汪洋*

一、D.39.2.9.1拉丁文本及译文

拉丁文本: De his autem, quae vi fluminis importata sunt, an interdictum dari possit, quaeritur. Trebatius refert, cum Tiberis abundasset et res multas multorum in aliena aedificia detulisset, interdictum a praetore datum, ne vis fieret dominis, quo minus sua tollerent auferrent, si modo damni infecti repromitterent.

英文译文：The question arises whether an interdict can be granted with reference to things which have been transported by the current of a river. Trebatius says that when the Tiber becomes swollen, and carries the property of some persons upon the premises of others, an interdict is granted by the Praetor to prevent violence from being employed against the owners of said property to prevent them from removing what belongs to them; provided they promise indemnity against threatened injury.

中文译文：问题源于能否对由于河道涨水而被冲走的许多物申请禁令。特来巴兹说，当特莱维河涨水时，将许多人的许多物冲到了别人的土地上，法官可以发布告示禁止土地所有权人阻止物的所有主进入土地并移走属于他们自己的物，但物的所有主必须许诺对进入土地而可能造成的潜在损害进行赔偿。

二、片段资料及文本还原

（一）作者、著作及引用的其他法学家

该片段的作者是乌尔比安 (Ulpiano)。他的祖籍在Fenicia 的Tiro。他与保罗都是大区长官帕比尼安的顾问，并且在亚历山大赛维鲁时代取得过大区长官的职位。乌尔比安得到亚历山大赛维鲁皇帝绝对的信任与无条件的庇护，但得罪了禁卫军在公元228年被杀，成为了阴谋的牺牲品。他潜心于法学研究与教育，是罗马法学历史上最伟大的法学家之一，留下了大量的法学著作。[1]在他的法学著作中，更加完整的是51卷本的《撒宾评注》“ad Sabinum”以及81卷本的《告示评注》“ad edictum”。乌尔比安与保罗主要体现为法学理论的编纂者，他的著作也在优士丁尼的民法大全中被广泛加以采用。[2]

　　　　乌尔比安的《告示评注》分81卷，是一种对告示进行评述的法学著作，因此被命名为《告示评注》。在罗马法学历史上有很多法学家都曾写过该类型的著作，如Labeone、Massurio Sabino、Celio Sabino、Viviano、Sesto Pedio、Gaio、Pomponio、Q. Saturnino、Callistrato、Paolo、Furio Anziano等。[3]

　　　　在乌尔比安这个片断中引用的法学家是Trebazio（ ... – 43 a.C.），他是古罗马的法学家与政治家，与凯撒、奥古斯都、Orazio、Mecenate以及Cicerone都是非常亲密的朋友，他们的交谈内容编成了许多书信集，而且他致力于研究和叙述亚里士多德哲学。

　　　　Trebazio作为一名法学家跟随着凯撒，同时在高卢担任步兵军官的职责，后来他听从了奥古斯都的建议以很高的声望担任Marco Antistio Labeone 的导师。在罗马共和制向君主制过渡时期，他致力于罗马法的写作而且被归为普罗库勒学派。虽然Trebazio的大量著作没有保存至今，但其观点经常被民法大全里的其他法学家所提及。

　　　　（二）文本还原（Palingenesia）与添加问题

　　　　该片段位于《学说汇纂》第39卷，第2章“关于潜在损害、突出物与滴水檐的损害”。将其还原到乌尔比安的著作中，则位于《告示评注》第53卷，其章节名为“关于潜在损害”。[4]

　　　　《学说汇纂》第39卷所涉及的内容按顺序如下：

　　　　D.39.1  关于新施工警告

　　　　D.39.2  关于潜在损害、突出物与滴水檐的损害

　　　　D.39.3  关于水和雨水的阻止

　　　　D.39.4  关于包税人、税地和充公

　　　　D.39.5  关于赠与

　　　　D.39.6  关于死因赠与

　　　　可以看出，从D.39.1到D.39.3 涉及的是全部是相邻关系方面的内容。

　　　　乌尔比安《告示评注》第53卷所涉及的内容按顺序如下：

　　　　关于潜在损害（从第1271条到第1279条）

　　　　关于水（从第1280条到第1284条）

　　　　关于雨水的阻止（从第1285条到第1288条）

　　　　对比乌尔比安《告示评注》与《学说汇纂》相关章节的结构，可以发现乌尔比安《告示评注》第53卷所探讨的问题与《学说汇纂》D.39.2及D.39.3.中所探讨的问题完全相同。D.39.2.9.1位于《告示评注》第1272条，该条包含了《学说汇纂》从D.39.2.9pr.到 D.39.2.9.3的所有文本，而且顺序也与后者完全相同。由此我们可以得出结论，《学说汇纂》中该片段的位置及内容与其被还原到乌尔比安《告示评注》中的位置及内容完全相同，所讨论的是同一个问题：潜在损害保证。

　　　　另外，根据截止到目前的研究，并未发现在D.39.2.9.1中存在添加问题。[5]

　　　　三、片段初步分析：面临问题及解决方案

　　　　（一）D.39.2.9.1所面临的问题

　　　　在D.39.2.9.1中，乌尔比安问道是否可能为一些物要求令状，这些物因为河道爆发洪水而被冲到别人的土地上。他接着引用Trebazio的话，在Tevere河涨水期间，许多人的许多物被河水冲到别人的土地上，法官被要求出具一份禁令，禁止土地所有主阻止物的所有权人进入土地并拿走该物。但是这种“拿走物”（res tollere auferre）的权利跟随着“潜在损害保证”（cautio damni infecti）的履行，以保护土地所有主免遭因为他人进入土地并移走物而可能对土地造成的损害。[6]

　　　　所以该文本所面临的问题就是在相邻关系中，一个人的物在另一个人的土地上，如何既能保证物的所有主能够重新取得对物的占有，又能保证土地所有权人的利益不会遭到损害。或者更加抽象地说，一个人将在他人土地上从事某种合法行为，但该合法行为会给土地带来潜在危险或损害，怎么办？

　　　　（二）解决方案：罗马法中的“潜在损害保证”（Cautio damni infecti）

1. 《十二表法》中就有允许进入相邻土地拿走落在地上的属于自己的果实的条款，而后的时期对此虽然有限制，但是拿走属于自己的物总是被归为一种合法行为，[7]即该片段中物的所有权人的行为是合法的。那么我们可以说如果相邻关系人在自己的权利范围内实施某种行为，对相邻土地所有权人造成了损害，依据责任承担的一般原则，相邻土地所有权人应当忍 …… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第86页至第97页，知识产权出版社2011年出版）（编辑：陈范宏）

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　　　　* 意大利罗马第二大学法学博士研究生

　　　　[1] Cfr. A. Guarino, L’esegesi delle fonti del diritto romano, Napoli, 1982, 234 ss.

　　　　[2] Cfr. G. Grosso, Lezioni di storia del diritto romano, Torino, 1965, 402 ss.

　　　　[3] Cfr. F.Schulz, Storia della giurisprudenza romana, tr.it. di G.Nocera, Firenze, 1968, 338-360 ss.

　　　　[4] Cfr. O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 1960, Graz-Austria, 746 ss.

　　　　[5] Cfr. Index Interpolazione, Tomus Terzo, Weimar, 1935

　　　　[6] Cfr. Matteo Marrone, Danno temuto, danno gia verificato e “officium iudicis”, http://www.lcdonline.it/rivistadirittoromano/attipontignano.html

　　　　[7] Cfr. Giuseppe Branca, Danno temuto e Danno da cose inanimate nel diritto romano, Padova, 1937, 37 ss.