丁超﹡
关于准契约，郑玉波谓：“准契约一语，其本身有欠明了，并无学术上之价值。”﹝[1]﹞然而不能否认，准契约制度在私法史上一直存在，不少现行民法典也有相关规定，现在的欧陆民法学说，并没有完全否认其价值。因此理清准契约发展的历史脉络，并就准契约制度本身进行研究，仍不失其意义。
一、准契约的语词分析
准契约，拉丁语为quasi ex contractu，英语quasi-contract，意大利语quasi contratto，法语quasi-contrats。拉丁语“quasi ex contractu”和现代语言中“准契约”的源流关系是显而易见的。就我们现在掌握的材料，quasi ex contractu这个术语，最早出现在优士丁尼《民法大全》中。在《学说汇纂》中有两个片段：D，11，1，11，9 ﹝[2]﹞和D，44，7，5，1﹝[3]﹞。在《法学阶梯》中：I，3，13，2﹝[4]﹞以及I，3，27﹝[5]﹞的相关片断中出现多次。
开始编写《学说汇纂》的时间比《法学阶梯》早两年多，而几乎同时结束。但准契约这个术语在两者中的使用却是发生了很大的变化：
《学说汇纂》第一个片段D，11，1，11，9，虽然使用了quasi ex contractu这组词，但一般不被翻译为“准契约”，而是翻译为“好像是根据契约一样被束缚”。﹝[6]﹞ 这是因为，在审判中讯问和回答，一般不被认为是准契约的类型。﹝[7]﹞ 第二个片段D，44，7，5，1中的quasi ex contractu，诸多译本都将其译为“准契约”，﹝[8]﹞ 其论述的是监护问题，这无疑是准契约的一个典型。﹝[9]﹞
与《学说汇纂》中quasi ex contractu被使用次数少，前后不一致，没有对其进行解释，且经过添加相比，《法学阶梯》中quasi ex contractu作为一节的标题，有了自己的一个范畴，具备了一定的系统性，同时对其特征进行描述，即“这种债不是根据契约发生的，而其也不是来源于侵权，因此是准契约的债”。 但是在笔者看来，上述表述不足以达到概念的要求，这表现在：
首先，片段I,3,13,2和I,3,27关于quasi ex contractu的定义存在矛盾。前者规定了债的渊源的四分法：契约、准契约、私犯、准私犯。但是I,3,27,pr对quasi ex contractu下的定义“不是根据契约，也不是根据侵权，因此是根据准契约负债”，从逻辑上来讲，已经没有了准私犯的空间。
其次，从内涵讲，它的定义方式是一种排除式的：“不是根据契约，也不是来自侵权”产生的债。没有从正面描述quasi ex contractu的属性和特征，与契约和侵权的定义也没法进行比较。从外延讲，它涵盖了合同和侵权之外所有的债因，很难和盖优斯“其他各种原因引起的债”相区分。
再次，quasi ex contractu这种表达方式不符合概念的语法要求。一般来讲，概念应该用名词或者以名词为中心的词组来表达。拉丁语Quasi 是副词，意为几乎，仿佛。Ex是前置词，意为根据。Contractu是名词，意为契约。组合在一起是个副词性质的词组，“仿佛根据契约”修饰动词obligatur“受到约束”。这与quasi-contract或者quasi-contratto这种以名词为中心的词组具有完全不同的结构。名词形式的“准契约”术语最早出现在Teofilo的希腊语《法学阶梯》注释书﹝[10]﹞中，在这本注释中，他头一次用了这种quasi cóntracton提法。紧随其后的是都灵的注释法学家们，开始使用quasi-contractu这个术语，它的结构已经完全等同于今天我们说的quasi-contratto或者quasi-contract。﹝[11]﹞
通过上文的分析，我们大体可以将“准契约”的术语使用分为三个阶段：1，《学说汇纂》阶段，这时的准契约的使用是零散的，无体系，无概念。2，《法学阶梯》阶段，这时准契约使用增多，具有一定的体系性，给准契约下了定义，但并不成功。3，希腊语《法学阶梯》注释阶段，这时准契约开始具备了概念的形式要求，和我们今天的语词形式基本相同了。这三个步骤经历的时间很短，Teofilo在其中扮演了重要的角色。只是我们现在的罗马法研究，都约定俗成的使用优士丁尼《法学阶梯》的表达方式“quasi ex contractu”来表示准契约。
二、准契约的历史脉络
（一）古典法时期
- 在盖优斯《法学阶梯》G,3,88中将债的渊源分为契约和私犯，没有涉及到准契约。﹝[12]﹞紧随其后的片段将契约做了四分，即通过实物，言辞，文字，合意达成的契约。﹝[13]﹞其中，实物契约有两个，消费借贷和非债清偿。﹝[14]﹞在关于非债清偿的论述中，盖优斯实际上否定了非债清偿的契约性质，他说“这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它”。我们在优士丁尼《法学阶梯》中发现了非常相似的论述，﹝[15]﹞但是和盖优斯的论述有细微的差别：有些法学家认 …… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第68页至第85页，知识产权出版社2011年出版）（编辑：陈范宏）
