章颖*

　　引论：问题的提出

　　告知义务作为近十年来民法研究的一个重要内容，被称为现代私法中新出现的法律“共同核心”（common core）之一。〔[1]〕其主要问题是研究在合同缔结之前，缔约一方是否有义务是否向对方披露那些重大的、甚至对己方不利的情况，以使对方做出是否缔结合同、以何种条件缔结合同的真实意思表示。〔[2]〕

　　如果将关注的焦点集中于大陆法系，可以发现，告知义务是一个始于近代民法的概念。〔[3]〕它起初是伴随着司法实践对成文法典中特定概念的解释而产生的：从《法国民法典》到我国的《民法通则》以及《合同法》，各国成文法的具体适用中都不乏从“诈欺”认定或者瑕疵担保中引申出的告知义务。后来，告知义务也广泛见于各国司法判例对于法典中一般性条款的解释：《法国民法典》第1382条以及《德国民法典》第242条（以及现在的第311条和第241条）就是缔约阶段上告知义务借一般条款得到救济的显著例子。在现代，保险法、银行法、商业许可法、消费者保护法等大量制定法更是成为告知义务的直接来源，这些法律对合同准备交涉阶段的规制往往是直接规定告知义务的渊源。

　　告知义务在现代民法上占有如此重要的地位，以至于众多比较法学者都一致认为：告知义务已经成为各国民法中的一个共同现象，在某种意义上来说是现代合同法上的一个鲜明的新特点。〔[4]〕有关告知义务的理论也大有日渐形成相对独立理论的趋势，极大程度上影响了各国民法典的修订或者现代化改革之后的新格局。〔[5]〕

　　但如果进一步检索比较法上的文献可以发现一个有趣的现象：不同国家的现代法学者在试图抽象出告知义务之具体理论时，往往面临一个相似的困境。告知义务不仅在存在与否的判断上比较模糊，该义务的违反与诈欺的认定、物的瑕疵担保责任、缔约过失责任，合同责任、甚至特别法上的责任之间经常处于难以厘清的状态；不仅如此，对于是否追究违反告知义务时的主观状态、违反告知义务之后的合同效力是否维持、损害赔偿范围如何确定等问题学理上也存在着很大争论，以至于有关告知义务的理论描述成为比较法上一个非常棘手的课题。事实上，对于很多疑问我们不得不回到罗马法源头来检验：上述告知义务之理论构建中出现的困难，究竟只是近代法和现代法中的一个偶然现象，还是有其根植于罗马法的深刻根源？

　　本文试图对早期罗马法开始，参考意大利诸多罗马法学家的论述，将古典文献中有涉及告知义务之违反的规定和判例做一个系统的梳理，以期对现代法中告知义务理论的建构提供一些微小的帮助。

　　一、《十二铜表法》中的相关规定

　　如前所述，“告知义务”只是近代民法中才正式提出的一个概念，罗马法中并不存在这一特定术语，但是与违反告知义务相关的沉默（tacens）、欺瞒、不实陈述等具体问题在罗马法文献中是非常常见的，尤其是在买卖这一最重要的合同关系之中。早在罗马法共和国时期，建立在《十二铜表法》基础上的市民法就对“要式买卖”（mancipatio）中的“欺瞒”现象作了特殊的规定。

　　《十二铜表法》第六表第1条，第2条：

　　“实施要式现金借贷、或者要式买卖的，按宣告的言辞，具有法律效力”；

　　“要按宣告的言辞履行，否认者处按标的加倍的罚金。”〔[6]〕

　　这条规定说明，在早期罗马法时期的不动产等要式物(res mancipi)的买卖中，如果卖方在采用要式买卖的同时，通过“交易宣告”（nuncupatio）的形式对出售物作了特定的担保或者声明，以保证该物不存在瑕疵，或者具有特定的性质；那么当出售物不符合其“交易宣告”（nuncupatio）所描述的情况时，卖方要面临“双倍罚金”（pena del doppio）的处罚。〔[7]〕

　　上述规则大概出现公元前五世纪，其对后世的影响是非常深远的，直到公元前1世纪西塞罗其所著的《论义务》中还重申了这一规则。〔[8]〕从现代的观点来解释，这一规定基本上属于故意告知对方虚假信息的情形，但是，并不能作为罗马法远古时期就存在着缔约前告知义务的论据。这是因为：首先，“交易宣告”（nuncupatio）的形式是和“要式买卖”（mancipatio）的形式同时采用的，因此，严格意义上不属于“缔约前”阶段的告知 ；其次，按照当时的规定，“交易宣告” （nuncupatio）的形式往往是卖方自愿采用的，换言之，在缔结要式买卖合同时，只有自愿“nuncupatio”之形式作出特定保证的时候，卖方才对自己的不实声明或者欺骗承担法律后果，法律本身并不强迫卖方在缔约之前就要对对方承担主动披露或者告知的义务。如果卖方没有做出任何宣告（nuncupatio）而对出售物存在的一些瑕疵故意保持沉默，那么至少在当时的罗马法是不存在任何制裁的。〔[9]〕

　　二、告知义务与“解除之诉”与“减价之诉”

　　事实上，缔约前告知义务在罗马法中真正介入还要是始于“荣誉法”，尤其是贵族营造官所颁布的告示。〔[10]〕按照盖尤斯的说法，后者已经构成罗马法律渊源的重要组成部分。〔[11]〕这是与当时的历史条件密不可分的。在公元前3世纪到2世纪，手工业和制作业的发展开始需要大量的奴隶作为劳动资源，来自异邦的奴隶买卖非常活跃，但奴隶市场上充斥的却是“游荡的、唯利是图的奴隶贩子”，交易的可信度比较低；此外与异邦人的交易也不能适用于罗马公民之间的市民法。针对这种状况，罗马的高级营造官进行了特别的干预，颁布了一项针对奴隶市场的告示“editto de mancipiis emundis vendundis”，我们可以从D. 21.1.1.1这个片断读到其文本：〔[12]〕

1.     D. 21.1.1“出卖奴隶的一方必须告知另一方有关每个奴隶的疾病或者其他瑕疵，以及该奴隶是否有逃逸的倾向，是否游手好闲，是否犯有不法行为；在奴隶被售出之前，卖方必须以明确的形式正确向买方告知上述缺陷。如果售出的奴隶逃逸，而卖方在出售时已经作出保证的情况下，应赋予买方‘解除之诉’的救济，此时奴隶以及与该奴隶有关的一切都应成 …… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第98页至第108页，知识产权出版社2011年出版）（编辑：陈范宏）