[意]Alberto Burdese*著

贾婉婷** 译

　　 1.在一个已经发展到一定阶段的法秩序中，法官责任就成为其中极为棘手的一个问题。这个问题（限于对于特定严重后果的法官民事责任）直到最近在意大利仍然受到公众的广泛关注，通过导致了一系列公民投票和立法活动的政治争论（关于这些争论我们在此不作讨论），人们开始明白应当弄清为了保障个人权利以及出于公共利益保障国家司法机构的准确有效运行而应当有效实施的规范结果。

　　从历史角度来看，在古罗马的法律中这一问题具有显著的广泛性和复杂性。从公元前四世纪中期到公元六世纪中期，在全然不同的立法渊源中，这一问题始终存在，我们今天可以看到的与该问题有关的直接或间接的文本横跨了从《十二表法》到优士丁尼立法的时代。因此我们应当对不同的诉讼形式中的不同类型的法官进行比照，这些诉讼形式彼此重叠并且在历史发展过程中互相影响。关于这一点，首先应当考虑的是存在于民事诉讼和刑事诉讼之间的区别，这种区别如果与罗马法中私法与公法或刑法的划分相联系就更好辨别。最后还有必要区分这种责任是具有神法性、刑法——公法性还是民法——私法性，还是除此之外还具有社会伦理、政治或行政性。[2]

　　从共和国后期到整个元首制时期的程式诉讼中的私人审判员（iudex privatus）的民事责任问题，由于从最近新发现的《伊尼塔纳法》（Lex Irnitana）中得到了新的证据而受到了理论界的广泛讨论。在此我要专门做出一项对该问题的原始文献进行批评性评析的概括性尝试，[3]我仅限于在大体上提及一些结论，这些结论还不具有确定性。从古典法末期起，在审判员违反基本诉讼规则的前提下（除非存在合法豁免理由），私人审判员民事责任的范围就已经在实质上得到了确定，审判员违反这些规则的客观结果一般总是与关于审判期间的法律规定以及程式的范围，即裁判官授权审判员做出有效司法裁决的范围，密不可分。这里涉及的是对被告的替代责任，即在原告因法官的枉法行为不能得到承认和满足其请求的有效判决的情况下，法官的行为就会导致如同他自己参加诉讼的结果。至少在乌尔比安看来，这种责任已经扩大到私人审判员未出席审判的情形，我推定这在于由法律确定的对被告责任的严格界限已经不再适用，这也可以用来解释与此相类似的情况，即不遵守程式诉讼中的估定限额（taxatio） ，这种情形一旦确定，在非常审判（cognitio extra ordinem）中，已做出的判决就会因违反谕令或法律（contra constitutiones aut leges） 而被宣告无效。

　　在后古典法及优士丁尼法中的情形也没有太多疑问，此时程式诉讼已经消失，法官徇私枉法（litem suam facere），即对任何因其故意或过失而导致未出席诉讼的行为承担责任，亦由法官行使职责所取代（此时法官由官员而不是由争讼双方指定的公民充当），此时法官责任就不是对民事诉讼中被告责任的替代：这种责任可与不公正的审判行为相比较，并且也包含简单过失的情形。

　　另一个充满争议的问题就是在更古老的时期里私人审判员的责任问题，这一问题也与私人审判员（以及享有“治权”的执法官以及民众审判会议的成员）在那个时代会承担的其他责任相关。关于这一问题我就不多论述了，因为本文主要是探讨程式诉讼中私人审判员的责任，因而在下文中我就着重对这一问题（尽管是简短的）进行论述。

　　2.很长时期以来，人们认为关于法官民事责任的问题可以上溯到古代，其依据一方面是Macrobio假借李维之口在他的一篇支持公元前161年通过的《关于谷物的法尼亚法》的文章中引用了一个审判员徇私枉法的例子，在这个例子中审判员没有按时出席审判，[4]另一方面就是十人立法委员会规定的审判员或仲裁员不能推迟原定审判日期的理由：[5]如果审判员非因正当原因缺席审判，那么相对于原告他就应当承担被告的责任，此时原告可以要求对其实施人身执行程序拘禁（manus iniectio）,就如同存在一个已决案（iudicatum）一样。[6]

1. 虽然这一观点得到了理论界大多数人的支持，[7]然而这一前提并非建立在牢固的基础之上。特别是关于Macrobio的论据，即使撇开在古老的suasio（支持某项法律的文章）的原始文本的可引证性上存在的疑问不谈，似乎也应将该文的年代向后推数十年，即在格拉古兄弟和社会动乱之间，该文可能是在存在一项旨在废除《法尼亚法》的提议的情况下作出的。[8]如果是这样的话，那么这一论据就可被认为是与告示中有关审判员责任的规定相关，这些规定我们是通过原始文献了解到的，而不应当认为在更早的法律诉讼（legis actiones）中有承认审判员的市民法责任的规定。此外，有人认为审判员市民法责任的确立与Caio Gracco以后的历史时期更相符合，在这一时期，一方面在私人审判员名册中加入了非元老院成员，另一方面还通过了一项对于在死刑诉讼中实施非法司法行为的元老院阶层成员引入刑事责任的法律，这两种迹象都缺乏社会考量和对于司法机关权威性的尊重。实际上，越往古代追溯，对于元老院审判员的市民法责任的承认就越不可能，仅是没有按照规定的时间地点出席审判就可能面临被拘禁的严重后果。[9]正如上文提到的，《十二表法》中规定一方当事人如果不能在审判日中午之前出席审判，就要承受败诉的后果，但就我们所知，该法却没有规定对缺席审判员的制裁，但在障碍原因方面却对审判员或仲裁员以及当事人作出了相同的规 …… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第132页至第146页，知识产权出版社2011年出版）（电子版编辑：陈范宏）