﹡罗马第二大学博士生
﹝[1]﹞郑玉波著《民法债编总论》陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年，第73页。
﹝[2]﹞D,11,1,11,9在审判中被讯问的人，如果是被对方当事人讯问的，他做出了回答，他应该对此负责，就好像受到合同的拘束一样。如果是裁判官进行的讯问，裁判官的权力对此不发生影响，无论是对讯问的回答还是撒谎，都是重要的。
﹝[3]﹞D,44,7,5,1严格来说，对监护行为负责的人不是对合同负责，因为在监护人和被监护人之间没有缔结合同。但是因为他们明显的不是因为侵权负责，他们被认为是对准契约负责。如果他为了被监护人的事务支出了费用，或者因为他的行为背负了债务，或者将自己的财产抵押给了被监护人的债权人，在这种情况下，双方都有诉权，不但被监护人对监护人有诉权，而且监护人对被监护人也有诉权。
﹝[4]﹞I,3,13,2 债务得再分为四种，即契约的债、准契约的债、不法行为的债和准不法行为的债。首先论述契约的债，得更细分为四种，根据它以要物、口头、书面或诺成的方式缔结而分。查士丁尼《法学总论—法学阶梯》张启泰译，商务印书馆1997年，第159页。
﹝[5]﹞[古罗马]查士丁尼《法学总论—法学阶梯》张启泰译，商务印书馆1997年，第184—186页。
﹝[6]﹞英文翻译为as if he was bound by a contract或者is bound, as if by a contractual obligation.意大利语翻译为come se fosse obbligato per contratto或者come se fosse obbligato da contratto。
﹝[7]﹞只有少数学者将审判中的讯问和回答作为准契约的类型，如Riccobono和De luca。
﹝[8]﹞也就是quasi-contract或者quasi contratto
﹝[9]﹞上述两个片段中的quasi ex contractu都被认为是编纂人员由“quasi ex stipulatu（仿佛根据要式口约）”添加得来。第一个片段的添加意见，见[意]S.Riccobono ‘Quasi-contratto: diritto romano’, nel ‘Novissimo digesto italiano’ vol.14, diretto da Antonio Zara & Ernesto Eura, UTET, 1967, p.633. 第二个片段的添加意见，见[意]S.Perozzi ‘Le obbligazioni romane’ Bologna, 1903,p.142, nota 。
﹝[10]﹞Teofilo参加了《学说汇纂》和《法学阶梯》的编纂，虽然优士丁尼在其谕令中禁止对《法学阶梯》进行解释，争论，甚至不能对其语言进行缩略。但是Teofilo在《法学阶梯》颁布后很快就将其用希腊文进行了解释。
﹝[11]﹞也有学者认为这仅仅是因为为了拉丁语读音的美感。
﹝[12]﹞G,3,88 现在我们来谈谈债。它划分为两个最基本的种类：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。盖优斯《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社，2008年，162页
﹝[13]﹞G,3,89我们首先看看那些产生于契约的债。 这样的债有四种：债的缔结或者是通过实物，或者是通过话语，或者是通过文字，或者是通过合意。盖优斯《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社，2008年，162页。
﹝[14]﹞G,3,91如果某个人从实行了错误的给付的人那里接受了不应接受的东西。他也通过实物而负债。“如果查明他应当给付”，可以对他提起请求给付之诉，就像他接受了消费借贷一样。有些人由此认为：如果未经监护人准可向未成年人或者妇女错误地给付了不应给付的东西，则不得对其提起要求给付之诉，就像在消费借贷中不得提起此诉讼一样。但是，这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿的意愿实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它。盖优斯《法学阶梯》黄风译，中国政法大学出版社，2008年，162-163页。
﹝[15]﹞I.3,14,1 如领受他人出于错误所作的并无给付义务的给付，则以要物方式负债；原告得对他提起请求返还之诉，请求返还某物。因为对他可以提起“如果看来他应给予”公式的请求返还之诉，犹如他受到消费借贷一样。因此，如果不得监护人的核准，而且出于错误而向受监护人为给付的，不得对后者提起不应给付而给付所产生的请求返还之诉，这同他受到消费借贷而不能对他享有这种诉权一样。这种债务看来不是根据契约发生的，因为他既以清偿的意思为给付，其本意是要消灭债务而不是缔结契约。查士丁尼《法学总论—法学阶梯》张启泰译，商务印书馆1997年，第159—160页。
