚法》第三章的适用的时候，很可能对该片段所涉及 ……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第12页至第20页，知识产权出版社2011年出版）（编辑：陈范宏）